臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度訴字第134號
公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官
被      告  甲○○
指定辯護人  葉仲原律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第1806號），本院判決如下：
    主  文
甲○○犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示
之刑及沒收。附表一之部分，應執行有期徒刑參年肆月；附表二
之部分，應執行有期徒刑拾月。沒收部分併執行之。
    事  實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2
    款所列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列
    管之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級
    毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表一所示之交
    易時間、交易地點，以如附表一所示之交易方式，將如附表
    一所示之第二級毒品甲基安非他命，販賣予吳麗萍、陳昱銓
    ，共計2次（各次販賣之交易時間、交易地點、交易方式、
    交易金額、毒品種類及數量均詳如附表一所載）；另基於轉
    讓禁藥之犯意，分別於如附表二所示之轉讓時間、轉讓地點
    ，以如附表二所示之轉讓方式，無償轉讓數量不詳之甲基安
    非他命(均無證據證明淨重已達10公克以上)予吳麗萍、陳昱
    銓施用，共計4次（各次轉讓之轉讓時間、轉讓地點、轉讓
    方式、毒品種類及數量均詳如附表二所載）。嗣警方依法對
    甲○○所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循
    線查獲上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴
    。
    理  由
壹、程序方面（關於證據能力）：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
    不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而
    經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
    書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第
    159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引
    用被告甲○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、
    被告及辯護人均同意作為證據使用(見本院卷第53頁至第54
    頁、第87頁)，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之
    情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認
    為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
 ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理
   時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第20頁、第255頁至第263頁
   ；本院卷第46頁至第54頁、第86至第90頁），核與證人陳昱
   銓、吳麗萍於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第159頁
   至第166頁、第179頁至第191頁、第199頁至第204頁、第219
   頁至第229頁、第287頁至第291頁），並有本院109年聲監字
   第203號通訊監察書、109年聲監續字第617號通訊監察書、10
   9年聲監續字第686號、109年聲監續字第753號通訊監察書（
   見偵卷第65頁至第72頁）、門號0000000000號行動電話之通
   訊監察譯文（偵卷第87頁至第91頁）各1份在卷可稽，足認被
   告之自白與事實相符，堪予採信。
 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格
   ，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量
   ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知
   、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買
   對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非
   可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販
   賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交
   易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販
   賣行為意在營利則屬同一（最高法院107年度台上字第630號
   判決意旨參照）。次按販賣毒品罪須主觀上有營利之意圖，
   不問係「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即
   屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特
   定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而
   從中得利為必要。行為人以第二級毒品甲基安非他命償還債
   務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營利之意
   圖無疑，應論以販賣第二級毒品罪（最高法院97年度台上字
   第2109號刑事判決意旨參照）。經查，被告所為如附表一編
   號1所示販賣毒品予證人吳麗萍之犯行，既有向證人吳麗萍收
   取金錢，外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告
   而言應極具風險性，而被告與證人吳麗萍既非至親，倘非從
   中有利可圖，應無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意交易甲基
   安非他命之理，且被告於審判中亦自承：伊此次販賣甲基安
   非他命予證人吳麗萍是賺一些吃的等語（見本院卷第49頁）
   ，足認被告此次交易主觀上確有營利之意圖甚明。又被告如
   附表一編號2所為將甲基安非他命交付證人陳昱銓用以抵償自
   身債務之行為，既有抵付債務而獲取免除債務之利益，即與
   法定轉讓須出於無償之要件未合，且被告於審判中亦供承：
   抵銷之數額係由伊決定等語(見本院卷第49頁)，是被告「以
   毒抵債」，既有交易之對價關係，且由其決定抵銷之數額，
   亦應認有營利之意圖甚明。
 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品2次(即附
   表一編號1、2)及轉讓禁藥4次(即附表二編號1至4)之犯行，
   均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
 ㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之
   第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之
   禁藥。又從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬
   特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「
   特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危
   害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行
   為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制
   條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83
   條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可
   資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優
   於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2
   項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒
   刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥
   罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰
   金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他
   命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10
   公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女
   而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁
   藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依
   重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院1
   09年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告雖分別轉
   讓甲基安非他命予如附表二所示之證人陳昱銓、吳麗萍，然
   尚無證據可認其各次轉讓之數量已達淨重10公克以上；又被
   告及證人陳昱銓、吳麗萍於案發時均係成年人(見被告之戶役
   政個人基本資料、證人陳昱銓、吳麗萍之警詢受詢問人資料
   欄)，卷內亦無事證證明證人吳麗萍為懷胎婦女，是被告轉讓
   甲基安非他命與證人陳昱銓、吳麗萍之行為，並不符合毒品
   危害防制條例第8條第6項、第9條加重之規定，自應優先適用
   藥事法之規定論處。 
 ㈡是核被告就如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2
   項之販賣第二級毒品罪；就如附表二所為，均係犯藥事法第8
   3條第1項之轉讓禁藥罪。
 ㈢被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其
   販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉
   讓甲基安非他命前之持有行為，因藥事法並無處罰持有禁藥
   之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，即不生持有禁藥之低
   度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最
   高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
 ㈣被告本案所犯如附表一所示2次販賣第二級毒品犯行及如附表
   二所示4次轉讓禁藥犯行間，犯意各別、行為互異，各次犯行
   皆屬獨立，應予分論併罰。
 ㈤累犯加重部分：
　 經查，被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院
   以107年度訴字第15號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並定
   應執行刑為有期徒刑8月確定，甫於108年10月14日執行完畢
   ，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒
   刑以上之各罪，均為累犯。而被告先前已為毒品相關犯行，
   顯未記取教訓，且依被告本案之犯罪情節，經依累犯規定加
   重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即並
   無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑
   ，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，故除法定本刑為無期
   徒刑之部分不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項之規定加
   重其刑。
 ㈥刑之減輕部分：
 ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
   罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。次按行為人
   轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重
   其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之
   原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為
   人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例
   第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第424
   3號裁定意旨參照）。經查，被告就如附表一所示之販賣第二
   級毒品犯行及如附表二所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及審判
   中均自白其犯行(見偵卷第257頁至第263頁；本院卷第46頁至
   第54頁、第87頁至第89頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第
   2項之規定，均予以減輕其刑，並依法先加後減之。
 ⒉按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，雖必
   以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
   ，始有其適用。然如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事
   由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，即得為之；若
   有二種以上法定減輕事由，先依法定減輕事由遞減其刑後，
   科以最低刑度，猶嫌過重時，仍得再依刑法第59條規定酌減
   其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。查
   毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第
   二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺
   幣1千5百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，
   其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦
   有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之
   有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬
   有異，法律科處此類犯罪，依毒品危害防制條例第4條第2項
   之所定之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒
   刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，法定刑不可謂不
   重。而本件被告雖有如附表一所示2次販賣第二級毒品之犯行
   ，惟被告販賣之對象僅有2人，販賣所得亦甚微，其中有1次
   更係用以抵銷個人債務，此與販賣大量毒品謀取鉅額獲利或
   囤積鉅量毒品遭查獲之情形有別，其情節當與大盤、毒梟者
   ，非可相同並論，且被告自警詢到案時起，對於自身所為販
   賣及轉讓第二級毒品之犯行，始終不曾迴避，犯後態度甚佳
   ，依其情狀，處以較輕微之刑度，即足以警懲，已可達防衛
   社會之目的，是其所觸犯販賣第二級毒品之重罪，經依毒品
   危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑仍為
   5年以上之有期徒刑，猶嫌過重。是本件被告所為如附表一編
   號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，衡情尚有可憫恕之處，
   爰依刑法第59條之規定，就其所為上開販賣第二級毒品犯行
   ，均減輕其刑。又被告如附表一編號1、2所示之販賣第二級
   毒品罪，既同時有上揭刑之加重及二種減輕事由，爰均依法
   先加重後遞減輕之。
 ㈦爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二
   級毒品，亦屬藥事法列管之禁藥，詎其無視國家禁令，不僅
   本身並未戒除施用毒品之惡習，竟亦基於販賣第二級毒品以
   營利及轉讓禁藥之犯意，為如附表一、二所示之販賣第二級
   毒品及轉讓禁藥之犯行，助長毒品氾濫，對他人身體健康及
   社會治安之危害程度非輕，誠值非難；惟念及被告於偵查及
   審判中始終坦承本案全部犯行，具有勇於面對錯誤之勇氣，
   犯後態度尚可；再考量被告本案販賣第二級毒品之對象僅有2
   人，實際獲取之不法利益亦輕微，另其轉讓禁藥之次數亦僅
   有4次，對象僅為2人，其犯罪情節實與大量販賣毒品獲取暴
   利之大盤、毒梟有別；兼衡其自陳為高職畢業之智識程度，
   目前因車禍須仰賴拐杖行走而無業，未婚並無子女，家中尚
   有先天性小腦萎縮、行動不便之母親仰賴其照顧之經濟狀況
   及家庭生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處
   如附表一、二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定應
   執行之刑如主文所示，以示警懲，並期其自新。
四、沒收部分：
 ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或
   一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，
   包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑
   法第38條之1第1 項前段、第3項、第4項分別定有明文。而所
   謂「財產上利益」，係包括積極利益及消極利益。是未扣案
   被告販賣毒品予證人吳麗萍所收取之所得新臺幣(下同)500元
   ，以及販賣毒品予證人陳昱銓用以抵償債務之所得1,000元，
   共計1,500元，均屬被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之
   1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜
   執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
 ㈡至未扣案IPHONE手機1支(插置門號0000000000號SIM卡)，係被
   告為如附表一編號2所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表二
   編號1所示之轉讓禁藥犯行所使用之聯繫工具，有佐證各該犯
   行之通訊監察譯文1份附卷可憑(見偵卷第39頁至第41頁)，為
   被告供前揭犯罪所用之物，惟被告於本院審理時供陳：前揭
   手機及前揭門號之SIM卡目前已不在伊之身上，前揭門號因欠
   費已經停用，前揭手機亦已因摔破而未再使用等語（見本院
   卷第90頁），是上開物品既未經扣案，亦無積極證據足認現
   尚存在，應認已經滅失，爰不予宣告沒收。 　　
五、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，
    僅記載程序法條文），判決如主文。　
本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官洪清秀到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　3 　　日
            刑事第二庭  審判長法  官  蔡立群
                              法  官  徐晶純
                              法  官  李承桓
附表一：販賣部份
編號 交易對象 交易方式 交易時間 (民國) 交易地點 毒品種類及數量 罪名、宣告刑及沒收      交易金額 (新臺幣)  1 吳麗萍 甲○○於右揭時間，前往吳麗萍之右揭住處，與吳麗萍見面，甲○○以一手交錢一手交貨之方式，販賣右揭毒品給吳麗萍1次。 109年9月下旬某日 吳麗萍位於臺東縣○○市○○街00巷0號之租屋處 約0.1公克之甲基安非他命1小包 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。      500元  2 陳昱銓 陳昱銓於109年10月10日上午6時25分許至同日上午7時28分許，持用門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，二人於右揭時間、右揭地點見面，甲○○在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上，將右揭毒品交付給陳昱銓施用，用以抵償積欠陳昱銓之1,000元債務，以上揭方式販賣右揭毒品給陳昱銓1次。 109年10月10日上午7時28分許至上午8時許間之某時 臺東縣○○市○○路0段000巷00號之○○資源回收站旁 約0.2公克之甲基安非他命1包。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○      用以抵銷1,000元之債務。  
附表二：轉讓部分
編號 轉讓對象 轉讓方式 轉讓時間 (民國) 轉讓地點 毒品種類及數量 罪名、宣告刑及沒收 1 陳昱銓 陳昱銓於109年9月18下午6時25分許，持用門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，二人於右揭時間、地點見面，甲○○將右揭毒品裝入玻璃球吸食器後，無償轉讓右揭毒品予陳昱銓施用1次。 109年9月18日下午6時30分許 甲○○位於臺東縣○○市○○路0 段000巷00號之住處 約0.2公克之甲基安非他命 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 2 吳麗萍 吳麗萍於109年9月20日凌晨某時與甲○○碰面後，吳麗萍向甲○○詢問是否有甲基安非他命，甲○○其後於右揭時間，在吳麗萍之右揭住處樓下，將右揭毒品放入吳麗萍停放在該處樓下之機車置物箱中，以此方式無償轉讓右揭毒品給吳麗萍1次。 109年9月20日凌晨2時30分許 吳麗萍位於臺東縣○○市○○街00巷0號之租屋處樓下 約0.2公克之甲基安非他命 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 3 陳昱銓 陳昱銓於109年9月下旬某日，前往甲○○之右揭住處見面，甲○○在該處以將右揭毒品裝入玻璃球吸食器給予陳昱銓施用之方式，無償轉讓右揭毒品給陳昱銓施用1次。 109年9月下旬某日 甲○○位於臺東縣○○市○○路0 段000巷00號之住處 重量不詳之甲基安非他命(無證據證明淨重達10公克以上) 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 4 陳昱銓 陳昱銓於109年9月下旬某日，前往甲○○之右揭住處見面，甲○○在該處以將右揭毒品裝入玻璃球吸食器給予陳昱銓施用之方式，無償轉讓右揭毒品給陳昱銓施用1次。 109年9月下旬某日 甲○○位於臺東縣○○市○○路0 段000巷00號之住處 重量不詳之甲基安非他命(無證據證明淨重達10公克以上) 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。