臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第161號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第161號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

余道明律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

黃健弘律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國98年4月30日98年度重訴字第2號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5114、5821號；97年度偵緝字第371、372 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國97年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於97年8月5日易科罰金執行完畢。97年9月27日晚上11時許，甲○○之友人連尉鈞與己○○、庚○○、蕭貞吟、簡崇祐4人，在花蓮縣花蓮市○○街霸味薑母鴨店喝酒，甲○○、乙○○、戊○○、鍾明義4人亦陸續到場，一同喝酒，席間，乙○○、鍾明義因故先行離去。翌日凌晨1時40分許，連尉鈞提議再至花蓮市○○路28 號之VIVA PUB續攤，簡崇祐因不想參加續攤乃自行離去，戊○○騎機車自行前往VIVA PUB，連尉鈞則駕駛其所有之3E-1822號自用小客車，先送蕭貞吟回家，而後同車搭載甲○○、己○○、庚○○前往VIVA PUB。途中，連尉鈞因往事與甲○○發生口角。同日凌晨2時20分許，連尉鈞等人抵達VIVAPUB附近停車後，連尉鈞復與甲○○在車外爭吵，進而互毆（未成傷）。適乙○○亦於同日凌晨2時25分許，駕駛Q2-7005號自用小客車抵達現場，甲○○見乙○○到場後，乃對連尉鈞挑釁：「乙○○現在來了，你剛才在車上所說的話，敢當他的面說嗎？」等語，乙○○聽後即質問連尉鈞在車上說了他什麼壞話。連尉鈞遂將上衣脫去並稱：「把你們漏氣剛好而已，不然你們二人一起上，最好把我打死，要不然看我怎麼討回來。」等語。甲○○、乙○○聞言大怒，竟萌共同殺人之犯意聯絡，由甲○○先以拳頭毆打連尉鈞之臉部3、4下，乙○○則自上揭Q2-7005號自用小客車上，取出其所有之鐵製電纜剪1把，往連尉鈞之頭頸部位毆打3、4下，連尉鈞旋即倒在人行道上；乙○○見狀仍未罷手，仍持前揭電纜剪敲打連尉鈞身體，旋由甲○○接手乙○○手中之電纜剪，再持以毆打連尉鈞之身體3、4下，致連尉鈞左臉頰顴骨部位皮下出血1處5X4公分、鼻樑及右眼眉部位皮下出血8X4公分、正前額部皮下瘀血一處、左前額部皮下瘀血4X3公分、後頸項部皮下瘀血、右臉頰部位皮下瘀血7X2公分、左側頸部割傷1.5X（0.1-0.3）公分、右側頸部割傷4X0.1公分、右下側頸部割傷1.1X 0.1公分、右側頭部刺戳傷一處4X 0.5X2.5公分傷及頭骨內、骨折、腦出血（致命傷）、後頸部刺戳傷一處3X2公分合併皮下出血6X5公分傷及頭骨（致命傷）、右肩胛部位割傷五處、右膝前部皮下瘀血、左肘關節皮下瘀血、左小腿刺戳傷2處。嗣乙○○、甲○○見連尉鈞已無動彈後，方行罷手，隨手將電纜剪丟棄，迅即相偕開車逃回花蓮縣吉安鄉○○○街45號3樓之1住處。連尉鈞雖經送往行政院衛生署花蓮醫院急救，仍因頭部外傷導致腦水腫及蜘蛛膜出血、中樞神經壓迫導致神經性休克，於同月28日凌晨3時50分許不治死亡。嗣經警方循線於97年12月22日下午12時50分許，在桃園縣龜山鄉○○街140巷4弄35號4樓，查獲乙○○、甲○○。

二、乙○○、甲○○另基於共同犯罪之故意，未經許可，於95年6月間，在新竹縣新豐鄉某處，共同以鐵管、螺絲、螺帽、砂輪機等工具，製造可發射子彈具有殺傷力之兩節式土造鋼管槍1支，進而共同持有之。嗣於上開時地，因殺人一案經警查獲時，當場扣得上開土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000）。其二人並在警詢中自行供出上開槍枝係其等共同製造而接受裁判。

三、案經連尉鈞之父丁○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當之情形，依法均有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告甲○○共同殺人部分：

（一）訊據被告甲○○固坦承有與被告乙○○共同持電纜剪毆打被害人連尉鈞之事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊並無殺害被害人之意思，伊持電纜剪也只有毆打被害人身體並未攻擊頭部，被害人死亡非伊行為所致云云。(二）查被告甲○○與被害人連尉鈞於前往VIVA PUB途中，已在車上發生口角，抵達VIVA PUB時又在車外互毆，嗣乙○○抵達現場時，被告甲○○乃對被害人稱：「乙○○現在來了，你剛才在車上所說的話，敢當他的面說嗎？」等語，經乙○○質問連尉鈞後，因連尉鈞回以：「把你們漏氣剛好而已，不然你們二人一起上，最好把我打死，要不然看我怎麼討回來」等語，致被告甲○○及乙○○心生不滿，乃由甲○○先以拳頭毆打連尉鈞之臉部3、4下，乙○○則自上揭Q2-7005號自用小客車上，取出其所有之鐵製電纜剪1把，往連尉鈞之頭頸部位毆打3、4下，連尉鈞旋即倒在人行道上；乙○○見狀仍未罷手，仍持前揭電纜剪敲打連尉鈞身體，旋由甲○○接手乙○○手中之電纜剪，再持以毆打連尉鈞之身體3、4下等情，業經被告甲○○於偵查、原審及本院供承屬實；核與證人即共同被告乙○○於偵查、原審，及證人己○○於警詢所證述之情節相符。而被害人連尉鈞因此受有顴骨部位皮下出血1處5X4公分、鼻樑及右眼眉部位皮下出血8X4公分、正前額部皮下瘀血一處、左前額部皮下瘀血4X3公分、後頸項部皮下瘀血、右臉頰部位皮下瘀血7X2公分、左側頸部割傷1.5X（0.1-0.3）公分、右側頸部割傷4X0.1公分、右下側頸部割傷1.1X0.1公分、右側頭部刺戳傷一處4X0.5X2.5公分傷及頭骨內、骨折、腦出血（致命傷）、後頸部刺戳傷一處3X2公分合併皮下出血6X5公分傷及頭骨（致命傷）、右肩胛部位割傷五處、右膝前部皮下瘀血、左肘關節皮下瘀血、左小腿刺戳傷2處，經送醫急救後仍因頭部外傷導致腦水腫及蜘蛛膜出血、中樞神經壓迫導致神經性休克而死亡，亦有臺灣花蓮地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書分別在卷可參。足見連尉鈞之死亡與被告甲○○及乙○○之殺人行為有相當之因果關係。

（三）被告甲○○與乙○○持以行兇之電纜剪雖未扣案，惟經原審當庭勘驗經被告甲○○及乙○○確認無訛之同型電纜剪結果，長度達75公分、重量達3.9公斤，質地堅硬為金屬製造，有勘驗照片在卷可稽（原審卷第150、214頁）。又依臺灣花蓮地方法院檢察署檢驗報告書所載，被害人連尉鈞右側頭部刺戳傷深達2.5公分、後頭部刺戳傷深達2公分。足見乙○○持電纜剪敲擊被害人頭部時，力道很猛。而被告甲○○不僅先行毆打連尉鈞，且於乙○○持電纜剪猛擊連尉鈞頭部致其倒地後，仍接手電纜剪，復朝連尉鈞身體猛擊，致連尉鈞多處刺戳傷，終至死亡，足見被告甲○○於行兇當時確有殺人之故意，且與乙○○間確有殺人之犯意聯絡及行為之分擔，自須共同負擔殺人之責。所辯伊無殺人之意思云云，無非卸責之詞，不足採信。

二、被告乙○○、甲○○共同製造具殺傷力鋼管槍部分：

（一）訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何製造槍械犯行，被告乙○○辯稱：查獲的土造鋼管槍是被告甲○○的，伊沒有與被告甲○○一同製造云云。被告甲○○辯稱：土造鋼管槍為其所持有，但其並無製造，先前坦承製造係因不想連累他人云云。

（二）經查：

1、扣案之土造鋼管槍一支，係被告乙○○與甲○○於95年6月間，在新竹縣新豐鄉某處，共同以鐵管、螺絲、螺帽、砂輪機等工具加以製造，進而共同持有之，嗣於上開時地，因殺人一案經警查獲時，當場扣得等情，迭據被告乙○○於警詢、偵查及原審初訊時均供承不諱（警卷第17、18頁；偵字第5821號卷第14頁；原審卷第40頁）；並據被告甲○○於警詢、偵查及原審初訊供認屬實（警卷第29頁；偵字第5821號卷第77頁；原審卷第45、46頁）；互核相符。

2、又扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有該局98年1月8日刑鑑字第0970196808號槍彈鑑定書1份在卷可稽。

3、被告甲○○雖於警詢及97年12月23日偵查時供稱上開鋼管槍係在桃園中壢所製造；惟其於98年1月7日偵查時已改稱是在新竹縣新豐鄉製造，而與被告乙○○所述一致。又被告甲○○雖於原審審理時供稱該槍枝係一名綽號「阿蕊」之人給的，當初是不想牽扯「阿蕊」，才會說是自己製造的云云；然「阿蕊」其人既然姓名年籍不詳，自無牽連「阿蕊」之可能，反而是被告甲○○先前所供伊與被告乙○○一同製造等語，足致牽扯被告乙○○涉入製造槍械犯行，則被告甲○○為不牽連僅有綽號之人，反而牽連同案被告乙○○，殊與常情有違。

4、綜上所述，被告2人共同製造上開鋼管槍之事證已臻明確，其等嗣後翻異前供，否認犯行，無非卸責之詞，難以採信，犯行堪以認定。

三、新舊法比較適用：

（一）被告乙○○、甲○○未經許可製造可發射子彈具殺傷力之土造鋼管槍後，刑法於94年7月1日修正公布施行。關於易服勞役之規定，修正前刑法第42條第2項、第3項規定，易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月；再依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高100倍，折算新臺幣為300元以上900元以下；而修正後刑法第42條第3項則以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年。因被告所科處罰金得予易服勞役之期間未逾6個月，故修正後刑法之折算標準有利於被告，自應適用修正後刑法之規定。

（二）依修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑定其應執行刑時，最長不得逾20年，與新法最長不得逾30年比較結果，以適用修正前之規定，較有利於被告。

四、核被告甲○○殺人部分所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告2人共同製造土造鋼管槍部分，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之土造鋼管槍罪；檢察官認被告2人所犯為同條第1項之罪，尚有未合，起訴法條應予變更。被告2人持有土造鋼管槍之低度行為為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯殺人犯行，及與被告乙○○共同製造土造鋼管槍部分，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告甲○○有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件殺人罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重以外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告2人被查扣持有扣案之土造鋼管槍時，警方並不知該槍為被告2人所製造，其等於警詢時自行供出製造鋼管槍之犯行，核屬對於未發覺之罪自首，並接受裁判，自得依刑法第62條之規定減輕其刑。

五、原審就被告甲○○殺人部分，適用上開法條，並審酌被告甲○○僅因細故與被害人發生爭執，即持沈重利器毆擊被害人，致被害人身體多處傷勢，終至死亡，犯罪手段兇殘，惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑十四年，並依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收未扣案之電纜剪1把；認事用法均無不合。被告甲○○上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、原審就被告2人共同製造土造鋼管槍部分，論罪科刑，固非無見。惟未變更起訴法條，復未認定被告2人自首犯罪，並予減輕其刑，尚有未合。被告2人上訴，否認犯罪，雖無理由；惟原判決此部分既有未合，仍應將所量處之刑及所定之執行刑撤銷改判。爰審酌被告共同製造槍枝，嚴重危害社會秩序，及其等犯罪之動機、目的暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。另扣案之土造鋼管槍1支，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。被告甲○○部分所處之刑，並與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第271條第1項、第47條第1項、第62條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 林 慶 煙

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。