臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

上訴人

即被告

黃國順

選任辯護人

孫裕傑律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度訴字第90號中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第1675號、第3056號），提起一部上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即被告黃國順於本院中已撤回除量刑以外之上訴，並明示僅就量刑部分（原判決附表編號1、2犯罪之宣告刑及原判決就各罪之定應執行刑）提起一部上訴，此有本院筆錄、刑事一部撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第174頁至第175頁、第179頁至第180頁、第226頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分。被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪、沒收則不屬本院審判範圍，故就被告本案犯罪之事實、證據、理由、論罪、沒收均引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告如本判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，於偵查及歷次審判均有自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另原判決就本案3罪所定應執行刑過重，請求從輕定刑。爰請求撤銷原判決關於原判決附表編號1、2所示宣告刑及定應執行刑，從輕量刑。

三、上訴理由之論斷：被告所為如本判決附表編號1至2所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。

⒉查被告於警詢時已供述：「（問：經卓○秋依據警方提示監察譯文，卓○秋坦承於110年2月21日10時40分，在花蓮縣○○市○○路000巷00號0樓向你購買毒品安非他命0.3公克新臺幣1000元是否屬實？你有無意見陳述？）屬實，沒有意見陳述」、「（問：經卓○秋依據警方提示監察譯文，卓○秋坦承於110年3月2日08時20分，在花蓮縣○○市○○路000號0樓向你購買毒品安非他命0.3公克新臺幣1000元是否屬實？你有無意見陳述？）屬實」等語明確（見警卷第28頁、第30頁），堪認被告於偵查中已對如本判決附表編號1、2所示販賣甲基安非他命與卓○秋之犯罪事實為應負刑事責任之陳述。復於原審審理及本院審理中就如本判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行均為認罪表示（見原審卷二第138頁、本院卷第174頁至第175頁）。揆諸前開說明，被告既已於偵查及歷次審判中有自白如本判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均與被告無不服且本院亦認適法之原審所論累犯加重規定、毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，先加（無期徒刑部分不予加重）後減並遞減之。

四、撤銷改判及量刑審酌部分：

⒈原審以被告犯如本判決附表編號1、2所示犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於偵查及歷次審判中就本判決附表編號1、2所示犯罪均有自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，業如上述，原審就此部分未予適用而為科刑，容有未洽。從而，被告上訴主張其所犯如本判決附表編號1、2所示犯罪有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用等語，而指摘原審就該2罪所為之宣告刑及定應執行刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於原判決附表編號1、2所示之罪之宣告刑及原判決就各罪之定應執行刑部分予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟販賣甲基安非他命供人施用，被告所為肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠值非難，惟念其犯後坦承犯行，節省司法資源之尚可犯後態度，兼衡其如本判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品之次數（2次）、價格（新臺幣〈下同〉700元～1千元不等）及數量（各為1小包）等犯罪情節，與考量被告自陳國中畢業之教育程度，入監所前從事資源回收，已婚，育有3名未成年子女之家庭生活狀況（見原審卷二第146頁、本院卷第177頁），暨其犯罪目的、手段及動機等一切情狀，就被告所犯如本判決附表編號1、2所示犯罪分別量處如主文第2項所示之刑。又審酌被告所為如本判決附表所示各次販賣第二級毒品犯行所侵害法益均屬同一社會法益，各次販毒之犯罪手法近似，相隔時間總計不及10日，犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇，並綜合考量被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，定其應執行刑如主文第3項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。

●本判決附表：

●附件：臺灣花蓮地方法院刑事判決111年度訴字第90號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 黃國順選任辯護人 鄭道樞律師 (法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1675、3056號），本院判決如下：

主文

黃國順犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。

犯罪事實

一、黃國順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號之GalaxyA32行動電話作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點及交易毒品數量、價金，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所示之卓○秋2次（詳如附表編號1、2）、朱○珺1次（詳如附表編號3）。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：本院下列所引用被告黃國順以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人均同意有證據能力（見院卷一第269頁、院卷二第139頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認均適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見院卷一第267頁、院卷二第138、144-145頁），核與證人卓○秋、朱○珺於警詢、偵查之證述大致相符（見花警刑字第1100023869號卷〈下稱警卷一〉第65-78、83-89頁、花檢偵1675卷〈下稱偵卷一〉第235-245、337-345頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察認可通知書、通訊監察譯文一覽表、監視器翻拍影像截圖、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷一第79-82、95-98、113-130、137-140頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。至起訴書犯罪就被告與證人卓○秋於110年3月2日交易毒品之時間，為被告與證人卓○秋通話結束之後較為合理，應以上開通訊監察譯文、證人卓○秋警詢所述（即8時20分許，見警卷一第77頁）為準，爰更正如附表編號2所示。

㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯如附表所示各罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重事由：被告前因施用毒品、竊盜等案件，經本院以107年度花簡字第547號、108年度簡字第34號、108年度易字第177號判決分別判處有期徒刑6月、6月、6月確定，嗣經本院以108年度聲字第625號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年12月18日因徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑（見院卷一第15-36頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已有施用毒品前科，本次竟進而販賣毒品，可見其於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，考量其前案已屬毒品相關犯行，執行徒刑完畢後仍漠視法律規定，顯未記取教訓，亦未對毒品造成之危害產生警惕之心，足認有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣刑之減輕事由：

⒈如附表編號3所示之犯行，有偵審自白之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就如附表編號3所示之犯行，已於偵查、審理時自白不諱（見警卷一第55-61頁、院卷一第267頁、院卷二第145頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至如附表編號1、2所示之犯行，被告雖於本院審理時終能坦承犯行，惟於偵查時否認犯行（雖承認有交付毒品及收取款項之客觀事實，惟否認主觀上有販賣毒品之犯意，自難謂對販毒之事實已為自白），則無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

⒉本案各次犯行，有查獲上游之減輕事由：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。又犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。至有無因此而確實查獲其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。

⑵經查，被告於110年3月22日警詢時雖供出其毒品來源為「曾○翎」，惟曾○翎到案後否認其曾販賣第二級毒品甲基安非他命與被告，經警方再次向被告確認，被告於110年7月20日警詢時供稱：我指認曾○翎部分有誤，我的毒品上游應係「楊○玲」，因曾○翎與楊○玲照片看起來體型相似，名字音同，所以我才會認錯。我到現場當場指認，才發現曾○翎非我的上游，我的上游是楊○玲等語。嗣警方於110年12月21日詢問楊○玲時，楊○玲始坦承其有販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行等情，有花蓮縣警察局111年7月26日花警刑字第1110036693號函暨移送書、被告、曾○翎及楊○玲之調查筆錄在卷可考（見院卷第93-103、111-114、117-133、155-158頁、111年2月17日花警刑字第1110000121號卷〈下稱警卷二〉第1-5、10-13、21-25、33-41、46-47、52-53頁）。是楊○玲係於110年12月21日接受警方詢問時始坦承上開犯行，且卷內並無事證顯示警方於被告在110年7月20日供出楊○玲之前，即已掌握楊○玲為被告毒品上游之證據，應認楊○玲販賣第二級毒品與被告之犯行，係因被告供出而查獲。再查，楊○玲雖於111年1月16日死亡，其所犯之販賣第二級毒品之犯行，為花蓮地檢署檢察官以111年度偵字第1000、1341號為不起訴處分，惟本案既係因被告之供述，使警方據以對楊○玲發動調查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行，即與被告自始供出已死亡之人，使調查或偵查機關人員完全無從為有效地調查或偵查作為之情形有別，是楊○玲雖已死亡，然此無礙於被告供出毒品來源，因而查獲楊○玲之事實，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒊本案無刑法第59條規定之適用：至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嚴重影響社會治安；且被告已有上開減刑事由，業據前述，其經減輕其刑後之最低度刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，故無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈤綜上，被告就如附表編號1、2所示之犯行，均依法先加重（無期徒刑部分不予加重）後減輕之。就如附表編號3所示之犯行，則依法先加重（無期徒刑部分不予加重）後遞減之；因毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之法律效果，依刑法第66條第2項規定，得減輕至3分之2，則被告供出毒品來源因而查獲部分之減輕，依刑法第71條第2項應後於其他減輕事由而減輕。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，且知悉販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟為圖不法私利，率爾為本案各次販賣第二級毒品之犯行，所為實屬不該；兼衡被告終能坦承犯行，並斟酌被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數；暨被告於本院自陳國中畢業之教育程度，從事資源回收、每月收入約新臺幣（下同）25,000元，已婚，育有3名未成年子女（未成年子女之現況詳卷，考量其等之最佳利益，不予揭露），不需扶養其他親屬之生活狀況（見院卷二第146頁）；參其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。另就被告本案各次犯行，考量被告販賣毒品之手法雷同，對法益侵害之加重效應尚非甚大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。復參以被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之被告持用GalaxyA32行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），是被告供本案各次販賣毒品犯行聯繫所用，業據被告供承在卷（見院卷一第143頁），並有前開通訊監察譯文可按，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表編號1至3所示罪項下宣告沒收。

㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告本案如附表編號1至3所示各次販賣毒品所得700元、1,000元、1,000元之毒品對價未據扣案，復為被告當場收受，而為被告各該犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告所犯如附表編號1至3所示罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官蕭百麟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。