臺灣高等法院 花蓮分院108年度抗字第32號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 108年度抗字第32號

抗告人

即受刑人

陳玉梅

上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國108年5月10日裁定（108年度聲字第358號；聲請案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度執聲字第273號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳玉梅（下稱抗告人）因犯販賣第二級毒品罪，先後經原法院判處如附表所示之刑，均經確定在案等情，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。原法院為最後審理事實諭知罪刑之法院，而如附表所示之罪乃於裁判確定前犯數罪，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請就原裁定如附表所示之罪合併定其應執行之刑，除原裁定附表編號1判決確定日期應為「107年3月13日」，此部分應予更正外，洵屬正當，應予准許。原法院以定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於原裁定附表所示各罪之總和，又審酌抗告人所犯原裁定附表編號1及編號2之罪，均係販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣時間分別為106年1月及106年3月，時間相近，且原裁定附表編號1之販賣對象即為編號2之共同正犯，2次販賣毒品間實有一定相關聯性，是以本件抗告人就原裁定附表所犯2罪，犯罪態樣相似、日期相近，手段、動機均相同，且上開二罪所侵害者，均非不可替代或不可回復之個人法益等情狀，雖有數罪，然對法益侵害之加重效應不高，可非難性重複程度較高，兼衡抗告人對於該2案均坦承犯行之犯後態度，如經共同起訴，於同一案件內合併定應執行刑時，因其犯罪類型責任非難重複程度較高，基於重複評價禁止之立法目的，通常均會酌定相對較低之應執行刑，如單純僅以各罪宣告刑加總後之刑度為定應執行之標準，實有過度評價抗告人罪責之嫌，為求其所定應執行之刑與受刑人整體犯行應受之責任相當，避免重複評價，於裁定定應執行刑時仍應與同一案件定應執行刑時相同之標準，否則僅因是否分別起訴之偶然因素而就定應執行刑為相異之衡量，實與定應執行刑求罪刑均衡之立法目的相悖，且有違比例原則。故經綜合評價後，尚非不得給予適度之刑罰折扣，以符合法律授與裁量權之目的，並符合定執行刑之恤刑目的，爰於上開確定判決所定應執行刑之範圍內，裁定應執行有期徒刑6年。

二、抗告意旨略以：

（一）抗告人所犯之罪皆屬微罪，按法律上係屬於自由裁定事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為裁判時，二者不得有所逾越在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內部界限及外部界限，均應受其拘束。又法院所規定之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。

（二）自民國95年7月1日新法實施之後，已廢除連續犯之規定，對於部分慣犯，如竊盜、毒品、詐欺等罪，因適用數罪併罰致使刑罰過重，產生不合理現象。為了因應此不合理之現象，各級法院僅針對毒品條例、強盜等重罪於定執行刑程序中，出現避免刑罪過苛重之情形，參酌台灣高等法院97年度上訴字第5195號判決科處之刑罰共132年8月，定應執行刑之結果，僅執行有期徒刑8年，使定應執行刑之刑罰，猶似舊法連續犯所科之刑。惟針對施用毒品者及竊盜輕罪者，定執行刑之刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，且比比皆是，實已違反公平正義及比例原則，針對施用毒品者及微罪者，所定執行刑之刑罰數倍於法定刑責，此重罪從優、輕罪從苛，著實不符國人對法律之情感。然抗告人所觸犯之法益對社會危害輕微，相對於最輕本刑五年以上重罪，所侵害之社會安全危害法益之高度行為猶如天壤之別，而重罪輕罪因定執行刑重罪裁定為輕，輕罪裁定為重，其本末倒置不公之處灼然可見。

（三）再按實施新法以來各級法院中對其罪犯所判之例參照如下：

1、最高法院98年度易字第6192號判決其被告所犯27次詐欺罪，計30年7月，定應執行刑為4年。

2、最高法院101年度執丑字第3094號詐欺案判處130月（10年10月），定應執行刑1年2月。

3、臺灣高等法院97年度上訴字第5195號毒品案件判處有期徒刑132年8月，定應執行刑有期徒刑8年。

4、臺灣高等法院101年度上訴字第2503號偽造文書案件判處有期徒刑219月（18年3月），定應執行刑有期徒刑1年9月5、臺灣高等法院106年度答字第1677號毒品案件判處有期徒刑28年，定應執行刑有期徒刑7年。據諸上揭之情，抗告人毒品兩案3年8月及3年10月合併定應執行有期徒刑6年實有過於苛重。

（四）懇請法院酌審裁量，重新給予合理、公平、從輕之裁定，令抗告人有自新之機會，予以抗告人有利之裁定，早日回歸社會，回歸家庭盡母職之責，彌補先前之過，絕不再犯，以昭法信。

三、數罪併罰定應執行刑之法律解析：

（一）關於多數有期徒刑數罪併罰定應執行刑之法律依據：按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」刑法第50條定有明文。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法51條第5款定有明文。

（二）數罪併罰之制度設計：

1、制度設計目的：刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權（最高法院108年度台抗字第19號、103年度台上字第2167號、102年度台上字第4237號判決、102年度台抗字第711號裁定意旨參照）。亦即數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計（最高法院105年度台非字第27號、104年度台非字第128號判決意旨參照）。詳言之，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權

間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。

2、一種「特別的量刑過程」：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視（最高法院107年度台抗字第1318號裁定、107年度台上字第4665號判決意旨參照）。亦即數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過程（最高法107年度台上字第2111號判決、院106年度台抗字第191號裁定意旨參照）。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策（最高法院103年度台上字第4207號、100年度台上字第21號判決、106年度台抗字第690號、105年度台抗字第985號、第237號、104年度台抗字第206號裁定意旨參照）。詳言之，應執行之併合刑，屬一種「特別的量刑過程」，故其考量結果，並非單純表示數罪刑度之總和，而是出於同一行為人人格之流露，所以學理上可謂是一種總體概念，而有其獨立之意義。合併刑之宣告，則屬一種就犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷；法制上德國刑法第54條第1項乃明文定：「定併合刑時，應就犯罪人本身及各個犯罪綜合審酌之」，我國法制上雖無此明文，但處理上亦得參照。申言之，應執行刑之宣告，並非在法定範圍之內任由法官自由裁量，法官在考量時應注意行為人從其犯數罪所反映之人格特性，及考量刑法目的相關之刑事政策，妥為宣告。又刑法第50條數罪併罰所規定之定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價之方法，若一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價，從第50條各款之規定觀之，可知無期徒刑不能變成死刑，有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑執行過長，即與無期徒刑無異，自屬過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段之效益，使用過度之刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理之過度花費，這正是所謂刑罰經濟之思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑之制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度評價，外部功能則是實現刑罰經濟之功能（最高法院106年度台抗字第177號裁定意旨參照）。至於數罪併罰是否有過度處罰之虞，法院除應依「檢察官舉證原則」、「嚴格證據主義」、「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」以認定犯罪事實外，於各罪量刑及合併定應執行刑時，自可衡酌社會通念及個案情節，依公平、比例及罪刑相當原則為適當之裁量，以資調和（最高法院105年度台上字第1396號判決意旨參照）。

（三）刑法第50條第1項但書之要件及目的：刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。是受刑人就得易科罰金（或得易服社會勞動之罪）之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪，有權請求檢察官聲請法院合併定執行刑（最高法院107年度台抗字第150號裁定意旨參照）。亦即併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的（最高法院104年度台抗字第561號裁定意旨參照）。是檢察官就刑法第50條第1項但書所列案件，聲請定應執行刑者，必須經受刑人之請求，始為合法（最高法院106年度台抗字第491號裁定意旨參照）。

（四）數罪併罰定應執行之刑之外部性界限及內部性界限：再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例、101年度台非字第68號判決、103年度台抗字第716號裁定意旨參照）。刑法第51條第5款規定係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限（最高法院108年度台抗字第384號、106年度台抗字第21號裁定、106年度台上字第2374號判決意旨參照）。就內部性界限而言，法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限（最高法院108年度台抗字第402號、105年度台抗字第267號裁定、106年度台上字第2374號判決意旨參照）。從而執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，始得認為適法（最高法院108年度台抗字第467號、106年度台抗字第814號裁定意旨參照）。在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（修正前則為20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院105年度台上字第428號、103年度台上字第4021號判決、108年度台抗字第81號、104年度台抗字第560號裁定意旨參照）。換言之，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院108年度台抗字第438號、104年度台抗字第326號、第15號、103年度台抗字第298號裁定、103年度台上字第291號判決意旨參照）。

（五）數罪併罰定應執行刑不利益變更禁止原則之適用：復按「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」刑事訴訟法第370條定有明文。其中同條第2項、第3項為103年6月4日所增訂。立法理由係謂「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第三百七十條所揭櫫之不利益變更禁止原則及規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項。」、「為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第三項。」最高法院103年度第14次刑事庭會議因此決議「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。」此為最高法院所持之一致見解（最高法院104年度台抗字第947號裁定意旨參照）。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院106年度台抗字第805號、105年度台抗字第463號、第139號、104年度台抗字第327號、103年度台抗字第674號裁定意旨參照）。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令（最高法院104年度台非字第274號判決意旨參照）。然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題（最高法院104年度台抗字第576號裁定意旨參照）。綜合言之，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，為保護被告權益，在法理上應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。是以，刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。而裁判確定前犯數罪符合併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑者，最後事實審法院檢察署檢察官應依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院裁定之，乃檢察官為被告之利益而為聲請，法院於定應執行之刑時自不得諭知較重於原裁判合併刑期之總和，否則即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的（最高法院104年度台抗字第554號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決如原裁定附表所示之刑，並已確定在案，經核符合數罪併罰有二裁判以上，定應執行之刑之要件。有各該刑事簡易判決書、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，原法院又係上開案件犯罪事實最後判決之法院，依前開規定，原法院自應依刑法第51條規定定其應執行之刑。

（二）又抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，各刑中之最長期為3年11月，各刑合併之刑期為7年7月（91月），此為量刑自由裁量權之外部性界限，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可憑，是原裁定就前開所示之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑6年（72月），顯未逾越刑法第51條第5款之外部性界限，且原裁定所定之執行刑，亦已使抗告人獲取1年7月（19月）之利益。原裁定亦審酌比例原則及責罰相當原則等內部性界限及考量本件抗告人就原裁定附表所犯二罪，犯罪態樣相似，可非難性重複程度較高，經核復未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。原裁定係在量刑權之法律拘束性原則下為裁量，並無違法可言。

（三）再者，抗告意旨主張其所犯之罪皆屬微罪，惟抗告人所犯如原裁定附表編號1、2所示之罪，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，屬法定刑量處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，抗告意旨自難認允當。又抗告意旨另援引其他判決或裁定之量刑，認原裁定應執行刑違反比例原則、平等原則云云。惟按執行刑之酌定，個案情形有別，自不得比附援引，逕依其他案件所定應執行刑指摘原裁定違法或不當（最高法院105年度台抗字第847號、295號裁定意旨參照）。亦即個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事（最高法院107年度台抗字第63號、106 年度台抗字第872號裁定意旨參照）。且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準（最高法院107年度台抗字第125號、66號裁定意旨參照）。申言之，其他判決量刑部分，因每件犯罪基礎事實、所生危害及犯罪動機、目的、手段等，均有不同，亦即各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，自難任意比附援引，憑為指摘依據，不得據為本件之合法上訴理由，亦無拘束本案之效力（最高法院102年度台上字第4310號判決、102年度台抗字第932號裁定意旨參照）。從而抗告人雖舉其他案例以為參照，然許多案號有明顯錯誤（按：最高法院並無「易」、「執丑」之字別；高等法院亦無「答」之字別），且個案情節不一，揆諸前開見解，本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。

五、綜上所述，原裁定之應執行刑，並未逾越外部性界限，復未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，抗告人抗告請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠