臺灣高等法院 花蓮分院106年度上更(一)字第13號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 106年度上更(一)字第13號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林建億

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

即被告

吳進標

選任辯護人

邱一偉律師

　　　　　　吳秋樵律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第47號中華民國104 年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第720、884號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林建億自民國（下同）99年3 月間起擔任花蓮縣消防局副局長，負責襄助該局局長關於消防業務之規劃、督導管理及考核等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；吳進標為久登企業有限公司（下稱久登公司）實際負責人（登記負責人為吳進標之配偶吳王玉秀）；瞿銘飛係東邑皮件行之實際負責人（登記負責人為瞿銘飛之配偶盧虢鈴）；朱縉明則係捷士登皮件行之負責人。

二、花蓮縣消防局於100年間辦理「100年緊急避難包採購案」（下稱系爭採購案），預算金額為新臺幣（下同）1,950 萬元，於100年9月29日經核定採最有利標決標方式辦理，林建億為系爭採購案工作小組組長，潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴、袁國榮、吳文演則為系爭採購案評選委員會外聘評選委員。

三、吳進標於100 年11月10日前某日，因故獲悉花蓮縣消防局要辦理系爭採購案後，即告知瞿銘飛此訊息邀約合作投標，瞿銘飛得悉後復邀朱縉明，瞿銘飛於100 年11月10日自行赴大陸瞭解並確定可生產系爭採購案之緊急避難包數量之工廠、每個單價及交貨日期，嗣於100 年11月17日系爭採購案公開招標公告後數日內，吳進標、瞿銘飛、朱縉明為承作系爭採購案，在高雄市○○區○○街00號久登公司內議定由瞿銘飛提供資金、朱縉明提供捷士登皮件行之大、小章及投標證件、吳進標則負責捷士登皮件行及久登公司投標事宜及得標後之履約事宜，如順利得標，則所得1,950 萬元由吳進標分得320萬元、朱縉明分得200萬元（含應納之稅金），其餘款項則分歸瞿銘飛所有（含應付貨款），謀議既定，即由吳進標指示久登公司不知情之員工王麗芬製作捷士登皮件行及久登公司之投標文件，並檢附樣品包，於截止投標前以捷士登皮件行及久登公司名義參與投標，花蓮縣消防局於100 年11月29日10時30分許，進行參與投票廠商之資格審查時，捷士登皮件行、久登公司均經審查合格，與其他3 家合格之投標廠商，同為花蓮縣消防局於100年12月15日召開系爭採購案第2次評選會議（下稱評選會議）之受評廠商。

四、吳進標因其負責之久登公司曾承作花蓮縣消防局之採購案而結識林建億，為求能從5 家受評廠商中勝出，順利取得金額高達1,950 萬元之系爭採購案，即思應事先告知評選會議之主持人林建億其以久登公司及捷士登皮件行投標之事。林建億身為系爭採購案工作小組組長，並擔任評選會議主持人，明知系爭採購案係採最有利標決標方式辦理，成立評選委員會本屬採購程序之一環，且依政府採購法第6條第1項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，竟於100年12月15日前1、2 日某時，當吳進標基於圖利及對公務員違背職務之行為行求賄賂之犯意，至其位在花蓮縣○○市○○路0段000號4 樓花蓮縣消防局副局長辦公室，當面告知係以捷士登皮件行及久登公司參與投標而請託幫忙使之得標時（未提及將交付賄款酬謝），與吳進標共同基於對主管事務圖利之犯意聯絡，以對吳進標笑笑之方式應允之。嗣林建億於100 年12月15日13時30分許，在花蓮縣消防局主持評選會議時，明知4 號捷士登皮件行及5 號久登公司均與吳進標有重大異常關聯，顯足以影響採購之公平合理，因應允吳進標之請託，而違背職務未向出席之評選委員潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴說明上情，繼續進行評選會議，復於評選委員潘毅鈞詢問有無曾合作過之廠商時，明知4 號捷士登皮件行未曾承作花蓮縣消防局任何採購案之情況下，以拍打4 號樣品包數下之方式示意，佯稱過去紀錄都很好，使評選委員誤信4 號係過去履約績效良好之廠商，且為花蓮縣消防局有意推薦之廠商，藉此影響評選之結果，使評選委員給予4 號最高評分，而由捷士登皮件行順利得標，吳進標、瞿銘飛、朱縉明因此獲取不法利益845萬元【計算式：1,950萬元－稅捐70萬元－進口成本975 萬元－管銷費用3%（約60萬元）＝845 萬元】。

五、花蓮縣消防局就系爭採購案於101年3月27日驗收合格後，即於同年4月20日匯款1,950萬元至捷士登皮件行朱縉明設於台中市第二信用合作社水湳分社（下稱台中二信水湳分社）帳戶（帳號詳卷）後，朱縉明在同年4 月25日扣除其依約定應得之200萬元後，匯入1,750萬元至瞿銘飛所指定、由其使用其母瞿賴廩設於聯邦商業銀行北中壢分行（下稱聯邦銀行北中壢分行）之帳戶（帳號詳卷），瞿銘飛亦在同日自該帳戶提領現金320萬元後，在臺北火車站大廳依約定給付現金320萬元予吳進標。吳進標收受後，即基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，於同年5月6日前某日19至20時許，將現金90萬元之賄款連同非作為賄賂用之3 件襯衫同置於提袋內，在花蓮火車站前之阿美𫃎糬附近交予林建億，做為林建億使捷士登皮件行順利得標之對價。林建億收受提袋後即與之餐敘，待翌日查看提袋時發現內有現金90萬元，與吳進標聯絡後，明知該款項係吳進標用以酬謝其幫忙使捷士登皮件行順利取得系爭採購案，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意而收受之，並於同年5 月17日將該90萬元存入其設於第一商業銀行股份有限公司花蓮分行（下稱一銀花蓮分行）之帳戶（帳號詳卷）內。

六、林建億嗣於104年2月11日向臺灣花蓮地方法院檢察署繳交犯罪所得90萬元入國庫，吳進標則於105年7月26日向本院繳交犯罪所得230 萬元入國庫。

理由

甲、程序部分

一、檢察官、上訴人即被告林建億、吳進標（下稱被告林建億、吳進標）原就原審判決被告林建億犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、對主管事務直接圖利罪、偽證罪及被告吳進標犯非公務員與公務員共同對於主管事務直接圖利罪、偽證罪部分提起上訴，經本院前次審判決後，被告林建億、吳進標上開違反貪污治罪條例部分，經最高法院撤銷發回，故本院審理範圍僅限於被告林建億、吳進標上開違反貪污治罪條例部分，合先敘明。

二、被告林建億、吳進標及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（見本院卷一第130- 134頁正面）。

乙、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林建億、吳進標固坦承有上開事實經過，惟被告林建億辯稱：我並非違背職務而收賄，因我無法預期評選結果，也沒跟評選委員說我要選誰，在系爭採購案之評選會議中，我的工作就是讓會議進行，我不清楚需要停標或廢標之情形，事後確因一時貪念收了被告吳進標交付之90萬元云云；辯護人則以：㈠被告林建億於本案發生前，未曾辦理過公開招標，亦未曾受政府採購法相關課程訓練，並非採購專業人員，對政府採購法相關規定均不知悉，其於100 年12月15日評選會議時拍打4 號捷士登皮件行之樣品，係因評選委員問及有無合作廠商，其答覆時誤認捷士登皮件行為被告吳進標經營所致，並非故意訛騙評選委員以圖利捷士登皮件行，該行為亦無實際影響評選結果。㈡依證人潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴於原審法院之證述可知其等係因4 號產品品質確實優於其他廠商，始一致給予最高分，被告林建億縱未告知捷士登皮件行曾為合作廠商，結果仍會由捷士登皮件行得標。被告吳進標並非公務員，對於被告林建億為行賄之行為，與被告林建億間為相互對立之「對向關係」，應無從與被告林建億成立公務員對主管事務圖利罪之共同正犯。㈢被告吳進標於100 年12月15日前1、2日在被告林建億辦公室時，僅有向被告林建億表示如認捷士登皮件行及久登公司之品質不錯，請多幫忙，並未表明事成後會有「好處」云云置辯。被告吳進標辯稱：雖有行賄被告林建億，但未圖利云云；辯護人則以：㈠被告吳進標與被告林建億間屬於對向犯之關係，不應成立圖利罪之共同正犯，因依被告林建億之供詞，其主觀上要使被告吳進標為系爭採購案之得標人，而被告吳進標亦在要求被告林進億幫忙讓自己得利，是被告林建億與吳進標，係對向犯之關係，應不構成圖利罪甚明。㈡貪污治罪條例第6條第1 項第4款、第5款規定之圖利罪，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其行為不合於同條例第4條至第6條之其他特別規定者，始有其適用。倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論處，無再適用本罪之餘地。被告林建億既成立收受賄賂罪，即無再成立圖利罪之餘地，被告吳進標無成立圖利罪共同正犯之可能。㈢被告吳進標交付90萬元予被告林建億時，不知被告林建億係如何使其得標，故被告吳進標應僅成立不違背職務交付賄賂罪，始為適法云云置辯。經查：

㈠花蓮縣消防局於100 年間辦理系爭採購案，經災害搶救科承辦人陳秋銘上簽文後，於100年9月29日經核定採最有利標決標方式辦理，行政科承辦人林靜宜即依政府採購法第94條、最有利標評選辦法及採購評選委員會組織準則第7、8條規定，簽請成立系爭採購案工作小組及評選委員會，由消防局局長顏新章擇定，系爭採購案工作小組為時任該局副局長之被告林建億（組長）、楊世靖、林靜宜、林明雄、江珍瑜等人，並選任潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴、袁國榮、吳文演等5 人為評選委員會外聘評選委員（無內聘評選委員）。同年11月17日公開招標公告系爭採購案預算金額為1,950 萬元，截止投標時間為100年11月18日17時，資格標開標時間為100年11月18日10時30分，資格審查合格者另行通知評選日期，投標期限前應一併寄達或送達樣品至收受投標文件地點。久登公司負責人係吳王玉秀即被告吳進標之妻，被告吳進標為實際負責人、捷士登皮件行負責人係朱縉明，久登公司及捷士登皮件行經資格審查合格，被告林建億為評選會議主持人，捷士登皮件行經評選為序位第一，而為得標廠商之事實，業據被告林建億、吳進標供承不諱，並經證人陳秋銘、林靜宜、顏新章、潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴證述明確，復有系爭採購案之簽文、評選會議委員簽到簿暨會議紀錄、久登公司、捷士登皮件行之公司及商業登記資料查詢、招標公告、決標公告、財物購置合約書等附卷可稽【見花蓮縣消防局系爭採購案卷（下稱系爭採購案卷）及法務部廉政署非供述證據卷（下稱廉政署卷）】，足堪認定。

㈡被告吳進標於系爭採購案公開招標公告後，即與瞿銘飛、朱縉明達成以朱縉明負責之捷士登皮件行及被告吳進標負責之久登公司參與投標，並由被告吳進標負責投標及履約事宜，如順利得標，由被告吳進標分得320萬元、朱縉明分得200萬元、瞿銘飛分得其餘款項並負責貨款支付之協議，被告吳進標於評選會議前1、2日，至花蓮縣消防局副局長辦公室內，向被告林建億請託幫忙讓捷士登皮件行或久登公司得標時，被告林建億係笑笑回應，爾後確由捷士登皮件行得標，由被告吳進標負責履約經花蓮縣消防局驗收合格後，朱縉明取得1,950萬元後，即於101年4月25日依約定將1,750萬元匯入瞿銘飛所指定之帳戶，瞿銘飛取得後亦於當日依約定交付320萬元予被告吳進標，被告吳進標認為係因被告林建億的幫忙，捷士登皮件行才順利得標，在取得上開款項後至101年5月6 日間某日19至20時許，在花蓮火車站前之阿美𫃎糬附近，將裝有現金90萬元及3 件襯衫之提袋交予被告林建億，以示謝意。被告林建億於翌日明知被告吳進標交付之90萬元係感謝其幫忙捷士登皮件行得標之對價，仍予以收受，並於101年5 月17日將90萬元賄款存入其所有設於一銀花蓮分行之帳戶等情，業據被告林建億、吳進標供承不諱，及其等以證人身分證述甚詳，復經證人瞿銘飛、朱縉明、吳嘉霖、陳莉涵證述明確。並有系爭採購案履約、驗收、結算付款等資料、一銀花蓮分行顧客帳戶資料查詢單、被告林建億一銀花蓮分行帳戶之交易明細、瞿賴廩聯邦銀行北中壢分行帳戶交易明細、捷士登皮件行台中二信水湳分行帳戶交易明細等在卷可按（見系爭採購案卷、廉政署卷），亦堪認定。

㈢被告林建億係刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公務員，系爭採購案係其主管事務：

⑴按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法第10條第2項第1款前段所定之公務員，學理上稱為「身分公務員」。所謂主管事務，係指依法令職務上對該事務有主持、參與或執行之權責而言。

⑵被告林建億自99年3 月間起擔任花蓮縣消防局副局長，負責襄助該局局長關於消防業務之規劃、督導管理及考核等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，亦即刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公務員。而花蓮縣消防局於100 年間辦理系爭採購案，經災害搶救科承辦人陳秋銘上簽文後，於100年9月29日經核定採最有利標決標方式辦理，行政科承辦人林靜宜即依政府採購法第94條、最有利標評選辦法及採購評選委員會組織準則第7、8條規定，簽請成立該採購案工作小組及評選委員會，由消防局局長顏新章擇定，採購案工作小組為被告林建億、楊世靖、林靜宜、林明雄、江珍瑜等人，被告林建億並為工作小組組長；另選任潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴、袁國榮、吳文演等5 人為評選委員會外聘評選委員（無內聘評選委員），被告林建億並擔任評選會議主持人等情，業據被告林建億供承不諱，核與證人陳秋銘、林靜宜、顏新章證述相符，並有系爭採購案之相關簽文、評選會委員簽到簿暨會議記錄等附卷可稽（見系爭採購案卷）。是依上開說明，被告林建億就系爭採購案有參與、主持之權責，自屬其主管事務甚明。

㈣被告林建億為圖利被告吳進標而為違反職務之行為：

⑴適用最有利標決標方式辦理政府採購，依政府採購法第94條、最有利標評選辦法及採購評選委員會組織準則相關作業程序規定，係先成立該採購案工作小組及評選委員會。工作小組先就投標廠商初審後，交由評選委員會評選何者為最有利標，以公開招標方式採最有利標決標辦理者，於評定最有利標後決標，此觀上開規定自明。準此，評選委員會評選何一廠商為最有利標，乃屬政府採購程序之一環，關於政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規定，即有其適用。

⑵證人即被告吳進標於原審結證稱：評選會議前1、2日去找被告林建億，是因系爭採購案共有5 家廠商要搶標，我認為需要知會被告林建億，被告林建億原先不知道捷士登皮件行，我當時告知被告林建億捷士登皮件行及久登公司都是我的，我以兩家投標，請他多幫忙，我確定當時這兩家公司都有跟他提到，當時我的想法是被告林建億應是系爭採購案之主持人，因系爭採購案金額較高、利潤較豐，因此許多廠商都想要得標。被告林建億於我請託時就是笑一笑，我感覺他就是會幫忙等語（原審卷二第61頁- 第62頁）。被告林建億亦自承：我知道久登公司是被告吳進標所經營，因被告吳進標有請託我讓捷士登皮件行得標，才會在評選會議時拍4 號樣品包，因為被告吳進標有跟我們配合過，當時只想到捷士登皮件行，而忽略了久登公司，證人林靜宜提醒我時，我才跟她說捷士登皮件行是被告吳進標來投標的；與花蓮縣政府消防局有往來的是久登公司，因我清楚了解被告吳進標希望捷士登皮件行得標，雖早在評選會議召開前即知被告吳進標為久登公司負責人，但因被告吳進標請託時有強調捷士登皮件行，就直覺拍打4號樣品包等語（見他字第1175號卷一第290-292頁；聲羈卷第45頁）。

⑶被告林建億主持評選會議時，經評選委員詢問有無配合過之廠商時，即以拍打4 號捷士登皮件行樣品包之方式，並表明過去紀錄很好，而使評選委員誤認捷士登皮件行係曾與花蓮縣消防局合作過且履約績效良好之廠商，給予最高評分，證人林靜宜當場拍打5 號久登公司樣品包，並提醒有合作過的廠商是5 號，被告林建億經此提醒後，仍私下向證人林靜宜告以「這是阿標的」等情，業據證人林靜宜、游朝晴、吳繼仁、潘毅鈞證述明確，復有系爭採購案評選會議錄音錄影光碟（下稱評選會議光碟）、翻拍照片、評選評比表、委員簽到簿、會議紀錄附卷可稽（見他字第1175號卷一第32-44、353-355頁及系爭採購案卷），並經臺灣花蓮地方法院檢察署及原審勘驗評選會議光碟屬實，製有勘驗筆錄存卷可參（見偵字第720號卷一第153-154頁；原審卷一第196 頁反面）。又評選會議時有提供廠商的完整服務建議書給主持人及評選委員，其上有編號及廠商名稱，只要看完服務建議書，就會知道廠商的編號及名稱，樣品包是何家廠商的等情，業據證人林靜宜結證明確（見偵字第884號卷第83-84頁）。

⑷系爭採購案受評廠商過去履約相關績效亦為評選項目，配分10分，而系爭採購案工作小組會議紀錄受評廠商於各評選項目內容摘要中載明：4、6號廠商於服務建議書中未詳列過去履約相關績效內容，1、2、5 號廠商則列有履約相關績效，而第2次評選會議出席之評選委員，就4、5 號廠商「過去履約相關績效」之評選項目，其中2 位均給予相同分數（均10分及8分），另1位則給予9 分及10分，此有採購案工作小組會議紀錄及100 年12月15日評選評分表在卷可參（見系爭採購案卷）。證人潘毅鈞因為採購案中，後續的配合度很重要，若交貨以後就不聞不問，則物品品質佳也沒有用，因此其等必須考慮此部分，才會主動詢問是否有曾經服務過的廠商，目的是要了解機關是否有覺得合適或推薦的商品樣本，因為的確有些廠商服務好，機關會主動推薦，原則上會尊重機關之意見，當時其提問後是主持人即被告林建億用手拍了4號樣品包，在當時之場合就會知道花蓮縣消防局有意推薦4號廠商，因此影響到其評比結果；證人吳繼仁若知評選當日有錄音錄影，會阻止被告林建億在現場推銷4 號的行為，因該行為會影響評選委員的心證，且經其檢視評選會議光碟後，被告林建億之推薦行為確實影響評選委員，因避難包的價格不高，評選的原則上我們會尊重採購單位；證人游朝晴記得當天係由消防局人員代替廠商回答問題，會讓人感受到消防局的人針對某家廠商的產品感覺不錯，評選當時時間很趕，沒有仔細看廠商之資料，會那樣評分，應該是受到消防人員所營造要給特定廠商之氣氛影響，系爭採購案之受評廠商並未進行簡報，業務單位報告完後我們便查看樣品，必須在短時間看完後進行評分，其他人也會有些討論，因此評分勢必會受到大家討論結果的影響，當天在評選會議中，有消防局人員推薦4號或5號等情，業據證人潘毅鈞、吳繼仁、游朝晴於原審結證明確（見原審卷二第212-214頁正面；第224頁正面、第225頁反面；第232頁、第234-235 頁正面）。從而，足認被告林建億於評選會議時，未向評選委員說明被告吳進標以4、5號投標，有違採購程序公平合理之情形，復在未曾與4 號廠商合作下，當評選委員問及有無合作過之廠商時，對受評廠商為差別待遇故意以拍打4 號樣品包及佯稱過去紀錄良好之行為，顯已影響評選委員之評分，其評選結果即難認為公平公正，足認捷士登皮件行經評選為最有利標而得標，係因被告林建億上開違背政府採購法規定之行為所致，捷士登皮件行得標所得利益即屬不法利益甚明。又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，捷士登皮件行因得標所獲得之不法利益為845萬元（計算式：1,950萬元－稅捐70萬元－進口成本975萬元－管銷費用60萬元〈約3％〉＝845萬元，起訴書所載650萬元部分，應予更正）。

⑸被告林建億於91年至103 年間，未曾有政府採購法之相關講習訓練及進修紀錄，有行政院人事行政總處105年1月28日總處資字第1050031355號函檢附登錄資料附卷可參（見上訴卷一第233-236頁）。然政府採購法早於87年5月27日即經公布，且自公布後1 年施行，被告林建億為中央警察大學消防系60期正科班畢業，於99年3 月間擔任花蓮縣消防局副局長前，曾在消防局擔任分隊長、搶救科長、大隊長等職務，業據其自承在卷（見上訴卷一第196 頁反面），足見其於大學畢業後長期任職於消防單位，近年並擔任中高階職位，且於偵訊亦坦承消防局裡的評選會議都由其主持（見偵字第720 號卷一第235 頁），並為系爭採購案之工作小組組長及評選會議主持人，其不知政府採購法之相關規定顯然欠缺任何正當理由而無法避免之情形。更何況採最有利標決標而對參與投標廠商之評選，所謂「應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，即如同考試時追求公平合理，不得對特定之應試者「放水」作弊，此為一般人均得認知之社會通念，被告林建億既有如上述之學經歷，更擔任評選會議主持人，對於其職務上應知之規定實難諉為不知，竟於主持評選會議時為上開違反政府採購法規定之行為，空言因未受政府採購之講習訓練，不知政府採購法之規定，並無違背法令及職務之故意云云，顯屬無據。

⑹證人潘毅鈞於原審結證稱：4 號所提供之使用布料規格，經密、緯密的部分稍微不合格，5 號算在合格範圍，若僅從投標書面資料形式審查，4 號差一點，若差一點就要依整體判斷，而1號（勁齊股份有限公司）較優，因1號之樣本包成本較4號高，就價格合理性而言，1號優於4 號。以現在來看，布料規則、款式設計、品質、功能、價格合理性及過去履約績效方面，都是1號優於4號。評選當時確實因受到當時現場氣氛及被告林建億拍打4 號樣品包舉動之影響，才如此評分（即給予4號最高評分）等語（見原審卷二第210-211頁、第213頁反面、第214頁反面）；證人吳繼仁於原審結證稱：1號所提供的書面資料其使用布料規格，符合招標機關之需求，4 號關於代表粗細之丹尼數部分符合招標機關之需求，密度部分稍微低一些，在邊緣，也是符合需求，但因1 號未提供檢驗報告，我比較質疑其是否能達成需求，我寧願相信檢驗報告等語（見原審卷二第220頁、第222頁正面）；證人游朝晴於原審結證稱：4、5號樣品包使用布料之密度比標準低一些，1號提供之數據都符合，若單論材質及數據，1號較好、較符合花蓮縣消防局要求之規格，4、5號會稍差，1 號之成本較高、料用得比較多，紮工也比較好，1 號樣品包較佳、織法較細等語（見原審卷二第230- 231頁正面）。依此，評選委員係受被告林建億拍打4 號樣品包及表示過去紀錄良好之行為影響，認定花蓮縣消防局有意推薦4 號廠商，才給予4 號最高評分，是捷士登皮件行之得標並非因其品質確實優於其他廠商所致至明。

⑺綜上，被告林建億身為系爭採購案工作小組組長，並擔任評選會議主持人，依政府採購法之規定，本應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，被告林建億對此自難諉為不知，其早知被告吳進標為久登公司負責人，而在被告吳進標於評選會議前1、2日，當面請託幫忙得標時始初聞捷士登皮件行與被告吳進標有關，因此主觀認定被告吳進標意以捷士登皮件行得標，遂於評選會議進行時，明知久登公司及捷士登皮件行與被告吳進標有重大異常關聯，足以影響採購之公平合理，且5 號才是花蓮縣消防局合作過之廠商，非但未向評選委員告知4、5號廠商有重大異常關聯，復於評選委員詢問投標之廠商中有無配合過之廠商時，故意拍打4號樣品包，雖經證人林靜宜適時提醒應是5號時，仍續向評選委員表明其過去紀錄良好，藉此誤導評選委員在受評廠商中4 號為花蓮縣消防局合作過且履約績效良好之廠商，並為花蓮縣消防局有意推薦之廠商，評選委員受此影響而給予4 號最高評分，使捷士登皮件行順利得標，被告林建億為圖利被告吳進標而為違反職務之行為，足堪認定。

㈤貪污治罪條例之行賄罪，以對於公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件，且行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要（最高法院101 年度台上字第3043號判決意旨參照）；賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種，不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響（最高法院100年度台上字第488號判決意旨參照）。另所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。被告吳進標自承在系爭採購案之前，久登公司即有得標承作花蓮縣政府、消防局或花蓮縣政府各局處政府標案之經驗，因系爭採購案之採購金額高，又有另外3 家競標廠商，為能順利得標才於評選會議前找被告林建億請託幫忙（見原審卷二第60頁反面- 第61頁），是其深知評選會議主持人在會議中對於受評廠商之態度勢將影響評選委員之評分結果，而捷士登皮件行及久登公司所提供之樣品包係大陸製造，與其他廠商相較，恐不具競爭優勢，為求順利得標獲利，遂於評選會議前，親自向其認定是評選會議主持人之被告林建億表明係以捷士登皮件行及久登公司投標，請求幫忙讓其得標，被告林建億則以對其笑笑方式回應，依經驗法則，被告吳進標顯係要求被告林建億於主持評選會議時，違法容任其以捷士登皮件行及久登公司參與投標，且對於被告林建億於主持評選會議時，將違反其職務，以對受評廠商差別待遇，刻意偏頗被告吳進標請託之特定廠商方式，影響評選委員之評分而達成其請託目的，即有認識，足徵其有圖利及對於被告林建億違背職務之行為行賄之故意至明。

㈥貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度第4次刑事庭會議決議㈠參照）。被告吳進標於評選會議前1、2日，向被告林建億稱表明以捷士登皮件行及久登公司參與系爭採購案投標，請託幫忙讓其得標，被告林建億當時以笑笑回應，且被告林建億確於評選會議時以上開違反職務之行為，影響評選委員之評分而達成使捷士登皮件行得標，使被告吳進標獲利之目的，業如上述。被告林建億於原審審理時亦坦承評選會議時拍捷士登皮件行樣品包回應評選委員之問題，當時主觀上想幫被告吳進標，之所以幫忙4 號捷士登皮件行得標，是因受被告吳進標請託之故（見原審卷二第55頁反面- 第56頁）。可知被告吳進標為能順利得標獲利而就被告林建億主管之事務請託幫忙，被告林建億為圖被告吳進標之不法利益而以笑笑的動作暗示應允之意，並因而使被告吳進標得以其中一家參標廠商即捷士登皮件行得標而獲利，則被告林建億、吳進標間確有圖利之犯意聯絡及行為分擔至明，依上開說明，自得成立貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪之共同正犯。

㈦按貪污治罪條例第4 條第1項第5款公務員違背職務收受賄賂或不正利益罪之成立，須該賄賂或不正利益與該公務員違背職務行為之踐履間，存有對價關係，始克當之。客觀上，該賄賂或不正利益之交付，縱在其賄求之公務員踐履該違背職務之後，亦不影響本罪之成立。又所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為，而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂（最高法院104年度台上字第598號、100年度台上字第6575 號判決要旨參照）。花蓮縣消防局辦理系爭採購案時，被告林建億為該局副局長，為公務員，並擔任系爭採購案工作小組組長及評選會議主持人，而評選會議旨在評選最有利標廠商，為採購程序之一環，應依政府採購法之相關規定主持評選會議，其主持評選會議時，為使被告吳進標請託之捷士登皮件行能獲評為最有利標，而有上開違職務之行為，被告吳進標為答謝被告林建億之幫忙，而交付90萬元，被告林建億明知被告吳進標上開交付90萬元之用意仍予收受之事實，業經本院認定如上。故被告林建億應允被告吳進標請託時，雖未經被告吳進標明確告知事成後將給付賄款酬謝，惟明知被告吳進標於事成後係因其違背職務行為使捷士登皮件行順利得標，而交付該90萬元之賄賂時，仍收受之，依前開說明，其違背職務與收受賄賂行為間具備「對價關係」，洵堪認定。另被告吳進標是要用襯衫將賄款包起來，無意將襯衫當作賄賂用，業據被告吳進標供承在卷（見原審卷三第103 頁反面），是3 件襯衫並非被告吳進標所要交付之賄賂，併予敘明。

㈧綜上所述，本件事證明確，被告林建億、吳進標上開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪之理由

㈠被告林建億部分

⑴核被告林建億所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。

⑵法規競合（法條競合）因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要件之罰則均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。貪污治罪條例第4 條第1項第5款所定對於違背職務之行為收受賄賂罪，係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定；而同條例第6 條第1項第4款的圖利罪，則為該貪瀆行為的廣義、概括規定。倘公務員貪瀆行為，已經符合前罪的構成要件，即應逕依該罪名相繩，祇於不該當前罪要件，才適用後罪名處罰。換言之，此二罪名具有法條競合關係（最高法院106年度台上字第1524號裁判意旨參照）。被告林建億違法使捷士登皮件行得標系爭採購案部分，雖亦合於貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪構成要件，惟因其嗣後進而收受被告吳進標所交付之賄賂90萬元，依上開說明，應逕論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。

⑶被告林建億於偵查中坦承於評選會議前，被告吳進標前來請託幫忙，並於捷士登皮件行得標後，收受被告吳進標交付之賄賂90萬元等情不諱，復主動繳回90萬元，有臺灣花蓮地方法院檢察署扣押物品清單附卷可稽（見偵字第720 號卷一第135頁），應依貪污治罪條例第8 條第2項前段規定，減輕其刑。

⑷本案調查初始即以違反貪污治罪條例方向偵辦，經廉政官向花蓮縣消防局調閱評選會議全程錄影畫面時，發現被告林建億極力為被告吳進標所請託之4 號捷士登皮件行護航，經訊問相關人員後，已發現被告林建億有違反政府採購法並圖利之事實，而圖利罪通常伴隨違背職務或不違背職務之收受賄賂罪，檢察官於104 年1月28日晚間8時許向法院聲請羈押前（即被告林建億自承收受被告吳進標90萬元前）訊問被告林建億時已懷疑其為何會依被告吳進標所託，極力為捷士登皮件行護航，使捷士登皮件行得標，此觀檢察官當日在權利事項告知後，即訊問被告林建億捷士登皮件行、久登公司、被告吳進標有無給予任何好處或財物上利益，使4 號廠商得標即明（見他字第1175號卷一第501 頁），顯見在被告林建億自承收受被告吳進標90萬元前，檢察官業已合理懷疑被告林建億有收受賄賂之情事，是偵查犯罪機關業已「發覺」被告林建億收受賄賂之嫌疑，自無貪污治罪條例第8條第1項自首減刑之適用，附此說明。

㈡被告吳進標部分

⑴核被告吳進標所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪。被告吳進標雖未參與本件圖利之構成要件行為之實行，惟按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決要旨參照）。被告吳進標與林建億，就上開共同圖利捷士登皮件行等人之犯行，被告吳進標雖未參與構成要件之實行，然係以自己共同犯罪之意思事先同謀，且係被告吳進標主動與被告林建億謀議，其就本件圖利行為之發生，顯具支配地位，應屬共謀共同正犯。被告吳進標雖非公務員，然因與具公務員身分之被告林建億為共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，亦依同條例第6條第1項第4款之罪處斷。

⑵被告吳進標請託被告林建億幫忙而刑求賄賂，嗣後為答謝被告林建億幫忙使捷士登皮件行得標而交付90萬元，雖亦合於貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、交付賄賂罪之構成要件，惟因該罪與貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪所侵害之法益均為國家公務公正執行，屬法條競合，而貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，同法第11條第4項、第1項之罪，最輕本刑1年以上7年以下有期徒刑，依重法優先輕法適用之原則，應逕論以貪污治罪條例第6條第1項第4 款之共同圖利罪。

⑶因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。無公務員身分之被告吳進標與具公務員身分之被告林建億共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利犯行，因被告吳進標非公務員，其保護國家公正執法之期待可能性應比具公務員身分者為低，爰依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。

⑷被告吳進標因本件圖利犯行分得320 萬元，此經本院認定如前，且其於偵查中已自白此犯行，於105年7月26日本院前次審理中將犯罪所得230萬元（即分得之320萬元扣除已交付被告林建億之90萬元）繳交國庫，有該收據影本及本院總務科贓證物復片存卷可查（見上訴卷二第53頁；上訴卷一第168-1 頁）。查犯罪利得之計算，本次刑法修正沒收規定係採總額原則，雖不得扣除其犯罪成本（即以90萬元行賄之成本不得扣除），但為避免超額沒收造成過苛之虞（詳後述），因認此部分之利得為230 萬元，故被告吳進標已繳交全部犯罪所得，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，遞減其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠被告吳進標業已於本院前次審理時繳交犯罪所得230 萬元，原審未及審酌於此，而未依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，即有未洽。

㈡被告林建億、吳進標為本件行為後，沒收之規定已有修正，原審未及適用，未考量被告吳進標犯罪所得之320 萬元中，已提取90萬元交付被告林建億，仍就被告吳進標犯罪所得320 萬元全數沒收，亦有未合。

㈢被告林建億以其未曾受訓而不懂政府採購法、無違背職務犯意、其行為與捷士登皮件行得標無因果關係、係犯不違背職務收賄罪、本件已經自首為由提起上訴；被告吳進標以僅有請託行為，非公務員，不應構成圖利罪，只犯對公務員不違背職務之行為交付賄賂罪為由提起上訴，檢察官則以原審對被告林建億、吳進標此部分之量刑過輕，且被告林建億並無悔改之意，不能適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑為由提起上訴，均無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審法院判決關於此部分予以撤銷改判。

四、科刑之理由

㈠審酌被告林建億自84年起擔任公職，案發時任花蓮縣消防局副局長，本應廉潔自持，盡心盡力為民眾服務、謀福祉，卻利用擔任系爭採購案工作小組組長及評選會議主持人之機會，違背職務使捷士登皮件行評選為最有利標，嗣後更收受被告吳進標交付之賄賂90萬元，侵害政府採購之公平公正性甚鉅，所為不僅有愧職守，背棄國民之託付與期待，更敗壞官箴，使民眾對於政府採購之公平性、採購物品品質之優劣產生質疑，所生之危害至深且鉅，所為應予嚴厲非難；惟於羈押訊問時供承收受賄賂之始末，進而繳交全部賄款，深表悔悟，犯後態度良好；兼衡其為本件犯行前並無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，於原審自述已婚並育有2 名未成年子女之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的，及中央警察大學畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6年，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權4 年。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳進標參與政府採購，不思以正當方法公平競爭，竟於政府機關及廠商間穿針引線，以關說請託甚至行賄擔任系爭採購案評選會議主持人之被告林建億，圖使捷士登皮件行得標，進而獲取不法利得，欠缺法紀觀念，視國家公器為私物，自應予嚴厲非難；惟審酌被告吳進標犯後坦承犯行，於本院前次審理中繳交犯罪所得，深表悔悟，犯後態度良好，兼衡其為本件犯行前未曾犯罪，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於原審自述已婚並育有5 名子女之生活狀況，國小畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。

㈢沒收部分

⑴被告林建億、吳進標為本件行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正後規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故關於沒收應一律適用新法之相關規定。

⑵被告林建億因犯違背職務收受賄賂罪所得之90萬元，已繳交國庫而扣案，加以沒收核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依法宣告沒收。

⑶被告吳進標與被告林建億共同犯圖利罪，被告吳進標分得不法利益320 萬元，提取其中90萬元交付被告林建億，已在被告林建億部分諭知沒收，如沒收320 萬元，顯然就其中90萬元部分，有重複沒收而形成超額沒收之情形，不符刑法就犯罪所得沒收，係採取「準公法不當得利衡平措施」之立法目的，而顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定酌減為230萬元。又被告吳進標已將230萬元繳交國庫而扣案，加以沒收核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依法宣告沒收。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段。

二、貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第5款、第6 條第1項第4款、第8條第2 項前段、第17條。

三、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第38條之1第1項、第38條之2第2 項。

本案經檢察官羅美秀偵查起訴，檢察官王怡仁、羅美秀提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河