臺灣高等法院 花蓮分院98年度再字第1號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　 98年度再字第1號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現另案於臺灣花蓮監獄執行中

指定辯護人

林國泰律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第295號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2416號、96年度毒偵字第407號、第409號），提起上訴，本院判決確定後，關於被訴販賣第一級毒品部分，檢察官聲請再審，經本院98年度聲再字第2號裁定予以准許，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第 197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年 9月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢。其猶不知悔改，復自96年 5月間起與成年人嚴國祥（未據起訴）、丙○○（綽號「阿弟阿」，另案判決有罪確定），基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利（販賣安非他命有2罪經判決確定），其間因丙○○向嚴國祥拿取5克安非他命出售僅繳回新台幣（下同）2000元（此部分未經起訴），經嚴國祥向甲○○抱怨，甲○○乃指示嚴國祥好好保管毒品不要交給丙○○，如果有人要購買毒品，其會叫丙○○向嚴國祥取貨。96年 5月12日甲○○至高雄地區，當日晚間18時21分許綽號，「阿草」（台語「漢草」之簡稱）之乙○○（原名張慶宗）以0000000000號行動電話，撥打甲○○所有用以聯絡販賣毒品之0000000000號行動電話，向甲○○表示其人在花蓮，欲購買3000元之毒品海洛因，甲○○告以會叫其在花蓮之手下打電話與乙○○聯絡並送貨。甲○○隨即以0000000000號行動電話與丙○○之0000000000號行動電話聯絡，指示丙○○與0000000000號行動電話確定送貨地點，及以0.5克海洛因3,000元價格出售予乙○○；甲○○並立即於18時26分許告知乙○○，已經交代好了。丙○○即依甲○○之指示，先向嚴國祥取得第一級毒品海洛因約 0.5公克，再以電話連絡號乙○○後，即將上開所取得之第一級毒品海洛因交付販賣予乙○○，並向乙○○收取 3,000元（未扣案）之販毒所得。乙○○嗣於同日18時49分，再撥打0000000000號行動電話向甲○○表示已收到海洛因，甲○○則告以自己要小心等語。嗣於96年 5月15日20時許，為警在花蓮市○○街182號 4樓401室，扣得甲○○所有供吸用安非他命所用之吸食器1組、勾子1支，及甲○○所有用以聯絡販賣毒品之SAMSUNG廠牌行動電話 1支（含SIM卡，門號為0000000000）等物，始循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件檢察官所提出與上列事實有關之證據方法（即證人丙○○之證述、扣案證物、通訊監察及其譯文）之證據能力，除證人丙○○警詢筆錄外，就其餘證據之證據能力，上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。則本院審酌扣案證物非屬傳聞，本無傳聞法則之適用，而通訊監察係依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書所為，有該通訊監察書在卷可按（警C1卷第 110頁），乃係實施刑事訴訟法之公務員依法定程序所取得之證據，並無違法取證之瑕疵，從而足認扣案證物、通訊監察及其譯文，均應有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料。查證人丙○○於警詢中就涉及被告甲○○犯罪事實所為陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據；然證人丙○○於審理中經合法具結，並由檢察官及被告辯護人行交互詰問且賦予被告甲○○對質詰問機會而為證述。證人丙○○於審理時雖稱其警詢筆錄係因警察說不承認就不讓他出去，其係配合警察云云，然觀諸證人丙○○於檢察官偵查時即否認警詢中之供述，而經檢察官質以為何警詢中稱有幫甲○○送貨時，亦僅謂：當時警察說甲○○說我曾經幫他送貨，且當時我剛受傷神智不清，所以就這樣說了云云（詳96年度偵字第2416號偵查卷第 143頁），顯見丙○○於偵查中並未主張有受警察恐嚇脅迫之事，則其於審理中忽稱係遭警察恐嚇脅迫云云，自難採信。再參諸其警詢所為陳述，係採一問一答方式，並經警提示通訊監察各通電話通聯供其辨識後，其始據以回答（上開偵卷第76頁至第103 頁），更徵其並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且係出於其自由意志而為陳述。而其所供述之內容，亦核與卷附通訊監察譯文中有關其與被告及被告與持用行動電話門號0000000000者之對話內容大致相符，足見證人丙○○於警詢中所言，依上說明，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。

三、刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。本件證人乙○○在另案本院97年度上更（一）字第77號審判期日之證言，屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，被告既以明示捨棄詰問，亦屬有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告甲○○在本院坦承不諱，核與證人乙○○在另案本院97年度上更（一）字第77號審判期日，及證人丙○○於警詢中證述之情節相符，並有與其等所供述內容相符之通訊監察書、錄音紀錄、通訊監察譯文在卷，及甲○○所有用以聯絡販賣毒品之 0000000000號行動電話（含SIM卡）扣案可稽，堪認被告自白與事實相符。再參以通聯紀錄所顯示，甲○○之毒品委由嚴國祥保管，丙○○於販賣時係先向嚴國祥取得毒品後，再販賣予所需之人，所取得之款項亦先交予嚴國祥，非直接交予甲○○，再由甲○○指示嚴國祥給予其一定款項及毒品，此均有上開通聯紀錄可參（詳96年度偵字第2416號偵查卷第 212頁以下）；而被告甲○○指示丙○○交付安非他命並當場收取金錢，乃屬於典型的買賣行為，且被告甲○○與嚴國祥、丙○○通話中，一再談論安非他命之數量以及金額等，甚至談到要如何給予車馬費用等等，若被告無牟利並與丙○○、嚴國祥間就販賣第一、二級毒品行為有犯意連絡，豈有必要談及成本計算等問題？故被告與丙○○、嚴國祥 3人間就上開販賣毒品確有牟利之意圖至明。綜上所述，被告與丙○○、嚴國祥 3人就上開如事實欄所示之販賣第一級毒品之犯行，係分由甲○○將第一級毒品先交予嚴國祥保管，丙○○接獲甲○○通知販賣對象（綽號「阿草」之乙○○）後，再向嚴國祥取得第一級毒品，於與乙○○販賣交易完成後，再將取得價金交予嚴國祥，嚴國祥則依甲○○指示交付一定費用或毒品予被告作為代價等事實足堪認定，被告上開犯行事證明確，應予依法論科。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所列之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丙○○、嚴國祥就上開販賣第一級毒品罪之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告前曾於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第 197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年 9月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第65條第 1項規定不得加重外，餘法定本刑應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。

三、原審對被告此部分販賣第一級毒品安非他命予以論罪科刑，固非無見；惟按販賣毒品，行為人須有營利之意圖始克相當，原審於事實欄既未認定被告有營利之意圖，於理由內復未說明被告意圖營利所憑之證據，自欠允當。次又疏未依卷內資料詳加推敲勾稽，認定嚴國祥為共同正犯。復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第5568號判決參酌），本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯行既係與嚴國祥、丙○○共同犯之，則渠等共同販毒所得，依諸上開最高法院判決意旨，自應諭知被告甲○○與共同正犯嚴國祥、丙○○連帶沒收之旨，茲原判決漏未於此諭知，容有疏忽。被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認有此販賣第一級毒品之犯行，雖無理由，然原判決既有上揭瑕疵，即難以維持，本院自應就此部分予以撤銷改判。

四、末按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告販賣第一級毒品海洛因部分之最輕本刑為無期徒刑，被告犯行雖助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然其此次販賣之價格、數量極微，是以同種犯罪而言，本件被告對社會之危害性較低，如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起國民一般同情，足可憫恕，爰依前開之規定減輕其刑，並與前述累犯加重之情形，依法先加後減之。

五、爰審酌被告前有多次麻醉藥品及毒品之前科紀錄，素行不佳，且不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，竟進而鋌而走險，從事販賣毒品予他人施用之犯行；惟本件販賣之對象、次數均單一、數量非鉅、獲利亦屬有限，及事後坦承犯行，已知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。另被告共同販賣第一級毒品所得 3,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予宣告與共同正犯嚴國祥、丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；及扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡，門號為 0000000000），為被告甲○○所有供販毒所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

參、另共犯嚴國祥未經檢察官起訴，應由檢察官依法偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。