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臺灣高等法院 花蓮分院108年度原上訴字第46號
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第46號
- 上訴人
- 即被告
- 李貴中
- 選任辯護人
- 張瑋麟律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第20號中華民國108年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
李貴中犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個、槍身壹把、槍管壹支、復進導桿壹支）沒收。
事實
一、李貴中於民國104年間犯妨害自由罪，經臺灣花蓮地方法院（下稱花院）以104年度原訴字第52號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於106年7月4日易科罰金執行完畢。
二、緣李貴中於100年5月間某日，受洪宗仁（已於100年6月5日死亡）所託而寄藏附表一編號1所示改造手槍1支（下稱甲槍）、附表一編號2所示具殺傷力之非制式子彈2顆（下稱附表一子彈）及附表二編號1所示改造手槍1支（下稱乙槍）、附表二編號2所示不具殺傷力之非制式子彈2顆（下稱附表二子彈），並將甲槍、附表一子彈放置在其位於花蓮縣○○市○○○路0號0樓之00租屋處（下稱○○○路租屋處），將乙槍、附表二子彈放置在其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○00○0號住處（下稱○○○住處），嗣於100年10月18日持甲槍及附表一子彈，至傅正忠住處大門射擊，於同日晚間向警局投案並交出甲槍及附表一其餘子彈。其寄藏甲槍、附表一子彈之犯行，經花院於101年3月7日以100年度訴字第365號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，所犯毀損罪則判處有期徒刑3月，定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱前案；又李貴中寄藏甲槍、附表一子彈部分，經前案判決確定，非屬本案起訴之範圍；李貴中寄藏乙槍部分亦未經起訴），而於101年7月31日入監執行，於103年9月16日縮短刑期假釋出監。詎李貴中於103年9月16日縮短刑期假釋出監起，明知洪宗仁已經死亡，竟未經中央主管機關許可，另起基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，而在○○○住處持有乙槍。迄於107年8月19日從○○○住處取出乙槍及附表二子彈，於107年8月20日凌晨4時59分許，在花蓮縣○○市○○○路與○○○路交岔路口處，酒後將附表二子彈逐一裝填入乙槍後對空擊發（此部分開槍擊發是否涉及恐嚇危害公眾安全宜由檢察官另行處理）。附近民眾見聞李貴中開槍隨即報警，經警當場扣得已擊發之彈殼2顆，再經警調閱監視器錄影畫面，發現李貴中投宿於花蓮縣○○市○○○路00號○○○○會館000號房（下稱上開000號房），於同日上午10時30分許，前往上開000號房，得李貴中同意後，在該房內浴室天花板上搜得已遭李貴中拆解之乙槍槍身（含彈匣、無槍管）1把，在浴室洗手檯下方扣得乙槍槍管及復進導桿各1支，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告李貴中（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利於己之供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序均表示就其證據能力沒有意見，且迄至言詞辯論終結前皆未異議（見本院卷第119頁、第153-156頁），經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）107年11月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見他卷第74頁），係由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即刑事警察局就扣案之乙槍（含彈匣1個、槍身1把、槍管1支、復進導桿1支）實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，揆諸上揭說明，具有證據能力。
四、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之查扣現場照片、扣案物品照片、監視錄影器翻拍照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
五、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於100年5月間某日，受洪宗仁所託，代為寄藏乙槍及附表二子彈，前案判決確定，其於103年9月16日縮短刑期假釋出監後，未經許可持有乙槍，先置放在○○○住處，再於107年8月19日從○○○住處取出乙槍及附表二子彈，於107年8月20日凌晨4時59分許，在花蓮縣○○市○○○路與○○○路交岔路口處，酒後將附表二子彈逐一裝填入乙槍後對空擊發，附近民眾見聞報警，經警當場扣得彈殼2個，再經警調閱監視器錄影畫面發現其投住上開000號房，乃於同日上午10時30分許，得其同意後，在該房內浴室天花板上搜得已拆解之乙槍槍身（含彈匣1個，無槍管）1把，在洗手檯下方扣得乙槍槍管及復進導桿各1支等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷（見警卷第1-9頁、偵卷第18-20頁、原審卷第49-50頁、第101-102頁、本院卷第157-160頁），核與證人即在場見聞開槍之被告前配偶林佩諭於警詢中之證述、證人即在附近聽聞槍聲且目睹被告舉槍之陳瑞延於警詢中之證述相符，並有扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜扣現場及扣案物之照片、監視器錄影畫面翻拍照片等存卷可考，復有乙槍（含槍身、槍管、彈匣、復進導桿各1）、經擊發之彈殼2顆扣案為憑。關於100年5月間某日，洪宗仁委託代為寄藏之附表二子彈究係幾顆，被告雖供稱數顆，然被告於107年8月20日持乙槍射擊2發，當場扣得彈殼2個，並未於被告○○○住處或上開000號房搜索扣得其他子彈，應認
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表二子彈係2顆。
（二）乙槍具殺傷力：
扣案之乙槍經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射
法鑑定，鑑定結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00000
00000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，
換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺復進簧，惟仍
可以單顆方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有刑
事警察局107年11月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書附
卷可稽（見他卷第74-76頁）。衡諸刑事警察局係國內鑑
識槍彈之專業機構，該局認槍彈具殺傷力，要屬專業鑑定
機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知
識經驗，就該槍彈材質、結構、功能是否完整所為之判斷
，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方
法、過程及認定依據，並輔以照片為證，鑑定結果應可採
信，且被告對此亦不爭執，堪認扣案之乙槍具有殺傷力。
至同時送鑑之扣案子彈彈殼2顆，鑑定結果為「認均係非
制式金屬彈殼」（見他卷第74-76頁)。經原審函詢刑事警
察局，該局函稱：「本局無法由彈殼外觀推判於擊發時子
彈是否具殺傷力」（見原審卷第60頁），再參以被告於偵
訊中供稱：「（問：子彈是改造或制式的？）我不太會分
辨，但看起來應該是改造的，因為有些子彈沒彈頭」等語
（見偵卷第19頁），檢察官復未舉證證明被告持乙槍射擊
2發所用子彈確具殺傷力，依「罪證有疑，利歸被告」原
則，應認被告持乙槍所擊發之子彈2顆均不具殺傷力。
（三）被告供稱乙槍最初係洪宗仁所託寄藏，尚堪可採：
被告於100年5月間某日，受洪宗仁所託，代為寄藏甲槍及
附表一子彈，並將之放置在○○○路租屋處，迄100年10
月18日為警察查獲，其寄藏該槍、彈之行為，經前案判決
確定，業經本院調閱上開卷宗查核屬實。本案被告迭於警
詢、偵查、原審及本院供稱：其受洪宗仁所託寄藏甲槍、
附表一子彈之際，同時受託寄藏乙槍及附表二子彈，並依
洪宗仁指示分別藏放，故將乙槍、附表二子彈置於○○○
住處，前案中未供出乙槍，係擔心被判更重等語。參以前
案員警於被告投案交出甲槍及附表一子彈後，旋前往被告
○○○路租屋處執行搜索，並未扣得任何槍彈，有搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表附於前案卷內可憑（見前案警卷
第58-63頁），足證被告所述其將甲槍、乙槍分別藏放等
情非虛。再衡以寄藏、持有槍枝之數量多寡，涉及犯罪情
節之輕重，係法院依刑法第57條規定列為量刑因子之一，
被告供稱其於前案擔心交出全部槍彈，恐遭判刑更重，故
未供出亦未交出乙槍等語，尚符常情。又證人柳宇昊於原
審證稱：其於94、95年間認識被告，98、99年間與被告較
有來往，知道被告於100年曾因持有槍枝遭法院判刑並入
監服刑，且其知道槍枝之來源，時間已不記得，係1位綽
號「宗哥」於某日晚上在花蓮縣○○市○○○樓下，交給
被告一個黑色公事包，當時尚不知內裝何物，其與被告返
回租屋處，被告打開該公事包，始發現有2把槍及10幾顆
子彈，之後被告將槍彈放回公事包，藏在租屋處衣櫥內，
因當時未仔細看，無法確認公事包內之槍枝是否與甲槍為
同一把，另一把槍亦未看清楚，但很像乙槍等語（見原審
卷第95-97頁)。衡酌證人柳宇昊業經具結在卷，所述親身
見聞經過甚詳，尚無明顯重大悖於事理常情之處，非無可
信度，而其就洪宗仁交付被告2把槍、被告嗣後因寄藏甲
槍遭花院判刑等細節，與被告上開供述，互核相符。再原
審就扣案乙槍能否確認製作時間，經函詢刑事警察局，該
局函覆稱：無法由槍枝外觀推判槍枝製作時間，有該局10
8年3月1日刑鑑字第0000000000號函1紙存卷可按（見原審
卷第60頁）。況本件復無其他卷存證據可資證明被告係於
不同時間，分別自洪宗仁或其他人處受寄乙槍與附表二子
彈2顆。綜上，基於罪證有疑利歸被告之原則，被告供稱
100年5月間，其同時受洪宗仁所託而寄藏甲槍、乙槍、附
表一子彈及附表二子顆，應屬有徵，尚堪可採。
（四）被告於103年9月16日假釋出監後之持有乙槍行為，係一新
之持有行為，並非前案寄藏行為之繼續：
被告及辯護人辯稱：被告同時寄藏甲槍及乙槍，應屬單純
一罪，甲槍既經前案判決確定，乙槍部分自為前案確定判
決既判力效力所及；辯護人亦辯護稱：被告寄藏乙槍之狀
態，係於107年8月20日經警搜索扣押後才結束云云。惟：
⒈按刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應
為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判
決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能
更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括
一罪之繼續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行
為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行
為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀
上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念
，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應
依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，
於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法
院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性
而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露
，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀
上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止
。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶
再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯
意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案
以一罪論（最高法院105年度台上字第3441號判決意旨參
照）。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確
定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體
上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而
確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而確定判
決既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院宣
示判決日為判斷之標準。又寄藏與持有槍枝、子彈，其單
純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其
保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄
藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係
指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後
審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行
為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應
予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事
實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持
有之罪名（最高法院96年度台上字第4385號、97年度台上
字第4178號判決意旨參照）。
⒉關於被告寄藏甲槍、附表一子彈2顆之犯行，業經前案判
決確定，已如前述。被告對於乙槍在洪宗仁死亡後、其因
前案判決執行後係如何處理，於本院供稱：洪宗仁交給我
甲槍、乙槍時交代要分開放，之後洪宗仁就往生了，我知
道洪宗仁大概是100年6月5日往生的，我參加公祭時，洪
宗仁弟弟說之後會再來跟我拿，101年7月31日我入監執行
，洪宗仁弟弟有派人跟我說等我關出來再連絡，但後面不
了了之，我103年9月16日假釋出來回到○○○住處居住，
乙槍仍放在○○○住處，本案是因為我被通緝，想要先賺
錢再去執行殘刑，可我想到乙槍放在家裡不好，若去執行
殘刑時被警察查到會很倒楣，想要拿去丟入海邊，可是我
喝酒，斷片了而開槍等語（見本院卷第158-161頁）。由
被告前開供述可知，被告因前案入監執行前，即已知悉洪
宗仁死亡之事實，洪宗仁之弟雖稱會向被告拿回或聯絡，
惟無下文，不了了之，被告於103年9月16日假釋出監回到
○○○住處居住後，仍將乙槍放置在其○○○住處，足證
被告係另行為自己持有之意思而持有乙槍，已非以寄藏之
意思為洪宗仁保管寄藏乙槍甚明。況且，被告假釋出監後
，將乙槍置放在○○○住處3年多，嗣於107年8月19日取
出並於翌日因酒後開槍擊發，更徵被告係以為自己持有之
意思而持有乙槍。
⒊綜上，被告因前案入監執行，於103年9月16日假釋出監時
起，將乙槍置放在○○○住處3年餘，並於107年8月19日
取出乙槍攜帶在身，顯屬另行起意持有乙槍，而非前案寄
藏行為之繼續，依前揭說明，不能認為前案與本案係同一
案件，本案自不受前案之既判力效力所及。
（五）被告主觀上具持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意：
被告於警詢供承：我看乙槍零件均正常，猜測可以正常擊
發等語（見警卷第3頁），嗣於偵查、原審及本院均坦認
前開事實，再酌以被告同時寄藏洪宗仁所交付之甲槍確係
可擊發子彈具殺傷力，業經前案判決確定及執行，足見被
告對乙槍為可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥
刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，而屬違禁
物，非經中央主管機關許可，不得持有乙情，確有認識，
其猶持有乙槍復開槍擊發子彈，主觀上具有持有可發射子
彈具殺傷力之槍枝之犯意，灼然至明。
（六）綜上所述，被告出於任意性所為不利於己之供述，核與事
實相符，堪予採信。本件事證明確，被告非法持有可發射
子彈具殺傷力槍枝之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
扣案之乙槍1支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，被告未經主
管機關許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍即乙槍
，違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定甚明。核被告所為，係
犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射
子彈具殺傷力之槍枝罪。按持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時
為止，均論為一罪，是本案被告自103年9月16日起至107年8
月20日為警查扣為止，非法持有乙槍之行為，應僅論以繼續
犯一罪。公訴意旨雖僅起訴被告於107年8月20日持有乙槍，
然此部分與被告自103年9月16日起至107年8月19日持有乙槍
屬於繼續犯之一行為而為起訴效力所及，本院自得就此部分
犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定併為審理。
三、刑之加重與減輕之事由：
（一）依累犯規定加重其刑：
⒈刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完
畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑
以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之
繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行
為終了」，祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行
完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年
度台非字第65號判決意旨參照）。
⒉被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可查。本案被告未經許可持
有可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，係自103年9月16日
起至107年8月20日止，依據前開說明，被告行為之一部，
係在事實欄一所載犯罪所處徒刑執行完畢5年以內，該當
累犯規定之要件，應論以累犯。
⒊108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第4
7條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲
法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公
布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意
旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案
情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適
用。
⒋本院審酌被告於104年間所犯妨害自由罪，屬於暴力犯罪
罪質，於106年7月4日易科罰金執行完畢，理應生警惕作
用，卻於執畢後立即故意再犯本案，且持有可發射子彈具
有殺傷力之槍枝犯行，危害更甚，足認有特別之惡性，對
於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社
會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯持有可發射子
彈具有殺傷力之槍枝罪，有加重其最低本刑之正當理由。
（二）本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段免除或減
輕其刑之適用：
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，
並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或
因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，
該條例第18條第4項前段定有明文。查被告雖供述乙槍係
洪宗仁所寄放，惟洪宗仁業已死亡，詳如前述，即令被告
供出乙槍來源為洪宗仁，偵查機關仍無從查獲洪宗仁違反
槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。另員警係經見聞被告開槍
之民眾報案，調閱監視器錄影畫面而查知被告投宿於上開
303號房，旋前往查緝及扣得乙槍等物，則縱被告於警詢
、偵查、原審及本院審理時均自白上揭犯行，亦不符槍砲
彈藥刀械管制條例第18條第1項所定「因而防止重大危害
治安事件之發生」之要件。是以，本案無從適用槍砲彈藥
刀械管制條例第18條第4項規定免除或減輕其刑。
（三）刑法第59條之審酌：
辯護人雖辯護稱：被告原欲將乙槍丟棄，未持之為不法情
事，且於員警無搜索票之情況下同意實施搜索，查獲時復
無隱匿、反抗舉動，偵審中均自白，請依刑法第59條規定
酌減其刑等語。惟：
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修
正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重
，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：修正前刑法第59條
在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定
其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原
則。依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於
審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，
認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃
增列文字，將此適用條件予以明文化，此觀該條立法理由
即明（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。
是刑法第59條規定雖為法院依法得自由裁量之事項，然非
漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足
以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者
，始有其適用。而為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯
罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之
同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號
判決意旨參照）。
⒉被告因前案判決入監執行，於103年9月16日假釋出監後，
仍無故持有乙槍，迄107年8月20日擊發乙槍之前，持有期
間長達3年11個月，此段期間縱未自行或提供該槍、彈予
他人作不法使用，仍對社會治安具有重大潛在危害。而被
告於107年8月20日持有乙槍之最後1日，僅因情緒欠佳，
即於公共場所開槍擊發子彈，驚嚇附近民眾，對社會治安
之危害非輕。又其投宿上開303號房後，即將乙槍拆解，
將乙槍槍身（含彈匣、無槍管）1把藏放在該房間浴室天
花板，將乙槍槍管及復進導桿各1支藏放在洗手檯下方，
顯見被告確有隱匿乙槍之情形，尤見惡性非淺。本院審酌
被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切犯
罪情狀，認其所為，並無法重情輕，處以法定最低刑度猶
嫌過重之情事，難認客觀上足以引起一般之同情，而有堪
予憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、撤銷改判理由：
原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原
判決就被告持有乙槍之起始時間，認係自107年8月19日起，
尚有疏誤。其次，本件被告該當累犯之規定，應論以累犯並
有加重最低本刑之正當理由，原判決漏未論以累犯並裁量加
重其最低本刑，亦有未當。再者，附表二子彈全數經被告擊
發完畢，其所留彈殼並非違禁物，亦無證據證明係被告供犯
罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，無庸併予宣告沒收
，原判決諭知沒收，尚有未洽。被告以本案應受前案確定判
決既判力效力所及，應為免訴之裁判，並主張原判決量刑過
重，未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑為由，
提起上訴，辯護人為被告辯護稱本件有刑法第59條酌減其刑
之適用等語，均無理由，業經本院指駁如前，然原判決有上
開可議之處，應由本院撤銷改判。
五、科刑；
（一）刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑
。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」
，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其實前段規定
為原則，但書規定為例外；一旦有但書情形，即可改判較
重之刑，以確實實現實體的正義（最高法院101年度台上
字第3848號判決意旨參照）。本件雖係被告提起上訴，然
原判決未論以累犯，亦未裁量有加重最低本刑之正當理由
，而漏未加重其刑，有上述適用法律錯誤之情，且被告持
有乙槍之期間非僅原判決認定之2日，應係3年11個月，原
判決認定被告持有乙槍犯行之量刑基礎，亦有所改變，依
刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本件尚無不利益變更
禁止原則之適用，本院得量處較原判決重之刑。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有前案違反槍砲彈
藥刀械管制條例與妨害自由之刑事紀錄，素行非佳，而其
明知具有殺傷力之乙槍有相當之危險性，無視政府嚴格管
制槍砲彈藥刀械以維護公共安全等，竟未經許可非法持有
，對不確定人之生命、身體安全所具危險性，殊值非難；
持有乙槍之數量雖僅1支，但持有期間達3年11個月，又因
酒後心情欠佳，在公共場所之道路開槍擊發未具殺傷力之
非制式子彈，所為殊無可取；惟犯後坦認犯行，態度尚佳
；兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪手段、於原審自陳高中
肄業之教育程度、先前在民宿從事房務及櫃檯工作、月入
約3萬5千元至4萬元、離婚無子、須扶養父母、祖母及協
助扶養後母之3名未成年子女等一切情狀，量處如主文第2
項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收：
查扣案之乙槍1支（含彈匣1個、槍身1把、槍管1支、復進導
桿1支），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之
槍砲，屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，應予宣告沒
收之。扣案之彈殼2顆，係被告將附表二子彈射擊後遺留之
物，非違禁物，亦無證據證明係被告供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，爰不宣告沒收。至員警經羅仁傑報案
，於107年8月24日下午2時50分許，在晶緻麗景會館前花圃
內查扣之非制式子彈1顆，經刑事警察局鑑定結果認具殺傷
力（見他卷第74頁），然員警查扣時點，與被告持乙槍開槍
已相隔4日，查扣地與被告開槍地不同，員警又未送鑑識科
採測DNA或指紋（見偵卷第30頁），無法證明被告曾持有該
子彈，而被告偵查中供稱：伊當時喝醉，不敢確定該子彈是
否為伊所留下等語（見偵卷第20頁），檢察官除未舉證證明
該子彈係被告所遺留，亦未起訴被告無故持有該子彈，自難
認該子彈與本案被告持有乙槍有關，無從於本案併予宣告沒
收，宜由檢察官另為適法處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條
前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文
。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
書記官 林鈺明
附表一：
┌──┬─────────────────┐
│編號│前案（即臺灣花蓮地方法院100年度訴 │
│ │字第365號）扣得之槍、彈 │
├──┼─────────────────┤
│1 │仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管│
│ │而成，擊發功能正常，具殺傷力之改造│
│ │手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 │
│ │，含彈匣1個）（即甲槍） │
├──┼─────────────────┤
│2 │由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而 │
│ │成，可擊發，具殺傷力之非制式子彈2 │
│ │顆 │
└──┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────────┐
│編號│本案槍、彈 │
├──┼─────────────────┤
│1 │仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管│
│ │而成，欠缺復進簧，惟仍可以單顆方式│
│ │擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手│
│ │槍1支（槍枝管制編號：0000000000號 │
│ │，含彈匣1個、槍身1把、槍管1支、復 │
│ │進導管1支）（即乙槍） │
├──┼─────────────────┤
│2 │不具殺傷力之非制式子彈2顆 │
└──┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰
金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。