最高法院九十七年度台上字第九九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第九九七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一九一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四六八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人甲○○連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑七年八月，褫奪公權五年。犯罪所得財物新台幣〈下同〉六萬五千元應予追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之），固非無見。

惟查：（一）刑法業於民國九十四年二月二日公布修正，並自九十五年七月一日施行，其中第十條第二項第一款前段所規定之公務員為：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」者。其所稱「國家」，係指中央政府而言，包含總統府及中央五院。而所稱「地方自治團體」，則係指某一地區之人民，依據國家之授權，在國家監督之下，自定規章，自組機關，以管理該地方公共事務之法人。而該法人具有獨立之法律上人格，並有享受權利負擔義務之能力，與國家駐在地方之行政機關僅係國家之工具，為國家而行為，行為之效果亦歸於國家者，大不相同。故而，有獨立之法律上人格，並能自定規章，自組機關之直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市），自屬地方自治團體，而非國家機關（地方制度法第十四條參照）。原判決認定上訴人任職於高雄縣政府建設局建築管理課技佐，負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為服務於「國家機關」

之公務員（見原判決第一頁倒數第六至十行），理由並說明上訴人係依據法令服務於「國家機關」而具有法定職務權限之公務人員（見原判決第二十頁第十八至二一行）。惟依前述說明，高雄縣為地方自治團體，高雄縣政府建設局自應為地方自治團體所屬機關，是倘上訴人係服務於高雄縣政府建設局屬實，其亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，而非服務於國家機關具有法定職務權限之公務員。原判決認定上訴人為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，即有違誤。（二）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。原判決認定上訴人連續收受賄賂犯行，係採取證人莊心玲於九十二年十月二十日檢察官偵查中所為之陳述為證據，惟依卷附九十二年十月二十日之偵訊筆錄所載（見九十一年度查字第八二號卷第一九一頁），檢察官並未踐行此項告知義務，即對莊心玲告以證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，倘認莊心玲確有刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之情形，依上開說明，此項違反告知義務所取得之證人供述證據，應認屬同法第一百五十八條之四之實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其是否具有證據能力，即應依該條規定加以審酌。原判決未予闡述說明，逕以拒絕證言權係專屬證人之權利，非當事人所得主張，違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力云云（見原判決第十頁第七至十九行），而認該證人於偵查中之證言有證據能力，亦有理由欠備之違誤。（三）上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。其中刑法第三十三條第五款有關罰金最低額，自「銀元一元以上」，修正規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。而罰金刑之加重，則自修正前刑法第六十八條所定「僅加重其最高度」，修正為同法第六十七條所定「其最高度及最低度同加重之」。原判決論處上訴人連續公務員對於職務上之行為收受賄賂罪刑，然就該罪法定本刑中關於罰金刑部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，同有未洽。（四）原判決事實一之㈠、㈡均明確記載跑照業者莊心玲為求儘速取得高雄縣仁武鄉○○街八一號、高雄縣岡山鎮○○○路四五二號等建物之使用執照，利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，或在其上添加粉飾及門窗內框影像，以匿隱起造人等為接續增建天井部分面積而留設鋼筋及背面陽台、外牆表面未完成粉飾、未完成門窗內框裝設之缺失，而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失，或以添加粉飾影像以匿隱該工地尚未清除廢棄物之事實，將上開經過合成影像之照片充作竣工照片，並先後二次交付上訴人五千元賄款，上訴人因「不知照片為偽」，即依其職務所容許之權限，未再至現場查驗，而以前開合成影像照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，經上級決行後，使莊心玲順利為起造人張桂蘭、莊榮福取得各該建物之使用執照等情。惟原判決事實一之㈣，對於莊心玲以同一變造加工之手法，利用查驗時之現場實景照片為藍本，在高雄縣鳳山市○○路○段一○五、一○七號建物上添加門窗內框影像，以匿隱起造人簡錦添、簡錦福未完成門窗內框裝設之缺失，而以前開合成影像之照片表示補正前開缺失，上訴人於收受五千元賄款後，即未再至現場查驗，而以上開合成影像之竣工照片，簽擬發給使用執照公文，使前揭起造人順利取得使用執照部分，則對上訴人是否知道「照片為偽造」一節並未認定記載，此事關法律適用之正確與否，自應明白認定詳予記載，原判決疏未記載，自難謂洽。再者，原判決論處上訴人連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，據上論結欄卻漏引修正前刑法第五十六條之規定，資為論罪科刑之依據，亦有未合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又公訴人認上訴人牽連及連續所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條公務員登載不實罪部分（見原判決理由乙、貳部分），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｋ