臺灣高等法院 花蓮分院106年度原上訴字第59號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第59號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

劉昱

選任辯護人

曾泰源律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原訴字第69號中華民國106年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵緝字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉昱明知第三級毒品愷他命（以下稱愷他命）係毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與少年邱○○（民國00年00月00日生，業經臺灣花蓮地方法院少年法庭於105年11月14日判決確定〈確定日期105年12月5日〉）共同基於販賣愷他命之犯意，先由邱○○於104年1月24日下午6時11分許，以手機號碼0000-000000與少年連○○（00年0月00日生）聯絡販賣愷他命事宜。

二、嗣於104年1月24日下午6時42分許後未久，在花蓮縣○○鄉○○村○○路上冰心飲料店旁7-11超商旁（以下稱系爭便利店），在劉昱所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車（以下稱系爭自小客車）、由劉昱交付愷他命1小包予連○○，連○○旋交付新臺幣（下同）1,000元代價予劉昱，而完成愷他命販賣交易。

理由

一、證據能力部分：

㈠、除證人邱○○、連○○2人警詢筆錄外，其餘卷證資料，被告劉昱（以下均稱被告）及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第76頁反面），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項規定，被告及其選任辯護人同意部分，應均有證據能力。

㈡、至於證人邱○○、連○○2人警詢筆錄部分，檢察官並未舉證證明符合刑訴法第159條之2之要件，應無證據能力（惟非不得作為「補助證據」以維持或削弱同一證人證述之信用性）。

二、本案爭點：被告不否認有於犯罪事實欄所載時地，駕駛系爭自小客車搭載證人邱○○前去系爭便利店旁，且證人連○○確有於犯罪事實欄所載時、地取得1小包愷他命，但辯稱該小包愷他命係證人邱○○交付予證人連○○（原審卷第123頁正面，本院卷第95頁正面），因此，本案的爭點為：

㈠、證人連○○買受取得該小包愷他命，究是被告或證人邱○○所交付？

㈡、更進一步來說，證人連○○、邱○○2人之證述是否具有信用性（本院卷第76頁反面）？

三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、104年1月24日下午6時11分36秒連ＯＯ（使用李松奕手機）、邱ＯＯ2人通話後，被告有駕駛系爭自小客車前去系爭便利店乙節，有下列證據可證：

１、被告供述（本院卷第76頁正反面，原審卷第25頁反面、第122頁反面、第123頁正面）。

２、證人李松奕證述（原審卷第118頁正面）。

３、證人連○○證述（原審卷第111頁正反面、第113頁反面、第115頁正面）。

４、證人邱○○證述（偵卷1第12頁反面，原審卷第104頁反面、第106頁正面、第108頁反面，少調71號卷第64頁正面）。

５、證人連ＯＯ與邱ＯＯ2人下述通訊內容：

⑴、104年1月24日下午6時11分36秒（警卷1第16頁正面）。

⑵、104年1月24日下午6時40分33秒（偵卷3第41頁正面）。

⑶、104年1月24日下午6時42分28秒（偵卷3第41頁正面）。

６、系爭自小客車車輛詳細資料報表（警卷1第43頁）。

㈡、被告有於104年1月24日下午6時42分許後未久，在系爭便利店旁系爭自小客車上，交付1小包愷他命予證人連○○，證人連○○旋交付1,000元予被告，而完成愷他命販賣交易部分，有下列證據可證：

１、證人邱○○先後陳稱：被告有交付1小包愷他命給證人連○○，證人連○○同時交付1,000元予被告（偵卷1第12頁反面，少調71號卷第24頁反面，少調71號卷第29頁反面、第64頁正面，少訴1號卷第11頁反面、第59頁反面，原審卷第104頁反面、第106頁反面、第107頁正反面）。

２、證人連○○亦先後證稱：伊有於犯罪事實欄所載時、地交付1,000元，向被告購買1小包愷他命（偵卷1第27頁正反面，少調71號卷第64頁正面，原審卷第112頁正反面、第114頁反面、第115頁反面、第116頁正面）。

㈢、基於以下理由，應認證人邱○○之證述應具有信用性：１、從被告與證人邱○○2人之關係觀察：

⑴、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者屬性」（與案件有無關係，供述者本身本來屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者立場」（與案件關係所生立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等）與供述證據根據等，據以檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，整體充分檢討供述信用性，再據以決定供述證據之採否。易言之，認定（供述）證據之信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之利害關係、供述動機、態度及其他諸般情事據以決定之。易言之，證人與被告間如無何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形之下，供述者實無虛偽供述之動機、理由及利益，自不得輕易否定供述者之供述信用性。

⑵、查被告與證人邱○○在案發前，無任何恩怨或嫌隙乙節，業據被告供明在卷（本院卷第75頁正面），是從被告與證人邱○○2人之關係加以檢視，應尚難認證人邱○○之證述不具信用性。

２、從證人邱○○指述被告之時機加以觀察：

⑴、按受追訴之共犯（共同被告，以下均以共犯稱之）時有與被告立於相反利害關係，其為圖減輕或免除自己之刑事責任，而有以自己利益為本位供述之傾向，對其他共犯不利益之事實採取誇張態度，而隱蔽對自己不利之事實進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而為非本意供述之風險（如偵查機關對特定被告以單憑自白不得定罪作為誘餌，誘導特定被告自白，並以此取得之自白，作為認定其他被告犯罪之證據，產生不適切偵查活動之弊害），因此，就共犯之供述信用性，自須加以慎重檢討，但如單憑此點，即率認為共犯之指訴全無足採信，則尚難認為相當。又共犯減輕責任之利益，如共犯者本身有罪判決業已確定，於其既判力所及範圍內，其所獲得之利益業已確定，其已不可能再獲得進一步責任減輕之利益，在此限度內，其虛偽供述可能性大幅減低，從而，共犯者如於判決確定後，仍維持一貫之供述，責任轉嫁傾向較為薄弱，相對其供述應較有信用性。

⑵、查證人邱○○與被告共同販賣愷他命罪，業於105年11月14日經臺灣花蓮地方法院少年法庭判決確定〈確定日期105年12月5日〉，有臺灣高等法院少年前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院證物袋第39頁反面），足見，自該時起其可能獲得之利益業已確定，無法再獲得進一步責任減輕之利益，惟證人邱○○於原審106年8月24日審理時（已判決確定之後）依然維持被告交付愷他命予證人連○○，證人連○○交付1,000元予被告之指述（原審卷第107頁正反面、第106頁反面），參照前開說明，其虛偽供述可能性大幅減低，責任轉嫁傾向甚為薄弱，其供述應具有信用性。

⑶、證人與被告間如有特殊關係，且得因指訴虛偽事實獲得利益時，固須慎重檢討其供述之信用性（如供述者為共犯結構其中一分子，為圖減輕自己本身之刑事責任，而攀誣無辜之第三人，或將責任轉嫁予其他共同被告）。但證人與被告間如無特殊關係，且證人陳述時點已不可能獲得任何利益時，證人如對被告為不利益虛偽指述，顯會招致被告之怨恨甚日後之報復，實不敢為不實之供述，因此，從證人邱○○於原審證述時點加以檢視，伊實無必要為此損人（被告）不利己，且日後可能遭被告報復之不實證述。

３、關於證人邱○○指訴被告交付愷他命予證人連○○部分具有一貫性、無變遷動搖性：

⑴、按供述人所供如為真實，一般而言，無論何時其供述內容應不致有所變遷，因此供述人偵查、公判先後階段之供述內容是否一致，應非不得作為判斷供述信用性之指標之一（按證人如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大之變遷，如證人之證述內容前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述之內容，具有高度信用性），尤其供述人於接受調查詢問前，可能多不及準備，從而供述人之事後供述，如與犯罪發生後未久之供述內容具有一貫性、無變遷性，其供述內容一般來說，應具有較高信用性。相對而言，供述人之供述如於中途有所變遷翻異，其供述信用性多認為較為低下，而變遷部分如愈是供述之重要部分，信用性之評價則愈是低劣。

⑵、查被告有交付1小包愷他命給證人連○○，證人連○○同時交付1,000元予被告乙節，迭據證人邱○○於偵訊、少年保護程序、少年刑事程序及原審審理時前後供述一致，並無變遷翻轉之情（偵卷1第12頁反面，少調71號卷第24頁反面，少調71號卷第29頁反面、第64頁正面，少訴1號卷第11頁反面、第59頁反面，原審卷第104頁反面、第106頁反面、第107頁正反面）。核與其警詢時所供亦具有一貫性（警卷1第37頁正反面，偵卷3第40頁正反面、第41頁反面，警詢筆錄因被告不同意作為證據使用，固不得作為「實質證據」使用，惟非不得作為「補助證據」資以維持或彈劾證人供述之信用性），參照上開說明，應認證人邱○○之證述應具有信用性。

４、證人邱○○之證述內容具合理性、自然性：

⑴、按供述內容本身是否符合自然性、合理性乃檢視供述證據信用性指針之一，供述內容如與一般人普通經驗之事物走向相一致，固有較高信用性，但經對比事物走向與證人之供述內容，二者間如不具整合性時，其供述內容則難認具有自然性、合理性，應難認具有信用性。易言之，共犯者供述之內容如為真實，就其所供述中其他被告共同參與犯行之供述部分，應不致聽聞該供述者感到不自然、不合理，準此，共犯者之供述如有不自然、不合理之處，一般而言，亦多構成減殺、質疑共犯者供述之事由。

⑵、證人連○○、李松奕2人自104年1月24日下午1時14分、1時17分時許即先後連絡討論如何取得毒品施用乙節，業據被告供認在卷（本院卷第76頁正面），並有連○○、李松奕2人通訊監察內容2紙在卷足憑（警卷1第8頁至第12頁，本院卷第75頁正反面）。

⑶、104年1月24日下午6時11分36秒，證人邱○○與證人連○○通話時，證人連○○亦表示：「因為你要幫我送過來，我沒有車阿」（警卷1第16頁正面，本院卷第76頁正面）。

⑷、證人連○○取得1小包愷他命時，證人連○○、被告2人均有在系爭自小客車上乙節，亦據被告供承在卷（原審卷第123頁正面，本院卷第95頁正面）。

⑸、證人連○○取得該小包愷他命時，證人邱○○亦有在系爭自小客車上乙節，亦據證人邱○○證稱在卷（原審卷第107頁正反面）。

⑹、從上開⑵至⑸所述可知，案發當日，證人連○○有施用愷命命之動機、需求，證人連○○亦表示「要幫我送過來」，被告與證人連○○同在系爭自小客車上，被告有交付愷他命之機會，證人邱○○刻在被告身旁，得近身目睹交易情景，足見，證人邱○○之證述內容具有合理性、自然性及常識性，自難認其供述不具信用性。

５、證人邱○○之證述與證人連○○之證述具有整合性、一致性：

⑴、按複數共犯者之供述相一致時，一般來說，其供述信用性較高，尤其複數共犯者個別、獨立供述之內容相一致時，複數共犯者之供述得相互補強，提高其證明力及信用性。

⑵、關於被告有於104年1月24日下午6時42分許後未久，在系爭便利店旁系爭自小客車上，交付1小包愷他命予證人連○○，證人連○○旋交付1,000元予被告，而完成愷他命販賣交易乙節，經證人邱○○、連○○2人個別、獨立證述結果，其2人之證述內容具有一致性、整合性（證人邱○○部分：偵卷1第12頁反面，少調71號卷第24頁反面，少調71號卷第29頁反面、第64頁正面，少訴1號卷第11頁反面、第59頁反面，原審卷第104頁反面、第106頁反面、第107頁正反面；證人連○○部分：偵卷1第27頁正反面，少調71號卷第64頁正面，原審卷第112 頁正反面、第114頁反面、第115頁反面、第116頁正面）。參照上開說明，應足認證人邱○○之證述應具有信用性。

６、關於證人邱○○指訴被告販賣愷他命之時間點：

⑴、按一般來說，固難單憑共犯者指訴被告涉案時間點為何，即率決定共犯者供述之信用性，惟非不得將共犯者指訴之時間點作為判斷共犯者供述信用性參考指標之一。亦即：共犯者指訴被告之時間點距離受詢（訊）時間愈久，愈須慎重判斷其供述信用性，相對於此，除非有積極證據足認共犯者有攀誣之徵候，於受詢（訊）初期階段隨即指訴被告時，多可作為肯認共犯者供述信用性指標之一。

⑵、查證人邱○○於104年4月13日第1次警局受詢時即指稱：被告有於犯罪事實欄所載之時、地，交付1小包愷他命予證人連○○，證人連○○隨拿1,000元予被告（警卷1第37頁正反面、第38頁反面），並無於受詢之後或伴隨訴訟程序之進展，始突然指訴被告之情，另參以上開第１至５點所述，應認證人邱○○之證述應具有信用性。

７、尚難因證人邱○○針對104年1月24日下午6時11分36秒該通電話，是否為其與證人連○○之對話，前後有不一致之情，而率認證人邱○○之證述不足採信：

⑴、針對104年1月24日下午6時11分36秒該通電話，證人邱○○先於104年4月13日、8月12日陳稱：該通電話係被告與證人連○○之對話（警卷1第36頁正面，偵卷1第12頁反面），嗣於105年3月11日受詢後則改稱：該通電話係伊與證人連○○之對話（少調71號卷第64頁正反面、偵卷3第39頁反面，偵3490號卷第12頁反面，原審卷第108頁反面）。

⑵、查104年1月24日下午6時11分36秒該通電話係證人邱○○與證人連○○對話乙節，業據被告供認在卷（本院卷第76頁正面），復據證人連○○證稱無訛（原審卷第111頁正反面），堪信，應認證人邱○○事後所述較為真實。

⑶、證人邱○○與證人連○○為上開對話後，旋於104年1月24日下午6時40分33秒、下午6時42分28秒通話乙節，亦有通訊監察譯文2紙在卷足憑（偵卷3第41頁正面），嗣被告與證人連○○2人隨於犯罪事實欄所載時、地，在系爭自小客車上碰面乙節，亦為被告供承在卷（原審卷第123頁正面），足見，上開通話者究為何人，並不會影響被告與證人連○○2人有於犯罪事實欄所載時、地，在系爭自小客車上碰面之事實，對於被告究有無交付愷他命予證人連○○之認定，應不會產生任何影響，堪信，縱認證人邱○○對此部分所述前後難認全然一致，其於本案犯罪事實之認定，應不生何影響，而且，亦難單憑證人邱○○此部分前後所述有不一致之情，即率認證人邱○○之證述無足採信。

８、尚難因證人邱○○之枝節細項前後證述略有不同，遽認證人邱○○之證述無足採信：

⑴、基於體驗認識之界限性，要求被害人、證人完整正確知覺、記憶實際發生事件之始末全貌，並且毫無遺漏徹底表現陳述，毋寧是未充分考量人類體驗認識之界限性，亦是一反常識之觀點。再者，審究供述證據之信用性時，毋寧應著重其基本核心部分，如過度拘泥於枝微末節，或以細微枝節部分略有歧異，矛盾、疑問、不自然或曖昧為由，即立即排除相一致之供述基本部分，於採證取捨證據上，亦要難認為無疑。

⑵、雖或有認為：關於104年1月24日證人連○○持用李松奕手機打電話找邱○○之前，究竟是當天有見面，或前幾天在花蓮市區，或在○○○ＫＴＶ，碰面者係被告、邱○○與連○○3人，或僅證人邱○○與連○○2人見面，又證人邱○○持用手機號碼係被告當面告知證人連○○，或被告自行使用別人電話通知連○○部分，證人邱○○先後所陳難認完全一致。惟基於體驗認識之界限性，本難要求要求證人完整正確知覺、記憶實際發生案件之始末全貌，並且毫無遺漏徹底表現陳述，況上開部分要屬本案核心部分之外圍枝節事項，縱認證人邱○○先後所陳略有變遷動搖，應難認對於其所述核心部分之信用性，有所減損或削弱。

㈣、基於以下理由，應認證人連○○之證述具有信用性：

１、從被告與證人連○○2人之關係觀察：查被告與證人連○○2人在案發前，無任何恩怨或嫌隙乙節，業據被告供明在卷（本院卷第75頁正面），是從被告與證人連○○2人之關係加以檢討，應尚難認證人連○○之證述不具信用性。

２、證人連○○之證述前後具有一貫性、無變遷性：證人連○○先後多次受詢（訊）問，均證稱伊有於犯罪事實所載時、地以1,000元代價向被告購買1小包愷他命（警卷1第16頁、第17頁，偵卷3第30頁反面、第31頁正面、第28頁，偵卷1第27頁正反面，少調71號卷第26頁正面、第64頁正面，原審卷第112頁正反面、第114頁反面），是從證人連○○前後證述之一貫性，無變遷性，亦足肯認其供述應具信用性。

３、關於證人連○○指訴被告販賣愷他命之時間點： 證人連○○於104年3月19日警局初詢時，即指稱被告有於犯罪事實欄所載之時、地，販賣1小包價值1,000元之愷他命予伊，並無於受詢之後或伴隨訴訟程序之進展，始突然翻稱指訴被告販毒之情，亦足認證人連○○之證述應具有信用性。

４、尚難認證人連○○有為包庇證人邱○○，而故意攀指被告之情：

⑴、證人連○○於少年法庭105年6月16日調查時證稱：「從上次開庭後（105年5月19日）就沒有再見過，之前也沒有跟他聯繫」（少調71號卷第30頁正面），於原審106年8月24日審理時亦證稱：（「問：是否是邱○○要你指認是劉昱所為？」沒有，邱○○完全沒有跟我聯絡）（原審卷第114頁正面）。又證人邱○○於原審106年8月24日審理時亦結證稱：104年1月24日前回溯1年間左右認識證人連○○，係透過朋友的朋友認識的，我們朋友的朋友都會找出去一起唱，然後因為唱歌就認識了（原審卷第109頁正面），是從上開所述，尚難認證人連○○、邱○○2人有相當深厚不移之友情，亦難認證人邱○○有指使證人連○○指攀被告，準此，應尚難認證人連○○為包庇證人邱○○，因而故意為不實證述攀指被告。

⑵、證人邱○○與被告共同販賣愷他命罪，業於105年11月14日經臺灣花蓮地方法院少年法庭判決確定〈確定日期105年12月5日〉，有臺灣高等法院少年前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院證物袋第39頁反面），已不可能包庇證人邱○○，足證，證人連○○更無必要於原審106年8月24日審理時，故意扭曲實情，故陷被告於罪，而為此損人（被告）又無法利人（證人邱○○）之舉（原審卷第112頁正反面、第114頁反面、第115頁反面、第116頁正面）。

５、證人連○○之證述與證人邱○○之證述具有整合性、一致性：證人邱○○、連○○2人個別、獨立證述結果，其2人之證述內容具有一致性、整合性，業如前述（㈢、５所述），堪信，證人連○○之證述應具有信用性。

６、證人連○○之證述具有合理性、自然性：

⑴、證人連○○、李松奕2人自104年1月24日下午1時14分、1時17分時許即先後連絡討論如何取得毒品施用乙節，業據被告供認在卷（本院卷第76頁正面），並有連○○、李松奕2人通訊監察內容2紙在卷足憑（警卷1第8頁至第12頁，本院卷第75頁正反面）。

⑵、被告確有於犯罪事實欄所載時、地，駕駛系爭自小客車至系爭便利店旁（本院卷第76頁反面）。

⑶、證人連○○有進入被告所駕系爭自小客車內（原審卷第123頁正面、第116頁正面、第118頁反面）。

⑷、證人連○○當日購買之數量僅有1,000元（少調71號卷第29頁反面），依證人連○○之年齡（00年0月00日生），尚難認為不可能取得。

⑸、證人連○○與被告係在系爭自小客車內完成愷他命交易（原審卷第116頁正面），與毒品交易之密行性、隱行性並無矛盾之情。

⑹、證人連○○於104年2月10日之前有施用愷他命之非行（少調60號卷第21頁正面）。證人李松奕亦稱：我幾乎都跟證人連○○一起吃愷他命（原審卷第120頁正反面）。

⑺、從上開所述可知，證人連○○有施用愷他命之動機、需求及少量施用之經濟能力，加上被告有販賣之機會，及證人連○○所述符合毒品交易之密行性等，應認證人連○○之證述具有合理性、常識性，難認不具信用性。

７、證人李松奕之證述足以擔保證人連○○證述之信用性：

⑴、經被告方面反對詰問之證人李松奕於原審106年8月24日審理時證稱：當天回家後，我有問證人連○○愷他命從何而來，他跟我說向被告買的（原審卷第119頁反面、第120頁正面）。

⑵、查本案犯罪時間為104年1月24日，證人連○○則係於104年3月19日始就本案受警局詢問，其間相隔約2月，很難想像證人連○○於104年1月24日之時，即預見將於104年3月19日因本案受警局詢問，故意計妙於104年1月24日編飾不實故事陷害被告，足見，證人李松奕之上開證述，應足以擔保印證證人連○○證述之信用性。

８、證人唐文偉之證述不足以削弱證人連○○證述之信用性：

⑴、證人唐文偉於原審106年2月14日審理時固證稱：「當時的情況是我找被告去○○○唱歌，而我也找了另外一個朋友連○○一起過來；當時連○○因為比較慢抵達，他一進來後場景就變調了，那時候我才知道有發生這件事情。」；（「問：問：場景為何變調？能否描述他們間的互動情形？」連○○進來時感覺很怕且臉色很難看，而被告的表情也是很生氣。）；（「問：請問這樣的情形在當日僵持多久？」差不多半個小時左右，當天僵持的情況是都沒有講話約1、2分鐘而已，之後被告有問連○○說：「為何要舉證說是我？」，然後我當時的印象是連○○說：「有一個人叫我這麼說的。」可是他們的這件事情我先前完全都不知道，我是當天才知道，所以他們講的人名我都完全不知道是誰等語）（原審卷第53頁反面）。

⑵、查證人連○○於原審審理時證稱：（「問：有無在○○○ＫＴＶ碰到唐文偉？」有。）；（「問：碰到唐文偉後你跟他說些什麼？」我當時說東西不是劉昱拿給我，因為當時劉昱也在場，如果我當下說毒品是劉昱給我的，劉昱是不是會在當下毆打我。）；（「問：當下是否因害怕被劉昱打，所以改稱毒品不是劉昱給你的？」對。）；（「問：劉昱當場有無要毆打你的意思？」如果我講了，他當然會打，而且他一看到我時就已經在不開心了。）；（「問：是否為心裡揣測？」那時的氣氛是大家都感受得到。）；（「問：是否認為如果我講了，劉昱就會動手打你？」對，因為那種氣氛大家都感覺得出來）（原審卷第112頁反面、第113頁正面）。足見，證人連○○係因擔心受到被告報復甚加害，始於○○○時不敢承認本案愷他命係被告所交付，或如證人唐文偉所述推說是他人指使。

⑶、考量販賣毒品刑責甚重，被告可能長期身陷囹圄，被指控者多少對指控者心懷不滿忿恨，進而可能會對指控者施加報復，是被告與證人連○○於106年2月14日前8個月至1年間（原審卷第53頁反面），於一偶然機會在○○○見面，證人連○○為免當場受到不測，於任意性受干擾下，不敢承認本案愷他命係被告所交付，或如證人唐文偉所述諉稱是他人指使，要難認有違常識性，甚或有何不合理之處。

⑷、參以證人連○○於106年8月24日原審公判審理時，於公開法庭無受到被告加害可能性場景，足以擔保任意性前提下，一貫維持警詢、偵訊所述，證稱本案愷他命係被告所交付（原審卷第112頁正反面、第114頁反面、第115頁反面、第116頁正面），益足見，其證述應具有信用性。

９、至於被告交付愷他命予證人連○○之時，證人邱○○究有無前去案發現場乙節，證人連○○前後證述固難認一致（偵卷3第30頁反面、偵卷1第27頁反面），惟此節業據證人連○○於原審審理時明確證稱：「當時邱○○有陪劉昱去」（原審卷第117頁反面），證人邱○○亦證稱伊有去系爭便利店旁（偵3490號卷第12頁反面），參以104年1月24日下午6時40分33秒、6時42分28秒該2則通訊監察譯文（偵卷3第41頁正面，上開2則為證人連○○、邱○○2人之對話，本院卷第76頁反面），堪信，證人邱○○有去案發現場無訛，是證人連○○於原審審理時證稱證人邱○○有去案發現場，與客觀證據難認有間，應以其公判審理時所述較為可採。又其就此部分前後證述不一部分，考量供述證據之本質限制，及本案核心爭執部分為被告有無於犯罪事實欄所載之時、地交付1小包愷他命予證人連○○（本院卷第76頁反面），佐以證人連○○之證述具有信用性，已如前述，是上開證述不一部分，應不致減損或削弱證人連○○其他證述之信用性。

㈣、證人陳品竹之證述不足為被告有利之認定：

１、（「問：妳能否記得104年1月24日時，被告有一次跟邱○○外出的事情呢？」我只知道我們兩人在房間睡覺，然後就有人敲門，而我不清楚是誰但他說要跟被告借車，可是車子是被告所有且不放心借給他人使用，所以被告跟我說他載個人出去就馬上回來。）；（「問：請問敲門的人進來後，有無跟被告說什麼話？」說要跟被告借車。）；（「問：那個人除了跟被告表示要借車且被告回應要載他一程以外，妳還有沒有聽到什麼？」沒有。）；（「問：你有沒有聽到那個人進來跟被告講說：「我要去賣毒品給別人，請你載我一起去」？沒有。）；（「問：那個人進到你們的房間前，你有無聽到或看到被告用行動電話接了電話並跟他人講了什麼話？」沒有。）（原審卷第51頁反面、第52頁正面）。

２、從證人陳品竹上開證述可知，證人陳品竹並未前去系爭便利店旁（未在案發現場），根本不知本案實際情形為何，與本案關連性相當薄弱有限，不足為被告有利之認定，更難憑此彈劾、削弱證人連○○、邱○○2人證述之信用性。

㈤、至於被告除本案外，固無其他涉犯毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第20頁至第23頁）在卷足憑，且無其他證據足認被告有施用愷他命之犯行，惟未施用毒品者不見得即不會販賣毒品（如一般店家雖未抽菸，但有販售菸品），準此，尚難憑此率認被告無涉本案犯行，或率認證人邱○○、連○○2人之證述不具信用性。

四、法律之適用：

㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第4條第3項業於104年2月4日修正，經比較修正前後規定，應適用修正前規定。

㈡、核被告所為係犯修正前毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈢、被告與證人邱○○2人就本案所為，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈣、證人邱○○為00年00月00日生（原審卷第129頁正面），於本案行為時尚未滿18歲，惟本案檢察官並未舉證證明，被告於行為時認識或知悉證人邱○○未滿18歲，爰不依兒童及少年福利與權益保障法（以下稱權益保障法）第112條第1項前段規定，加重其刑。

㈤、又證人連○○為00年0月00日生（原審卷第130頁正面），於本案行為時亦未滿18歲，惟販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予未成年人，自不構成故意對其犯罪之情事，自無權益保障法第112條第1項加重其刑之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），爰不依權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

五、刑罰有加重之理由：

㈠、關於累犯加重部分：被告前有竊盜前科，甫於103年5月13日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案表在卷足憑（本院卷第21頁正反面），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：

１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

２、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

４、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照）販賣毒品對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安、被告之年齡、性格、行狀，前有多次前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第20頁至第23頁），素行不佳，難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

六、撤銷原判決之理由：原判決為被告無罪之諭知，事實認定難認無違反經驗、論理法則，應予撤銷。

七、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級（最高法院101年度台上字第4980號判決參照）。

㈡、惹起犯罪人悔悟等贖罪意識為刑罰行使或刑事制度運用之努力目標，當犯罪人出現個人反省、悔悟等心理反應時，應較無科處重罰之必要性，應在相應限度內限制刑罰，以減輕刑量，惟本案被告既無顯露其反省心態之任何蛛絲馬跡，反以積極否認犯行之方式彰顯其推諉卸責之心態，當無減輕被告量刑之可能。

㈢、爰審酌被告之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事（大學肄業，之前在澳門賭場工作、現幫忙家裡，家庭經濟小康，未婚沒有小孩，原審卷第123頁反面）、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀，販賣毒品對社會所生影響及否認犯行態度、無悔悟之情等諸般情事，量處如主文第2項所示之刑。

八、沒收：

㈠、未扣案行動電話壹支（含門號0000-000000SIM卡壹枚），係供犯罪所用之物，爰依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡、未扣案犯罪所得1,000元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

㈢、上開㈠、㈡所示之物，依刑法第38條之1第3項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳佩芬提起公訴及上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河