臺灣高等法院 花蓮分院98年度上更(一)字第67號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　98年度上更(一)字第67號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

吳明益律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第282 號中華民國98年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第674 、2488號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經台灣花蓮地方法院於民國92年4月29日，以92年度花簡字第101號案件判處有期徒刑6月確定，並於94年6月27日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣安非他命之犯意，於96年3 月中旬某日之上午時段，在花蓮縣瑞穗鄉「拿貝地泡沫紅茶店」、同日中午及晚上時段，均在花蓮縣瑞穗鄉○○路91號，以1小包1000元之代價，販賣安非他命予廖俊彥，共計3次，廖俊彥嗣再轉售予石國威牟利。嗣警方另案對石國威實施通訊監察，發現石國威與邱月英、廖俊彥之間通話疑似有毒品交易情節，而約談石國威等人後查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、檢察官原起訴被告涉犯96年1月11日至96年4月17日，販賣第一級毒品海洛因予許智順5次（參起訴書附表編號5），蒞庭檢察官於原審審判時以言詞更正犯罪始期為「95年8、9月」，次數為「4次」（參原審第128頁筆錄記載），原審並據檢察官更正後之事實為裁判。然犯罪是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，並不許檢察官就非屬起訴之犯罪事實加以變更。本案起訴書清楚記載被告此部分犯罪之時間及次數，蒞庭檢察官就非起訴之犯罪時間95年8、9月至96年1月10日止，未依刑事訴訟法第265條規定追加起訴，逕以言詞更正犯罪始期，顯超脫原起訴之犯罪事實，另就被告犯罪次數超過4次之部分，亦未依刑事訴訟法第269條規定撤回起訴，逕減縮犯罪次數，於法均有不合。從而，原審根據檢察官更正後之犯罪事實，認定被告有於95年8、9月起至96年4 月17日止之期間，與邱月英共同販賣第一級毒品海洛因予許智順4次，共4罪（即原判決附表編號五），有起訴犯罪時間外之訴外裁判及對起訴5罪中之1罪脫漏裁判之違誤。因本案為被告不服原判決所提起上訴案件，本院自無法就原審脫漏裁判部分為裁判，應由第一審法院依法補充判決，附此敘明。

二、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：證人廖俊彥於監所中曾傳遞一張紙條，要求被告於另案配合廖俊彥之口供，但伊沒有販賣毒品予廖俊彥，故伊沒有幫廖俊彥解套，伊懷疑廖俊彥是故意設詞陷害伊，及石國威認識伊，根本不需要透過廖俊彥向伊購買毒品云云。經查：

㈠證人廖俊彥於97年7月8日偵訊時證稱：96年3 月某日，同一天向被告購買安非他命3次，2次在瑞穗鄉○○路91號家中，1次在瑞穗鄉拿貝地泡沫紅茶店，這3次是伊幫石國威買的（見97年度偵字第674號卷第100頁）（被告及辯護人均不爭執證人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，參原審卷第41頁、本院更㈠卷第88頁）；另於原審時亦證述：「96年3 月中，我在瑞穗，所以我請被告到瑞穗拿貝地泡沫紅茶店，當天被告交易3 次，他人都在瑞穗，但我不知道被告有沒有回到花蓮市，這3 次的交易分別是早、中、晚，我聯絡被告約20分鐘之後，被告就拿貨過來給我，3 次中早上是約在拿貝地，其他2次都是約在我家裡即信義路91號，拿貝地那1次是我與被告各自分別開車去拿貝地，那1 次我有載石國威一起去，石國威在車上等，中、晚2 次是被告先到我家，在我家交安非他命給我，我再拿去外面交給石國威，這2 次石國威是在我家外面等，這1 次的外觀也是我直接跟被告交易，沒有看到其他的人，被告處理的情形以及他賺我多少錢我也都不知道。」等語（原審卷第133 頁）；與證人石國威於97年7月15日偵查中證稱：於96年3月中旬某日，在瑞穗鄉同一天向廖俊彥拿安非他命3 次，1次在拿貝地，2次在廖俊彥家中等語（97年度偵字第674號卷第114頁）相符，足認被告確有上開犯行。

㈡又廖俊彥向被告販入安非他命後轉售予石國威之犯行，經台灣花蓮地方法院96年度偵字第2788號起訴後，歷經台灣花蓮地方法院96年度訴字第299號刑事判決（玉警刑字第0973000135號卷第16頁起）、本院96年度上訴字第320號刑事判決（97年度偵字第674號卷第66至69頁）、最高法院97年度台上字第5074號判決（本院更㈠卷第54頁）、本院97年度上更㈠字第51號判決（本院更㈠卷第52、53頁），最終判決廖俊彥販賣第二級毒品3罪，各處有期徒刑7月2月，執行有期徒刑8年確定，有上開刑事判決可稽。

㈢查證人廖俊彥、石國威均有多次施用毒品之刑案紀錄（參本院上訴卷一第46至62、64至78頁台灣高等法院被告前案紀錄表）；另廖俊彥於96年2 月11日、6月8日排放之尿液經送驗結果呈安非他命陽反應（參本院上訴卷二第19、20頁、上訴卷一第132、133頁尿檢報告），石國威於96年9 月、12月排放之尿液經送驗結果亦呈安非他命及嗎啡陽性反應（參本院上訴卷一第115、116、126、127頁），是證人廖俊彥、石國威均為施用毒品之慣犯，應不至於對於其等購買之毒品安非他命有所誤認。

㈣至於證人廖俊彥於被訴販賣第二級毒品予石國威乙案中，供出被告為其上手，而於獄中傳遞要求被告配合陳述之紙條乙情，有台灣花蓮監獄98年12月9 日花監戒字第0980005041號函附紙條可稽（本院更一卷第82、83頁），是證人廖俊彥不免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之可能性存在，然其供述之真實性除經其具結擔保之外，並有石國威具結後之證詞擔保，且經核閱上開紙條內容，亦不足以認定證人廖俊彥於偵審中所證述之內容有何不實，又證人石國威向廖俊彥或被告購買毒品，並無必然相互排斥之關係，是被告辯稱伊未配合廖俊彥為其被訴販賣毒品一案中為其解套，及石國威無須透過廖俊彥向其購買毒品，藉此否認其與廖俊彥上揭交易毒品之事實，應無可採。

㈤綜上，被告於前揭時地，販賣第二級毒品安非他命予廖俊彥3次犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又我國查緝毒品販賣一向執法亟嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因毒品量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售毒品。舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。查被告於前揭時地販賣安非他命予廖俊彥3 次，業經認定如前，本案既查無證據證明被告係自行製造安非他命販售，衡情應係被告販入後再行分裝售出，以牟取其中之利潤。再參諸販賣毒品罪刑甚重，乃眾所週知之事，而被告衡情當無甘冒重典，販入安非他命後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予購買毒品者之理，況且被告與證人廖俊彥僅為相識之獄友，彼2人並無深交，倘被告無從中獲利乙情，被告豈願為證人廖俊彥一日數次奔波而耗費時間、油資等，被告既無法反證其無利得之事實，應認其有販賣圖利之行為。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20修正公布，同年月22日施行，其中第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者」之法定刑，原為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金700萬元以下罰金，修正提高為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科罰金1000萬元以下罰金，修正後之規定並未有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。而安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯3罪係各別起意，應予分論併罰。查被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依刑法第65 條第1項規定不得加重外，餘法定本刑應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，然為牟取利益，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度實屬重大；兼衡其犯罪次數不多、對象特定，所得不高、智識程度、經濟狀況，以及於本院否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字第832 號判決要旨參照）。被告各次販賣第二級毒品安非他命所得之財物1000元，應各依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、原判決就被告上開犯罪事實予以論罪科刑，固非無見，惟未及為法律變更後之新舊法比較適用，及被告所犯3 罪均為數罪併罰之罪，原判決雖各別諭知主刑，然未就各罪販賣毒品所得諭知沒收之從刑，應由本院予以撤銷改判。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣如附表所示次數、價額之第一級毒品海洛因予石國威、廖俊彥及許智順等人及第二級毒品安非他命予廖俊彥。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例、92年臺上字第128 號判例參照）。次按施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。故施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定其種類，但其內容必須與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足以當之。

三、茲將被告被訴如附表所載犯罪為不能證明之理由，分述如下：

㈠關於附表編號一，被告所涉於95年1 月底農曆過年期間，在花蓮縣瑞穗火車站，販賣第一級毒品海洛因予石國威2 次（即起訴書附表編號1）：

1.被告固坦承伊與邱月英為男女朋友關係及認識石國威乙情，惟否認此部分犯行；辯稱：伊係於96年清明節後與邱月英交往，石國威係在此之後經由邱月英介紹認識的，95年1 月伊未有與石國威交易毒品等語。公訴人則以被告供稱其曾與邱月英同居及與石國威並無怨隙，及有證人邱月英、石國威證詞等為據，認定被告有此部分犯行。

2.經查，被告曾於93年3月23日至94年6月27日在監執行，96年4月18日至96年5月11日因案羈押，96年5月11日之後借提執行迄今，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（原審卷第50頁、本院上訴卷第82頁）。

3.據證人石國威於97年1 月24日警詢時證稱：伊向被告買過毒品海洛因，第1、2次在94年農曆春節間，地點在瑞穗火車站前（見玉警刑字第973000135號卷第2頁），然因被告於93年3月23日至94年6月27日在監執行中，顯無可能在94年農曆春節期間與被告進行毒品交易。證人石國威另於97年7 月15日偵查中改稱：伊在警詢所稱94年農曆過年期間向被告購買2 次海洛因，年份可能記錯了，應該是95年過年，2 次均在瑞穗火車站，被告會去瑞穗是當時和邱月英交往，所以過年時陪邱月英回瑞穗家（97年度偵字第674號卷第114頁），然據邱月英於原審證稱：伊係於95年3月間與被告交往，石國威係在此之後認識被告（原審卷第111、112頁），可知證人石國威於偵查中所稱，95年農曆過年期間，其向陪同邱月英返回瑞穗過年之被告購買海洛因2次，亦有疑問。嗣證人石國威於98年1月15日原審時反於先前所述，改稱：伊記得95年1 月底與被告在瑞穗火車站交易海洛因，應該只有1次，另1次地點也在瑞穗，但不清楚詳細地點（原審卷第118、120頁），然亦乏其他證據佐認之。

4.且查，證人石國威被實施通訊監察之行動電話門號0000000000與行動電話門號0000000000於96年4 月29日通話，乃石國威與邱月英談論毒品交易事項，此據邱月英證述在卷（玉警刑字第0973000563號卷第2頁），該通話對象0000000000 號為女聲（即邱月英），亦有花蓮縣警察局玉里分局98年12月10日玉警刑字第0980016868號函可證（更㈠卷第84頁）。更且，被告於96年4月18日至96年5月11日因案執行羈押中，顯不可能於96年4 月29日與證人石國威通話，然證人石國威卻於97年3月18日偵訊時不實證稱：96年4月29日為伊與被告之談話，更敘及通話中所稱2 張是指2000元，2針是指2針筒海洛因數量，是伊要向被告購買2000元海洛因之意（97年度偵字第674號卷第33頁），可知證人石國威上述與被告購買海洛因乙節，除證詞前後不一之外，更有將96年4 月29日與邱月英談論毒品海洛因交易訛稱對象為被告之不實。基此，證人石國威前開證詞，實無足採信。

㈡附表編號二，被告所涉96年2 月間某日，在花蓮市某地，販賣第二級毒品安非他命予廖俊彥1次（即起訴書附表編號2）：

1.被告固坦承與廖俊彥曾為獄友並無怨隙，然否認此部分犯行，辯稱：廖俊彥於監所中曾傳遞1 張紙條，要求被告於另案配合廖俊彥之口供，廖俊彥因此挾怨誣陷。公訴人則以被告供稱其與廖俊彥並無怨隙及證人有廖俊彥證詞為據，認定被告有此部分犯行。

2.證人廖俊彥固於97年7月8日偵訊時證稱：96年2 月，伊與被告約在花蓮市馬路旁交易1000元安非他命（97年度偵字第674號卷第100頁）；另於98年1 月15日原審時證稱：96年2 月，在自強路統冠超商，向被告交易1000元安非他命（原審卷第133 頁），然被告此部分犯行，除上開證人指證外，並查無其他證據足資憑佐。

㈢附表編號三，被告所涉於96年4月中旬某日（4月18日之前），在花蓮市○○路3之11號，販賣第一級毒品海洛因予廖俊彥1次（即起訴書附表編號4）

1.訊據被告否認此部分犯行，辯稱：廖俊彥指證伊販毒時間，伊人在監所，伊懷疑廖俊彥故意陷害伊。公訴人則係以被告供稱其與廖俊彥並無怨隙，及有證人廖俊彥、許智順等證詞為據，認定被告有此部分犯行。

2.經查，證人廖俊彥固於97年7月8日偵訊時證稱：96年4 月，許智順請伊幫忙調取海洛因，伊在花蓮市○○路3 之11號住家樓下向被告購買1000元海洛因，買到後再拿回瑞穗交給許智順（97年度偵字第674號卷第101頁），98年1月15日審理時亦為相同之證述（原審卷第133頁）。然廖俊彥指證其向被告購買海洛因之時許智順並未在場，廖俊彥係返回至瑞穗鄉○○路91號家中，始將海洛因交付予許智順，是證人許智順並不能證明廖俊彥毒品之上手，而證人許智順於廖俊彥所涉販賣第一級毒品乙案中亦證稱：伊不清楚廖俊彥向誰買海洛因，交易時廖俊彥並沒有說明毒品來源（參本院更㈠卷第47至50頁、本院97年度上訴字第41號判決書第3頁記載）。基此，被告此部分犯行，除證人廖俊彥指證外，並查無其他證據足資憑佐。

㈣附表編號四，被告所涉96年1月11日至4月17日期間，在花蓮市十六股地區販賣第一級毒品予許智順4 次（即起訴書附表編號5 之一部分，原判決脫漏裁判部分不在被告上訴範圍，本院無從裁判）：

1.訊據被告否認此部分犯行，辯稱：證人許智順說伊與邱月英共同交貨那段時間，伊在開怪手做工程，根本排不出休息時間，且邱月英當時在做傳播，我們共同在家時間不多；許智順應該是找邱月英調毒品等語。公訴人則係以被告供稱其與邱月英同居及與石國威、許智順並無怨隙，及證人邱月英、許智順、石國威證詞等為據，認定被告有此部分犯行。

2.證人許智順固於96年6月22日警詢時證稱：在95年8月份起向被告、邱月英2人購買海洛因，最後1 次在96年5月中旬，被告與邱月英在電話中都會與伊談論購買海洛因的事情，有時為被告或邱月英個別出面，有時他們2 人一起出面（玉警刑字第0973000563號卷第12頁）。97年7月1日偵訊時稱：伊約向被告買過海洛因5 次，錢是交給被告，但毒品是被告或邱月英交付的；曾有1次伊與石國威各出資500元，至被告十六股家中買海洛因（97年度偵字第674號卷第87、88頁）。98年1 月15日原審時亦證稱：伊不清楚海洛因是邱月英或被告持有，也不記得是跟誰電話連繫，有時是邱月英交貨，有時是被告交貨，伊買了約5 次，不管跟誰聯絡或誰出面，伊都可以拿到海洛因，其中1 次是與石國威合資購買，那次是邱月英出面（原審卷第124、125頁），是應再探求有無其他補強證據可資憑佐。關於證人許智順所證其與石國威共同至十六股地區向被告購買海洛因乙節，據證人石國威於97年7月3日偵查時證稱：約在96年年初，伊出資500元，由許智順下車去買，買回1小包，伊與許智順1人1半分著吃（97年度偵字第674號卷第93頁），98年1月15日原審時證稱：許智順有次不夠錢，找伊一起合資，伊將錢交給許智順，但許智順向誰拿伊不知道（原審卷第116、118頁），是石國威對其與許智順合資1000 元至十六股地區購買海洛因，該次許智順交易之對象並無所悉。關於證人許智順所證邱月英與被告共同販賣海洛因乙節，證人邱月英於97年5月5日警詢筆錄固記載，被告有販賣海洛因予許智順、石國威2人（玉警刑字第973000563 號卷第5頁），然關於交易之時地則屬不明，嗣於97年6月10日偵訊時證稱：被告販賣予許智順、石國威2人之毒品為安非他命，非海洛因（97年度偵字第674號卷第62頁）。經檢察官勘驗邱月英上開警詢錄音光碟結果，關於警詢「乙○○有沒有賣海洛因給許智順、石國威2人？」，邱月英答稱「應該有」，警詢「他賣什麼毒品給許智順、石國威？」，邱月英答稱「他賣的毒品我不清楚」（97年度偵字第674號卷第77頁），是證人邱月英警詢之時並未確認被告販售予許智順、石國威之毒品種類。其於原審時更證稱：伊不曾看見或聽到被告販賣海洛因予許智順、石國威；伊與許智順交易時間在96年1月11日至4月17日，地點在吉安鄉黃昏市場、十六股地區，都是許智順出面跟伊買的，被告沒有參與任何伊與許智順間之毒品交易（原審卷第111、115頁）。從而，被告此部分犯行，亦僅有許智順之指證，尚乏其他補強證據佐證之。

㈤附表編號五，被告所涉於96年1月11日至4月17日期間，在花蓮縣瑞穗鄉○○○路246巷47號，販賣第一級毒品予石國威2次（即起訴書附表編號6）：

1.訊據被告否認此部分犯行，辯稱石國威應係向邱月英購買毒品，公訴人則係以被告供稱其與邱月英同居及與石國威並無怨隙，及邱月英、石國威證詞等為據，認定被告有此部分犯行。

2.經查，證人石國威於97年1月24日警詢時證稱：在96年4月，向被告購買海洛因1次，地點在瑞穗鄉○○○路246巷47號（見玉警刑字第0973000135號卷第2頁）。97年3月18日偵訊之初原證稱：向被告調過1000元海洛因1 次，地點在國光北路家中（97年度偵字第674 號卷第32頁），經檢察官提示96年4 月29日5時22分8秒之通訊監察譯文後改稱：這次是伊回國光北路家中跟被告拿2000元海洛因，在此之前伊有向被告拿過1000元海洛因。97年7 月15日偵查中又稱：在96年1、2月間在瑞穗鄉○○○路246 巷47號，向被告買過2 次海洛因（97年度偵字第674號卷第114頁）。98年1 月15日原審審理時改稱：伊請被告調海洛因，結果被告2次調來的都是糖等語（原審卷第117頁）。是證人石國威關於其與被告購買海洛因之時間、次數，無一相符。更且，被告係於96年4月18日至96年5月11日因案羈押中，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（原審卷第50頁、本院上訴卷第82頁），根本不可能有如證人石國威所述於96年4 月29日5時22分8秒通話後交易2000元海洛因之事實，是時以行動電話0000000000號與證人石國威通話之人為女聲，亦有花蓮縣警察局玉里分局98年12月10日玉警刑字第0980016868號函可憑（更㈠卷第84頁），可知證人石國威上述與被告購買海洛因乙節，除證詞前後不一之外，更有將96年4月29日與他人（即邱月英）通話談論毒品交易乙節，訛稱對象為被告之不實，實無足採信。

3.又證人邱月英於97年5月5日警詢筆錄固記載，被告有販賣海洛因予許智順、石國威2 人（玉警刑字第0973000563號卷第5頁）。卻於97年6月10日偵訊時證稱：被告販賣予許智順、石國威2人之毒品為安非他命（97年度偵字第674號卷第62頁）。經檢察官勘驗邱月英上開警詢錄音光碟，警詢「乙○○有沒有賣海洛因給許智順、石國威2 人？」，邱月英答稱「應該有」，警詢「他賣什麼毒品給許智順、石國威？」，邱月英答稱「他賣的毒品我不清楚」（97年度偵字第674號卷第77頁），是證人邱月英警詢之時並未確認被告販售予許智順、石國威之毒品種類。其於原審時更證稱：伊不曾看見或聽到被告販賣海洛因予許智順、石國威，被告沒有參與任何伊與許智順、石國威間之毒品交易（原審卷第111、115頁）。從而，被告此部分犯行，僅石國威有瑕庛之指證，被告之犯罪不能證明。

四、綜上所述，被告被訴如附表所載之犯行，其中編號1、5部分石國威指證前後反覆或與事實不合，且無從由邱月英之證詞獲得證實，編號2、3部分僅有廖俊彥指證，另編號4 部分許智順之指證，亦無從由邱月英、石國威之證詞獲得證實，是檢察官所舉之其他證據，均不足以證明被告確有於附表所載之時間地點販賣毒品予附表所載之人，此外，無其他證據佐證被告有如附表所載販賣毒品犯行，是以被告犯罪應屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301條第1項之規定，即應為無罪之諭知。原審失察，誤為有罪判決，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院予以撤銷改判無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚