臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第159號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第159號

上訴人

即被告

陳冠樺

選任辯護人

張永昌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第55號中華民國107年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳冠樺明知大麻、愷他命（Ketamine，俗稱K他命，第三級毒品）、硝甲西泮（Nimetazepam，第三級毒品）、硝西泮（Nitrazepam，第四級毒品）各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所列管之第二、三、四級毒品，不得持有、運輸，竟仍分別為下列行為：

(一)於民國107年1月19日前某日，受身分不詳之成年人「李志偉」之託，並相互商議由陳冠樺將第三、四級毒品運輸至臺東地區，以尋找毒品買家、伺機販賣，進而共同基於運輸、意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由「李志偉」於同年月20日午後某時許，在新北市永和區某處，將內裝有第三級毒品愷他命4包（純質淨重各為：46.3631公克、1.5971公克、0.0408公克、1.0573公克，共49.0583公克）、「梅片」4包（含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分；驗餘淨重共324.28公克，其中硝甲西泮驗前純質淨重約6.50公克）之包裹1只及載有陳冠樺行動電話門號之紙條1張，均交付與不知情之計程車司機連靖謙，委託其自行聯繫（持用行動電話門號：0000***000號，真實號碼詳卷）陳冠樺轉交前開包裹；陳冠樺遂於持用門號：0000000000號之行動電話與連靖謙相互聯繫後，於同(20)日18時7至11分許間，前往臺北市「臺北車站」附近某處，自連靖謙收受前開包裹，復旋於同(20)日20時15分許，在「臺北車站」搭乘火車（車種：普悠碼；車次：448）以此方式起運離開臺北市區，並於翌(21)日0時22分許，抵達「臺東車站」，而將該等第三、四級毒品運輸至目的地臺東地區；其後陳冠樺即入住臺東縣○○市○○路○段00號「○○○○汽車商務旅館」000號房，另將所運輸毒品裝入如附表編號7所示之皮包內，以便利己身攜帶、持有。

(二)另基於持有第二級毒品之犯意，於107年1月21日0時22分許至同年月23日12時55分許間之某時許，在臺東縣臺東市某處，以新臺幣(下同)8,000元之代價，向身分不詳、綽號「小豬」之人購得大麻1包（含四氫大麻酚【Tetrahydrocannab-inols、THCs】成分；驗餘毛重：10.3626公克）以供自己施用，而非法持有之。

(三)嗣經警於107年1月23日12時55分許，前往臺東縣○○市○○路○段00號「○○○○汽車商務旅館」000 號房執行搜索，當場扣得如附表所示之物品，而查獲全情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本件上訴人即被告陳冠樺（下稱被告）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告於本院準備程序中陳稱：由辯護人幫我回答，而辯護人則稱：均同意有證據能力等語（本院卷第33頁反面），復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，迭據被告陳冠樺於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（犯罪事實欄一、（一）部分：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第307號偵查卷宗一【下稱偵一卷】第48頁反面至50、64至65頁，臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第307號偵查卷宗二【下稱偵二卷】第12至14、56至57頁，臺灣臺東地方法院107年度訴字第55號刑事一般卷宗【下稱原審卷】第10頁反面至11、25頁反面、45頁反面；犯罪事實欄一、(二)部分：東局十九機字第107000775號卷【下稱警卷】第8頁，偵一卷第8、30頁反面至31、46、48頁反面、65頁，偵二卷第57頁，原審卷第10頁反面、25頁反面、45頁反面，本院卷第32頁反面至33、43頁），核與證人即計程車司機連靖謙、友人劉家志、羅懷嘉、謝靖凰分別於警詢、偵訊中之證述（偵二卷第41頁反面至42頁反面、50頁，偵一卷第124至129、131至133、135至137、139至141頁）相符；並有行政院海岸巡防署東部地區巡防局搜索、扣押筆錄、毒品案件被告通聯紀錄表各1份、通聯調閱查詢單2份（警卷第31至35、39頁，偵二卷第18至20、21頁）及刑案現場照片25張、行動電話通訊軟體「WeChat」對話紀錄翻拍照片13張（警卷第40至52頁，偵二卷第22至34頁）在卷可稽。

二、另有如附表編號1至7所示之扣案物可資佐憑，而其中附表編號1至3部分所示之大麻、愷他命、「梅片」，經送請鑑定後，確實各含(或兼含)有第二級毒品四氫大麻酚(Tetrahydro-cannabinols、THCs）、第三級毒品愷他命(k-etamine)、硝甲西泮(Nimetazepam)及第四級毒品硝西泮(Nitrazepam)等成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年3月12日慈大藥字第107031261號函(暨所附鑑定書)、內政部警政署刑事警察局107年3月14日刑鑑字第1070015474號鑑定書各1份(偵二卷第35至36、37頁)存卷可考，自足認被告前開任意性之自白皆與事實相符，亦有上開證據可資補強，俱堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

參、法律之適用

一、論罪

(一)按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內，或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之；至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院98年度台上字第3007號裁判要旨參照）。又按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有之罪（最高法院24年上字第1673號判例、92年度台上字第1184號裁判要旨參照）；運輸毒品案其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂彼此間有何吸收關係(最高法院101年度台上字第6464號判決意旨參照)。查被告有如犯罪事實欄一、(一)所載之運輸毒品犯行，業經認定如上，即便其僅係將該等毒品自臺北市轉運輸送至臺東地區，而於國內為之，揆諸前開說明，所為仍核屬毒品危害防制條例所稱之「運輸」；且被告運輸目的，既係為在臺東地區尋找買家、伺機販賣，此同經本院認定如前，則所為顯非單純運輸而無他項目的，參諸上開說明，自亦該當毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，起訴書漏未論及，容有未妥，然此業經檢察官於原審審判期日時補充：被告本件尚構成毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之罪，並應與運輸毒品罪論以想像競合犯等語(原審卷第46頁)。

(二)本案被告所為應尚未著手販賣毒品之構成要件行為：

1.犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為。(最高法院107年度台上字第4540、3610號判決意旨、98年度台上字第2248號判決要旨可資參照)；換言之，倘買賣雙方就買賣毒品之重要內容如是否購買、金額、數量等均尚未達成合致，仍待到場觀察毒品品質再行磋商，則已難僅以通話內容相約見面，遽即認被告已著手實行販毒行為，應僅能就被告基於販賣毒品之犯意而持有之部分論罪。

2.查本件被告先後與其友人劉家志、羅懷嘉、謝靖凰接觸見面，其中證人劉家志面對被告委以「可不可以找到人向伊購買咖啡包及愷他命」等語(惟本案實際上只有扣到「梅片」，並未扣到「咖啡包」)，而答以「我不知道」；另對於證人羅懷嘉則詢以「有沒有朋友可以幫忙銷售愷他命」，證人羅懷嘉雖表面上口頭允諾，實際上並未幫忙找人購買(偵一卷第131至133、135至137頁，偵二卷第12至13頁)，是此部分被告與友人劉家志、羅懷嘉二人雙方就買賣毒品之重要交易內容並無達成合致之情形，尚未達到著手販賣毒品犯罪構成要件之行為，並未構成販賣第三級毒品愷他命或販賣愷他命未遂罪，而應係成立意圖販賣而持有愷他命罪。

3.至於被告對證人謝靖凰係詢以「有愷他命，要不要購買，一包價格10萬元」等語，證人謝靖凰則答以：沒有這個需要等語(而被告則稱證人謝靖凰係陳述：價錢太高了、他沒有再施用毒品了等語)(偵一卷第124至129、139至141頁，偵二卷第12至13頁)，由此可知，被告雖是基於販賣愷他命之意圖，而與謝靖凰見面，上開所詢「要不要購買」等語，充其量是售賣者要約引誘，被告與謝靖凰間並無就買賣毒品之重要交易內容並無達成合致之情形，同樣尚未達到著手販賣毒品犯罪構成要件之行為，亦未構成販賣第三級毒品愷他命或販賣第三級毒品愷他命未遂罪，而應僅係成立意圖販賣而持有第三級毒品罪。

4.因此，檢察官及辯護人認為應構成販賣第三級毒品愷他命未遂罪，尚有誤會。

(三)核被告犯罪事實欄一、(一)所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三、四級毒品罪，及同條例第5條第3項、第4項前段之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪(其持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，均為運輸、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪)；被告犯罪事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

二、再被告運輸犯罪事實欄一、(一)所載毒品之目的，係為在臺東地區尋找買家、伺機販賣，則其犯罪事實欄一、(一)所為，顯均係出於單一行為決意，被告以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之運輸第三、四級毒品罪，及同條例第5條第3項、第4項前段之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。

三、共同正犯：以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為負全部責任。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。本件被告與「李志偉」(由於「李志偉」尚未到案，)就犯罪事實欄一、(一)所載之犯行間，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

四、數罪併罰：被告所犯前開運輸第三級毒品、持有第二級毒品二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之減輕：

(一)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查及審判中均自白犯罪事實欄一、(一)所載之犯行乙情，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(二)被告不得依刑法第59條酌減其刑：

1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第1920號判決意旨參照）。

2.而本院審酌被告犯罪事實欄一、(一)所為係以分工方式在臺東地區尋找毒品買家、伺機販賣，是其犯罪動機、目的已非單純，而所運輸第三、四級毒品之總純質、驗餘淨重亦分別高達49.0583公克、324.28公克，數量鉅大，則被告本件犯行之主、客觀犯罪情節顯非輕微，當無從認有何顯可憫恕情事，尤其被告運輸毒品犯行尚具毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑事由如前，併參諸刑法第57條各款而為量刑之評價（詳後述）後，應已無科以減刑後之最低刑度而猶嫌過重情形，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是以辯護人為被告辯護以請依刑法第59條規定酌減被告之刑等語，不足採用。

肆、上訴駁回之理由

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第5條第3項、第4項前段、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：(一)犯罪事實欄一、(一)部分：被告於案發時業為20歲有餘之成年人，社會經驗非少，顯然知悉毒品具有成癮性、濫用性，於國民健康、社會治安之潛在危害程度匪淺，且運輸與販賣毒品行為同為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，於社會、國家之法益亦難倖免，當非個人之生命、身體法益所可比擬，甚且運輸毒品行為較諸單純販賣毒品行為更具有加速毒品擴散、氾濫之危險，竟仍無視法律誡命而決意與「李志偉」共同運輸第三、四級毒品至臺東地區，自足認被告遵守法治觀念有所欠缺，且其此部分所犯係為在臺東地區尋找毒品買家、伺機販賣，犯罪動機、目的已非單純，而所運輸第三、四級毒品之總純質、驗餘淨重亦分別高達49.0583公克、324.28公克，數量鉅大，則被告此部分犯行之主、客觀犯罪情節顯非輕微，所為確屬不該；(二)犯罪事實欄一、(二)部分：被告明知毒品犯罪係我國所嚴加查緝之犯罪類型，竟仍為供己施用而向他人購買後非法持有之，遵守法治觀念確有未足，亦間接助長毒品之氾濫，所為係屬可議；另念被告至遲於偵查中尚知坦承全部犯行，態度非差，且於犯罪事實欄一、(一)部分，亦無積極證據足認其因而獲有何不法利益，併考諸被告本件所犯之行為分擔情節，同可知其相對「李志偉」應係處於從屬之地位，非關鍵主導者，而於事實欄一、(二)部分，參諸被告持有目的係為供自己施用，則其此部分所犯應為本質屬自戕行為之施用毒品犯行之準備，尚未對他人法益造成直接侵害，亦未顯然衝擊社會法秩序之平和，要與一般刑事犯罪有所不同；兼衡被告無業、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持、家庭生活支持系統難認瑕疵及其前案科刑紀錄、檢察官關於本件量刑之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、2月，併就有期徒刑2月部分，諭知其易科罰金之折算標準，並依法就如附表編號1所示之物(含外包裝袋)、附表編號2至3所示之物(含外包裝袋)、附表編號4至7分別沒收銷燬或沒收之；附表編號8所示之金融卡，與被告本件犯行無關，不予沒收之。經核原判決認事用法及量刑並無違誤，應予維持。

二、經核原審法院判決認事用法，既無違誤，量刑亦稱妥適。復按量刑輕重本屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。被告仍爭執原審法院判決量刑過重提起上訴，然原審法院判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，自不得任意指摘為違法，是其等此部分上訴為無理由。

三、毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由運輸至異處均屬之。至若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯意而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，僅論以意圖販賣而持有或販賣毒品罪名(最高法院107年台上字第655、918號判決意旨參照)。本件被告與「李志偉」基於運輸犯意，將「李志偉」取得之第三、四級毒品由台北市台北車站起運抵達臺東地區，尚未賣出，即遭警查獲，而應成立意圖販賣而持有第三級毒品及運輸第三、四級毒品等情，業經敘述如上。所為被告應成立運輸毒品之論斷，亦詳如上述。至最高法院24年上字第1673號判例係指若以販賣目的而從事搬運行為，除成立運輸罪外，「仍應成立意圖販賣而持有罪」(最高法院107年台上字第918號、104年度台上字第160號判決意旨參照)，至最高法院其他判決，則因個案情節不一，尚難比附援引。上訴意旨另執最高法院上開判例及92年度台上字第1184號判決，據指原審判決違法，容有誤會。是其上訴為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河