臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第230號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第230號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中）

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第46號中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與周宇孟（已判決確定）、顏金源（另由臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分）為朋友關係，甲○○、周宇孟曾跟隨顏金源催收債款獲得報酬，均以顏金源之小弟自居。顏金源於民國94年7月23日欲至新竹地區討債，通知甲○○、周宇孟陪同，由甲○○向不知詳情之徐為國借用車牌號碼為CP-1489號廂型車充當交通工具，顏金源則持其所有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力之改造子彈8顆，另準備玩具金屬彈殼2顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之金屬玩具手槍1枝，放在其隨身攜帶之包包內，備供防身、壯膽之用。同日凌晨2時許，甲○○駕車與周宇孟、顏金源會合後，3人即以輪流駕車之方式，由臺北縣汐止沿國道三號高速公路往新竹方向行駛，途中，顏金源出示上揭槍彈交給周宇孟、甲○○觀看，周、陳二人看後，知悉足可仗恃，萌發共同持有之犯意，與顏金源一起持有該批槍、彈。嗣於同日上午5時30分許，因未尋得債務人，北返途中，行經新竹市○○路與北大路口，遇警臨檢，因上開車輛懸掛之車牌係屬贓物，乃將周宇孟等三人帶回警所深入追查，同時派人將廂型車開回派出所停放。抵達警所後，顏金源覓機將原藏放在身上之上開槍枝及土造子彈3顆，塞給正在廁所門口之甲○○，甲○○旋將槍彈丟在廁所隔間垃圾桶內。終因員警於顏金源陪同下，搜索廂型車時，於車內之包包中，搜出玩具金屬彈殼2顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之金屬玩具手槍1枝，及具殺傷力之土造子彈5顆，再循線追出上揭垃圾桶內之具殺傷力槍枝及土造子彈，而查獲上情。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有改造玩具手槍及子彈罪嫌。

二、證據能力部分：

1.按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」；修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院96年台上字第1043號判決意旨、97年台上字第997號判決意旨參照）。查被告甲○○於96 年8月2日在臺灣新竹地方法院就另案被告周宇孟違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（96年度訴緝字第14號）作證，經合議庭審判長諭知證人具結義務、偽證處罰規定及命朗讀結文後，令其具結並將結文附卷，惟依據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年度偵字第4110號起訴書所載，被告甲○○與另案被告周宇孟屬共同正犯關係，依刑事訴訟法第181條所定「證人恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言」，復依同法第186條第2項規定，證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，然依據上開審判筆錄所載，當時承審合議庭審判長漏未告知證人甲○○得拒絕證言，有96年8月2日臺灣新竹地方法院審判筆錄在卷可考（見該院96年度訴緝字第14號刑事卷宗第75頁），縱當時被告甲○○業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，然依據刑事訴訟法第260條規定，其仍有再受刑事訴追之危險，法院自無從解免此項告知義務甚明，是揆諸上開說明，證人甲○○上開證詞，因違反不證己罪原則，不具證據能力，自不得作為其因上開證言成為「被告」案件之證據，但仍得作為彈劾證據。

2.至於卷內其他供述或非供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據均無違法取供或證明力過低之瑕疵，認為以之作為證據並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。

四、公訴人認被告甲○○涉有上開犯嫌，無非是以同案被告周宇孟之證詞、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、照片、扣案改造手槍1支、子彈8顆及內政部警政署刑事警察局94年8月3日刑鑑字第0940114751號鑑驗通知書為其論據。訊據被告甲○○固坦承有於上開時間與另案被告顏金源、周宇孟從臺北縣汐止市出發，共同駕駛上開車輛前往新竹市區討債之事實，惟堅詞否認有何共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱：從臺北到新竹途中，顏金源並在車上將槍及子彈拿出來看，我當時坐在後座睡覺，根本沒有看到槍及子彈，不知道有人帶槍；在警察局時，我去上廁所，顏金源匆忙出來把槍塞給我，不曉得叫我要藏回去還是丟掉，我就在洗手台旁把槍丟在垃圾桶內等語。

五、經查：

1.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝，係指就槍枝為執持占有而言，必須行為人主觀上對槍枝有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院76年台上字第2090號判決意旨參照）。

2.證人周宇孟於原審審理時具結證稱：伊與被告、顏金源是朋友關係，94年7月23日，渠等3人一起從臺北到新竹，當時是跟顏金源一起去的，顏金源告知伊與被告要去收帳款，渠等一開始在顏金源住處會合，車子是被告去借的，伊不知道要向誰要債，渠等從臺北縣汐止市出發後，由伊與顏金源輪流開車，途中輪到伊開車時，顏金源的包包阻礙到排檔，伊有拿起來看一下，裡面有一把槍，後來遇到警察臨檢，那時候由顏金源開車，背包放在顏金源座位附近，臨檢時，沒有人拿那個背包，也沒有搜車，是後來到警察局時才搜車，結果有搜到槍，好像有搜到1把或2把槍枝；顏金源當時是大哥，伊跟警察承認說那些槍係伊所有，把責任擔下來；當日在車上，被告不認識路坐在後座，伊與顏金源輪流開車；伊在臺灣新竹地方法院（下稱竹院）審理時說在北二高路上顏金源有將槍枝拿出來伊與被告看，的確有這回事，當時顏金源把槍從包包拿出來一下，正好伊也有看到，至於他有沒有說什麼，其沒有印象；另伊於96年3月30日竹院法官訊問時，供稱在車上拿過本件2支槍，當時顏金源拿槍給伊與被告看的時候，伊就接過那2支槍來看，所言屬實，伊當時係邊開車邊接過2把槍拿在手上看，用右手拿槍，槍枝的高度是在車子的椅座把手的上面，車內的人都可以看得到槍；槍枝後來在警局的垃圾桶被查到，不是伊丟到垃圾桶內等語綦詳（見原審卷第11 2頁至第115頁背面），所述上情核與證人周宇孟於96年3月30日竹院以被告身分所述：在被警察查獲時，伊在車上有看過扣案之槍枝，在前往新竹的途中，顏金源有將槍枝拿出來給他們看，他當時沒有說什麼，伊在車上有拿過槍枝，伊當時是接過2支槍來看，到警察局以後，伊在廁所小便斗那裡有聽到顏金源與被告在上大號的廁所裡，也有聽到有人在移動東西的聲音，又聽到警察說兩個人不能一起上廁所，警察後來有搜到1支槍，伊就依照自己的猜想，帶警察到廁所裡面把槍彈找出來等語（見竹院96年訴緝字第14號刑事卷宗第12頁及背面）及其於96年4月25日竹院96年訴緝字第14號案件準備程序中供陳：當初是顏金源找伊與被告一起下來新竹收帳，車子是顏金源叫被告去借的，臺北到新竹的路段由伊開車，快到新竹時，在北二高的路上，顏金源把槍拿出來給他們看，伊有把兩把槍拿起來看，顏金源表示他有帶這些東西，可能是要幫他們壯膽等語（見竹院上開刑事卷宗第28頁）大致相符。則依周宇孟所述，可知扣案槍枝及子彈是顏金源所持有，於車輛行進途中才突然拿出展示，而被告及周宇孟應是此時才知道顏金源有攜帶上開槍枝及子彈，彼等事前或於車內看到槍枝及子彈時亦均未商議有關持槍討債等情。

3.參照被告甲○○自承在警局時，顏金源在廁所將上開手槍塞給伊，伊就將槍丟在垃圾桶等情，益徵證人周宇孟所言槍枝是顏金源持有一節非虛，堪予採信。從而，本件被告與證人周宇孟、顏金源雖共同乘坐車輛，顏金源坐在前座出示扣案槍枝，周宇孟則接過槍枝觀看，被告當時坐於車輛後座，對於前座二人之舉動應無不知之理。惟參以被告及周宇孟案發當時均為顏金源之「小弟」，顏金源則為「大哥」，依彼等之關係而言，被告或周宇孟對於顏金源持槍之舉實無置喙之餘地，縱使心中覺得不妥，又豈敢對顏金源表示反對，甚至中途離去？且畢竟顏金源是在被告3人已經出發後才在車內取出槍枝，依卷內事證亦無從認定彼等以往曾有共同持槍討債而以之為固定討債模式之情形，則被告確實有可能在出發前並不知顏金源將會持槍討債，其於車內突然見到槍枝，亦未必同意共同持槍討債之舉，殊難僅因顏金源持有槍枝前往討債即認被告與之有共同持有槍枝之犯意聯絡。況且被告在警察局廁所門口時，顏金源突然交付扣案之其中1把槍枝（槍枝管制編號0000000000號），被告乃隨即將上開槍枝丟棄到廁所垃圾桶內，以當時情境，被告隨手接過槍枝將之棄置於垃圾桶內，客觀上實無將之占有之意，則被告既僅偶然經手上開槍枝，隨即迅速丟棄，揆諸前揭判決意旨，尚難認被告有何持有槍枝及子彈之意。

4.此外，扣案之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）、子彈10顆，內政部警政署刑事警察局94年8月3日刑鑑字第0940114751號槍彈鑑定書、照片、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表等，均無從證明被告有故意持有上開槍枝及子彈之事實，復查無其他積極事證足認被告有與周宇孟、顏金源共同持有扣案槍枝及子彈之犯行，被告犯罪即不能證明。原審認事用法固非無見，惟被告雖為顏金源之小弟，但畢竟帶槍之人為顏金源，顏金源突於車內拿出槍枝供被告或周宇孟觀看，被告未必即有共同持有之意，殊難僅因被告參與共同討債即認其有共同持有槍彈之犯意聯絡，原審逕認被告有共同持有槍彈之犯意聯絡，似嫌率斷，被告上訴否認犯罪，為有理由，應予撤銷改判。

5.從而，本件綜合卷內全部事證，尚難認為被告有何公訴人所指之持有槍枝及子彈之犯行，其犯罪事實不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務

刑事庭審判長法 官 何方興