最高法院一○一年度台上字第三八四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八四八號

上訴人

高啟森

選任辯護人

施一帆律師

上訴人

林清富

選任辯護人

洪國欽律師

上列上訴人等因違反廢棄物清理法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年九月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第八八六號、一○○年度上易字第五五○號；起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第八八七七、一二二七

四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即違反廢棄物清理法）部分本件原判決關於此部分事實認定：上訴人高啟森明知從事廢棄物清除、處理業務，必須申請許可，方得為之，亦明知未經許可，不得提供土地堆置廢棄物，竟擅自未經許可，將他人所有之高雄市○○區○○段九十六、一○四及一○五號等三筆土地之部分（詳如原判決附表「廢置場堆置區範圍」所示），自民國九十七年十月二十日起以「華盛環保股份有限公司」（按依卷內資料顯示此公司似未經登記，違反公司法，但未經檢察官偵查，故未行起訴）名義，開設資源回收場，僱用其舅即另上訴人林清富在場管理，供給不詳姓名之司機，以砂石車運載含塑膠及其他一般廢棄物，傾倒在上揭土地上，而收取不詳代價，其等再僱用不知內情之怪手司機，就地掩埋，終經村民發覺，會同地主蘇國材報警究辦等情。因而撤銷第一審關於上訴人等違反廢棄物清理法部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等以共同未依廢棄物清理法規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理罪（想像競合犯未經許可，提供土地堆置廢棄物罪）刑。固非無見。

惟查：

（一）、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然違背法令，觀諸刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明，學理上稱前者為漏未判決，後者為訴外裁判。同法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」有審判不可分原則之適用，如有違背，自屬前者之違法。此所謂犯罪事實一部、全部者，兼指裁判上一罪與實質上一罪之情形，因係例外，當於判決理由內說明之，否則尚嫌理由欠備。本件案情涉及地籍、面積（甚至垃圾體積），檢察官未加詳查，逕行起訴（起訴品質，詳見後述），起訴書載為：「高啟森與其舅林清富二人未經主管機關許可取得廢棄物清除、處理之許可文件，亦未經許可提供土地回填堆置廢棄物，竟共謀提供土地，供人回填廢棄物，於民國九十七年九月間，先由高啟森向蘇國材洽租其所有之高雄縣燕巢鄉○○段一○五地號之空地，洽談中（尚未簽約），……其二人自同年十月二十日起至十一月十七日之期間，提供『該空地及隔鄰一○六號』之部分土地，讓不詳姓名之人以怪手挖掘坑洞，並載運一般廢棄物回填，再加以掩埋」（見起訴書第一頁倒數第二至十三行），原判決則依憑第一審受命法官本於職權，勘驗現場、囑託地政機關測量、複丈之結果，認定實際非法掩埋廢棄物之範圍，係於同上段之「九十六」、「一○四」及「一○五」地號土地（見原判決第三頁倒數第五至七行）。則就該「九十六」與「一○四」地號部分而言，顯然不在起訴書記載之列，是否屬起訴效力所及、不生訴外裁判問題？原判決未加說明，即嫌理由欠備；就前揭「一○六」地號部分，縱然查明係檢察官「錯指」，既經起訴，法院仍應予以裁判，乃原判決未加處理，自有漏判之違失；至於此部分究竟應諭知無罪或不另諭知無罪，斯屬另一問題，併此指明。

（二）、有罪之判決書，其事實認定與理由說明及卷內證據資料，均須互相適合，方為合法，倘竟齟齬或欠洽，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。原判決既認定上訴人等犯罪行為地係在高雄市燕巢區，業如前述，卻引用具有地域性適用限制之「桃園縣營建剩餘土石方管理自治條例」，作為認定本件犯罪之依據（見原判決第六頁末行），要非允洽。又系爭廢棄物實際掩埋所在，第一審法院係先於九十九年九月三十日囑託地政機關提供土地複丈成果圖，該地政機關於同年十一月十二日辦覆（下稱前圖，略嫌過簡；見第一審訴字卷第一○七、一○八頁）；一○○年三月二十五日辯論終結後，該第一審法院認為前圖未詳載各地號遭上訴人等非法使用之面積，復於同年、月二十九日函請該地政機關另行提供詳圖，終如願獲覆（下稱後圖；見同上卷第二○八、二○九頁），然因後圖未及提示、辨認及辯論，第一審判決祇能採用前圖作為其附表；上訴後，原審似乎未見此後圖，同未踐行提示、辨認及辯論程序，並仍沿用第一審之前圖作為判決附件，致上揭「九十六」地號遭非法設置廢棄物掩埋場之面積無從顯現，所為之事實認定和卷內證據資料，難謂相互適合。

（三）、我國刑事訴訟舊制採職權進行主義，檢察官因有合理懷疑，即可提起公訴，學理上稱為形式舉證責任，案件繫屬法院之後，法官必須依職權發現真實而為裁判，實務運作結果，偵查檢察官不乏草率起訴情形，公訴檢察官則先期根本絕少到庭實行公訴，後期雖然到庭，卻聊備一格，經常祇有「如起訴書（或如上訴書）」、「請依法判決」二話，法界乃有「二句真言」之謔稱；法院固依職權代為補充查證，不免招致外界以「裁判兼球員」

譏之；復因無罪判決（尚不包含「不另諭知無罪」之情形）比率不低，與鄰國之日本相較，委實天壤之別。鑑於有司不加問責，無辜人民受害，有識之士乃思改弦更張，八十八年之全國司法改革會議作成轉向改良式當事人進行主義之結論。九十一年據以完成修正之刑事訴訟法第一百六十三條，爰將舊法之「法院因發現真實之必要，應依職權調查證據」（第一項）、「當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告」（第二項），對調其項次，以示當事人聲請進行而主導者優先，屬於原則，法院依職權進行，以輔助或補充者備位，作為例外；復將後者法文中之「應」，改為「得」，採自由裁量、便宜主義，祇存職權，不再是義務；猶恐職權遺緒過重，尚於前者當事人詢問規定之末，增設但書，然不以「審判長認為不當者，得禁止之」之正面表列，而以「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」之反面體例為之；復增定第三項：「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」凡此種種，皆在於嚴格禁止審判長恣意依職權介入，儘量將其能夠發動職權之機會，降至最低之程度。雖然另於法院得依職權調查之規定項下，增設「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」因係上揭例外之更再為例外，故此義務性規定適用範圍，其實至為狹隘。嗣復於九十二年配合增定第一百六十三條之一關於當事人聲請調查證據之方式，第一百六十三條之二關於聲請調查證據之否准情形，後者之第二項明定「一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」始屬於不必要調查之範圍，亦即除此四種情形之外，必須准予調查，可見此單元之規範，堪謂完備，在在宣示應確實尊重當事人之證據處分權與程序主導權，節制法院職權之介入。晚近部分人士或未細繹上揭修正各法條之體例與整體之相關架構、不解其中所蘊微言大義，或囿於本位而抱殘守缺、拒絕進步，竟單純以曩昔之職權進行主義觀點，註釋新制，均無異欲以圓鑿而納方柄，不得其入，無待多言。又共同正犯，乃實體法之概念，彼此之間於程序法而言，本質上係被告以外之人，自有傳聞法則之適用，按諸司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋意旨，共同正犯在偵查中，倘未經以證人身分具結、陳述，無論是否為本案之共同被告，均應在其後之審判程序中，使之立於證人地位，踐行交互詰問之程序，俾確實保障被告之訴訟防禦權。本件檢察官在偵查中，對於上訴人等皆以純為被告之身分進行複訊，不曾轉換成證人身分予以查證，嗣並認屬共同正犯，合併為共同被告，提起此部分之公訴（見起訴書第一頁當事人被告欄，第五頁第一、二行論述）。因高啟森在審判外，忽稱僱用林清富為員工（見警一卷第六頁正面；偵查卷第三十二頁），忽謂二人係合夥（見偵查卷第九頁）各等語，攸關參與情節之輕重，甚或知情、同謀之認定，第一審原受命法官行準備程序時，林清富當庭請求「傳訊高啟森，證明我沒有參與本案」，受命法官予以准許，諭知：「一、……二、再由被告林清富就其傳訊之證人高啟森行主詰問」（以上見第一審「審訴字」卷第四十七、四十九頁），嗣改由另審判庭併案辦理，合議庭成員全體改組，審判期日竟漏未踐行此項人證調查之程序（見第一審訴字卷第一九二頁以下），判決理由內亦未見就此聲請可否准許，載明判斷之情形。林清富在原審，復以口頭及訴狀再行聲請，高啟森就第一審認定上訴人等彼此間存在犯意聯絡一節，亦提出爭執，原審仍置之未理（以上分見原審卷第八、九、五十四、六十五、一三五頁以下），且判決中同無說明如何之處。顯然漠視林清富居於當事人地位，主導程序進行之證據調查聲請權，並因此剝奪其受憲法保障之訴訟防禦交互詰問權，自嫌程序有瑕、查證未盡及理由欠備。

（四）、審判中訴訟之三面關係為法院、檢察官（含自訴人；控方）及被告（含其辯護人、輔佐人、代理人；辯方），並不包括告訴人、告發人及被害人（或其家屬）。檢察官雖為公益代表人，惟主要任務在維持公訴，說服法院，俾使被告受罪刑宣告，從而維護被害人之權益並安定社會秩序，此為其法定任務與追求之目標，但衡諸實際，除被告等辯方人員之外，對於訴訟進行之程度及結果最為關心者，厥為被害人或其家屬，尤其關於辯方所為辯解是否符合實情，被害人等常有一定程度之了解或不同觀點，甚至可能優於公訴檢察官，是為保障被害人權益，並補強檢察官之控訴能力，刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會」，學理上稱為被害人之到場陳述意見權，法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法。舉例而言，實務上常見被告為求輕判，先與被害人方面成立民事和解，作成書面，提出於法院為憑，然則實際上卻未依約履行，或僅敷衍式履行部分，審結之後，即不再理睬；或匿、飾、增、減犯情，而狡展圖卸。斯時，法院若依上揭規定傳喚被害人等，自能及時詢明，曉諭檢察官是否為不利被告證據之調查聲請，進而轉換被害人等之身分為證人，釐清疑情，於真實發現與罪責相當原則之把握，皆有助益（此部分再詳後述）。上訴人等被訴擅自將被害人張藏欽、蘇國材等人所有之多筆土地（按起訴書雖記載張藏欽為被害人，但似非正確，然不知是否尚有其他所有權人，卷內未見調查，且未直接明白認定誰屬，僅反面認定非屬上訴人等所有，此部分另詳後述），非法提供作為廢棄物堆置掩埋場，原審先後於一○○年八月二日及同年月三十日進行審判，咸未傳喚各被害人，俾其等有到場陳述意見之機會（此部分亦再詳見後述），公訴檢察官就審判長所詢各項，悉謂「無意見」，於論告時，仍祇言：「被告犯罪事證明確，請依法判決」（見原審卷第一四六頁），致諸多待證事實，猶欠明瞭，所踐行之訴訟程序，非無瑕疵可指。

（五）、每一個人之親戚、朋友，甚或自己本身，皆有成為被告之可能，當會希望經過正當之法律程序，符合嚴謹證據法則之標準，進行公平之審判，始願甘服，乃刑事訴訟制度設計假定前提事項中之一種，由此發展出無罪推定、不自證己罪、直接審理、保持緘默、公開聽審、請求調查證據、反對詰問、辨明證據、辯論事實與法律、最後陳述等諸多訴訟防禦權。而審判，乃良心工作之一種，刑事庭法官經常於被告是否有罪及如何始為適當刑度之間徘徊。大體而言，前者屬程序法問題，以證據裁判主義為基礎；後者係實體法事項，以罪責相當原則為理想，雖具自由裁量權，但仍有外部性及內部性界限，必須在刑法分則（含特別刑法）之「法定刑」範圍內，擇定「宣告刑」，是為外部性界限，實際裁量時，則應參考刑法第五十七條所揭示之各種量刑因素，並受法律秩序理念之指導，即為內部性界限。此外，除依法協商者外，不受當事人（含檢察官、自訴人及被告）、代理人、輔佐人、辯護人、告訴人或被害人具體求刑之拘束。又刑事訴訟法第三百七十條所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其實前段規定為原則，但書規定為例外；一旦有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義。由是可知，所謂透過程序的正義，以彰顯實體的正義，乃係因程序法及實體法之正確運用、交互形成，若有發出「刑事訴訟重被告、輕視被害人」

之喟歎云者，容係因沒有完全融合實體法和程序法之整體規範，偏執一端所致，並非的論。再違法設置廢棄物掩埋場，對於環境保護危害實重，甚至貽禍後代，允宜嚴加評價，審理事實之法院自應查明土地誰屬，並依法傳喚，究明實情，並使其等有到庭表示意見之機會，法院因而能確實得悉被告犯罪所造成損害之程度（以自由證明為已足），進而妥適評價、量刑。原審依嚴謹證據法則認定上訴人等犯罪，縱然上訴人等已與「一○五」地號之地主蘇國材達成民事調解（見第一審訴字卷第一八五頁調解筆錄），上訴人等並稱業已履行賠償完竣（見原審卷第五十二、一○七、一三五頁），但未見蘇國材有所表述或立據等確證；又「九十六」、「一○四」地號土地究竟誰屬，原審未加查明、記載於判決之內，亦嫌查證未盡、存有瑕疵；復未依法傳喚，俾各土地所有權人得有到庭陳述意見之機會，則如何得悉各被害人受害獲償情形與上訴人等犯罪後之態度；尤以第一審法院曾於九十九年六月八日以雄院高刑矚九十八年度訴字第一六三五號第二五二七八號函，囑請（前）高雄縣政府環境保護局，將案發後系爭土地之清理及回復原狀情形查報（見第一審訴字卷第五十三頁），似未獲覆，原審未加追查，當乏確實評價公法益如何受害與復原程度之素材；原判決既以第一審未論上訴人等違反廢棄物清理法第四十六條第三款之罪名係不當為由，予以撤銷改判（見原判決第十八頁第九至十二行），顯然認為第一審有法則適用不當之違誤，並且評價不足；果若無訛，則自宜加重宣告之刑（法定刑為一年以上五年以下有期徒刑，並得併科罰金），乃竟仍處以相同於第一審判決之刑度（分處有期徒刑一年六月、一年四月），當係從法定刑之最低度量起，縱然歷審檢察官無何不服，但本件情形是否已確實了解各情，進而斟酌刑法第五十七條所揭示之各種量刑因素，並受相關法律秩序理念之指導，彰顯了實體的正義，容有再仔細研求之餘地。

以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即高啟森竊佔）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。

高啟森另被訴竊佔部分，原判決係維持第一審依刑法第三百二十條第二項論處罪刑之判決，駁回高啟森之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。高啟森猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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