臺灣高等法院 花蓮分院103年度上字第58號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 103年度上字第58號

上訴人

蔡秀欉

訴訟代理人

黃炳飛律師

被上訴人

林添丁

訴訟代理人

邱聰安律師

上列當事人間因確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國103年9月24日臺灣臺東地方法院103年度訴字第62號判決，提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人方面：

一、上訴人於原審起訴主張：

㈠、上訴人於民國（下同）87年5月初以上訴人所有坐落臺東縣○○鄉○里段000○000○000地號等3筆土地（下合稱系爭3筆土地）共同設定最高限額新臺幣（下同）156萬元抵押權予臺東地區農會，並由臺東地區農會撥款130萬元予被上訴人，用以償還上訴人對被上訴人之債務。被上訴人見有利可圖，乃以願再借300萬元予上訴人為由，要求上訴人提供系爭3筆土地設定擔保債權總額300萬元之第二順位抵押權予被上訴人作為擔保（下稱系爭抵押權）。

㈡、惟被上訴人於設定系爭抵押權後，並未交付該300萬元借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不生效力。

㈢、又被上訴人前於88年間，曾本於系爭抵押權向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）聲請核發同院88年度拍字第315號拍賣抵押物裁定，嗣於102年7月1日持上開裁定及3紙本票聲請拍賣系爭3筆土地（現由臺東地院以102年度司執字第7430號拍賣抵押物強制執行事件受理在案）。惟上開本票分別係由上訴人與上訴人之配偶張水源於84年間所簽發，與系爭抵押權均無關係，且其中由上訴人所簽發之本票，復經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）判決確認本票債權不存在確定，爰依民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保被上訴人之300萬元抵押債權不存在；並將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、上訴人於本院審理補充陳述如下：

㈠、本件訴訟標的與臺東地院89年度訴字第181號、本院90年度上字第57號塗銷抵押權事件（下稱前訴），其原因事實並非同一，訴訟標的不同，應非前訴既判力效力所及：

１、上訴人前訴係以「系爭抵押權已因『清償消滅為由』，訴請塗銷抵押權」；而本訴係以「被上訴人『未實際交付借款300萬元為由』，基於抵押權成立從屬性，訴請確認抵押債權不存在，進而請求塗銷抵押權」。前後2訴原因事實並不相同，訴訟標的亦非同一，原審認訴訟標的同一，非無誤解。

２、上訴人在原審另主張「…上開本票分別係由伊與伊配偶張水源於84年間所簽發，與系爭抵押權均無關係，且其中由伊所簽發本票，復經新北地院判決確認本票債權不存在確定，爰依民法第767條第1項提起本訴。」，查新北地院102年度板簡字第411號、102年度簡上字第216號判決認定，上開本票權利業於91年8月30日因時效而消滅，上開本票罹於時效消滅為前訴言詞辯論終結後發生之事實，應非前訴既判力效力所及。

㈡、被上訴人確未於87年5月15日交付借款300萬元予上訴人：１、被上訴人於103年6月25日庭訊稱：「當時係以現金給付之方式借款予原告，借款物證會儘速提出…」，惟嗣於103年7月3 日所提答辯狀改稱：「原告（即上訴人）夫妻於84年間持名帝實業有限公司所簽發面額各為100萬元，向被告借款300萬元…上開三張支票退票後，改由原告夫妻於84年11月30日簽發面額150萬元，88年8月30日到期日，及面額各為100萬元及60萬元均於88年8月17日到期之本票二張…上開所欠310萬元本息，原無物保，經被告（按即被上訴人）多次請求…87年5月15日，原告夫妻書立承諾書以原告所有土地設定第二順位抵押權以茲擔保。」。前稱87年5月15日交付現款，後改稱係擔保舊欠款而追加設定物保，所述前後矛盾，足證其所言不實。

２、又被上訴人於臺東地院聲請88年度拍字第315號拍賣抵押物裁定時聲稱「蔡秀欉於87年5月15日向伊借款300萬元…」。又他項權利證明書載明系爭抵押權原因發生日期為87年5月15日，自應以87年5月15日兩造所發生之借貸關係，始為系爭抵押權所擔保之債權，當非擔保上開三紙本票之舊欠款。

３、又兩造不爭執之承諾書載明：「茲因蔡秀欉、張水源以其所有坐落臺東縣○○鄉○○段000、000、000等三筆土地設定新臺幣156萬元與臺東地區農會（實際撥款金額新臺幣130萬元）償還乙方，由臺東地區農會撥款入其乙方帳號」足證上訴人於87年5月15日簽署承諾書時已償還舊欠款。又該承諾書明載「…甲方（即上訴人及張水源）並同意以前列三筆土地設定300萬元，並保證其債權為第二順位…」，此乃上訴人欲向被上訴人借款300萬元之聲明，相當於設定抵押權借款之預約，所以於承諾書末端明載「實際借貸金額以本票為準」。

㈢、被上訴人於87年6月21日與上訴人配偶張水源所訂立之「借款合約書」效力不及於上訴人：

１、被上訴人辯稱上訴人配偶張水源於87年6月21日與被上訴人訂定「借貸合約書」，重新約定上開300萬元之借款分3年償還，每年償還100萬元，每月利息1萬5千元云云。惟查系爭抵押權設定於87年5月15日，參以系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，明載義務人即債務人為上訴人蔡秀欉，系爭抵押權設定與上訴人之配偶張水源並無關係。而「借貸合約書」非系爭抵押權之附件，且係被上訴人與上訴人之夫張水源所簽訂，上訴人並無在其上簽名或蓋章，對上訴人自不生效力。縱認上訴人之夫張水源確曾向被上訴人借款，亦應由被上訴人向上訴人之夫張水源直接請求，與上訴人無關，２、又「借貸合約書」第5點約定：「乙方（即張水源）除提供抵押設定擔保外，應同時開具三張本票交付甲方（即被上訴人）收執作為債權憑證。」被上訴人如主張系爭抵押權設定與該「借貸合約書」有關，理應提出上訴人於87年6月21日所簽發本票，以實其說。惟被上訴人自認上訴人之夫張水源及上訴人並無另行簽發「借貸合約書」所指三紙本票予被上訴人，益足證明該借貸關係並不存在。

㈣、綜上，系爭抵押債權因被上訴人未曾交付借款而不存在，其所為抵押權設定亦失所附麗，為此爰依民法第767條、第821條及強制執行法第14條第1項、第2項規定，請求廢棄原判決，並判決如聲明所示。

三、聲明：

㈠、原判決廢棄。

㈡、確認被上訴人就系爭3筆土地所設定300萬元抵押債權不存在。

㈢、被上訴人應將系爭3筆土地上之抵押權登記塗銷。

㈣、臺東地院102年度司執字第7430號拍賣抵押物強制執行事件，所為執行程序，應予撤銷。

乙、被上訴人方面：

一、被上訴人於原審答辯如下：

㈠、上訴人及其配偶張水源確有於87年5月15日向被上訴人借款300萬元，並於87年5月20日設定系爭抵押權以供擔保，被上訴人復曾於87年6月21日與上訴人配偶張水源就上開借款之清償期及利息重為約定。

㈡、上訴人前曾對被上訴人提起確認系爭抵押權不存在之訴，並請求塗銷系爭抵押權登記，業經臺東地院89年度訴字第181號及本院90年度上字第57號判決上訴人敗訴確定在案。是上訴人提起本件訴訟，顯有重複起訴，已違反一事不再理，應予駁回。

二、被上訴人於本院補充答辯如下：

㈠、原審判決認定確認法律關係存否之訴，係以該法律關係即實體法上之權利存在與否為其訴訟標的，至該法律關係存在與否之理由，核屬兩造就該法律關係存否之主張是否可採之攻擊防禦方法，與訴訟標的判斷尚屬有別。

㈡、上訴人前訴與本訴均係請求「確認系爭抵押權所擔保之債權不存在」，則其所確認之法律關係即訴訟標的自屬同一，至該債權是否有「未交付借款」或「業已清償」等情形，則屬系爭抵押權所擔保債權是否不存在之理由，即不同之攻擊方法。是上訴人以前訴與本訴所主張債權不存在之理由不同，而認前訴與本訴非屬同一事件，顯有誤會。

㈢、前訴時，上訴人起訴狀記載稱：「但查，上開債務業已清償還訖。」。上訴人配偶張水源於前訴第一審89年11月8日言詞辯論稱：「借貸合約書所寫我們欠他310萬元，其實已經還了，其餘無意見。」是上訴人在前訴並不否認300萬元金錢債務之存在，現又於翻異稱未收受300萬元，前後主張已有矛盾。

㈣、又在前訴兩造重要爭執事項為系爭3筆土地抵押權登記所擔保之300萬元債務是否業經清償而不存在，進而主張為擔保此300萬元債務，而就系爭3筆土地抵押權登記應予塗銷之請求。前訴法院已依兩造當事人主張及舉證為辯論之結果，為實質上審理判斷，基於誠信原則及自認之效果，上訴人自不得就前訴中經法院判斷之爭點效，為任何相反之主張。

㈤、上訴人另主張被上訴人所持有作為債權憑證之本票已罹於時效而消滅，係前訴言詞辯論後發生之新事實，為前訴既判力所不及云云。惟作為債權憑證之本票罹於時效而消滅，係指本票票款請求權而言，系爭抵押權債權係屬借款請求權，票據直接當事人仍得就票據之直接原因事實加以抗辯，故並非新事實。

㈥、從而，上訴人另就臺東地院102年度司執字第7430號拍賣抵押物強制執行事件所為執行程序，請求予以撤銷，為無理由，應予駁回。

三、聲明：

㈠、上訴駁回。

㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

丙、兩造不爭執及爭執事項：經本院於103年12月9日行準備程序，兩造不爭執及爭執事項如下（本院卷第37頁至第39頁）：

一、不爭執事項：

㈠、兩造及張水源於87年5月15日有訂立承諾書，其內容為：茲因蔡秀欉、張水源以其所有坐落臺東縣○○鄉○○段000、000、000等3筆土地設定156萬元正予臺東地區農會（實際撥款金額130萬元）償還乙方（被上訴人），由臺東地區農會撥款入其帳號，甲方（即指上訴人及訴外人張水源）並同意以前列3筆土地設定300萬元正，並保證其債權為第二順位，以上為雙方同意之協議，恐口說無憑，特立此書為據（實際借貸金額以本票為準）→原審卷第4頁、第33頁。

㈡、兩造於87年5月15日就系爭3筆土地（即○○段000○000○000地號3筆土地）有設定「土地限額抵押權設定契約書」，權利人為被上訴人，義務人兼債務人為上訴人蔡秀欉，（簽名印章確為上訴人所簽、蓋）→原審卷第34頁。

㈢、

１、系爭3筆土地設定第二順位抵押權予被上訴人，登記日期為87年5月21日（字號：東地所字第006201號），擔保債權總額：300萬元。設定第一順位抵押權予臺東地區農會，登記日期為87年5月4日，擔保債權總金額156萬元→原審卷第5頁至第12頁、第35頁。

２、系爭3筆土地地號變更前後情況：編號、重測前 重測後

⑴、○○鄉○○段000號 ○○鄉○○段000號

⑵、○○鄉初鹿段000號 ○○鄉○○段000號

⑶、○○鄉初鹿段000號 ○○鄉○○段000號

３、系爭3筆土地於102年7月2日依臺東地院102年7月2日東院裕102司執地字第7430號函辦理查封登記，債權人：被上訴人，債務人：上訴人→原審卷第5頁至第12頁。

㈣、「支票」發票情形（原審卷第64頁）：號碼 發票人 執票人 受款人 金額 發票日期１、00000 名帝公司 被上訴人 張水源 100萬元 84年11月30日２、00000 名帝公司 被上訴人 張水源 100萬元 84年11月30日３、00000 名帝公司 被上訴人 張水源 100萬元 84年11月30日以上背書人均為張水源（張水源背書轉讓給被上訴人），執票人是上訴人，總金額是300萬元。

㈤、「本票」發票情形（原審卷第65頁、第70頁反面）

１、發票人： 上訴人票號： 000000 發票日： 84年11月30日到期日： 88年8月30日票載金額：150萬元背書人為張水源，執票人是被上訴人，該紙150萬元本票票據法上票款請求權已罹於消滅時效（原審卷第65頁；本院90年度上字第57號卷第71頁、第100頁）（原審卷第14頁至第18頁）（新北地院102年度板簡字第411號、102年度簡上字第216號）

２、發票人： 張水源發票日： 84年8月18日到期日： 88年8月17日票載金額：60萬元背書人為上訴人，執票人是被上訴人，該紙本票尚未經法院判決罹於消滅時效（原審卷第65頁；本院90年度上字第57號卷第71頁、第99頁）

３、發票人： 張水源發票日： 84年8月18日到期日： 88年8月17日票載金額：100萬元背書人為上訴人，執票人是被上訴人，該紙本票尚未經法院判決宣告罹於消滅時效（原審卷第65頁；本院90年度上字第57號第71頁、第99頁）

㈥、上訴人有於87年5月22日經臺東地區農會匯款130萬元予被上訴人→原審卷第73頁。

㈦、被上訴人與上訴人配偶張水源於87年6月21日訂立「借款合約書」，載明經雙方結算結果共欠310萬元，並由乙方配偶（即上訴人）提供卑南鄉初鹿段121、122、123該3筆土地，設定擔保300萬元、約定分3年償還，各還100萬元、100萬元、110萬元→原審卷第37頁。

㈧、被上訴人於88年間向臺東地院聲請拍賣抵押物裁定（臺東地院88年度拍字第315號），聲請意旨係記載：上訴人於87年5月15日向被上訴人借款300萬元，約定清償日為88年5月15日，業經臺東地院於88年9月6日裁定准予拍賣，並於88年10月18日確定，上訴人就本件並無提出抗告→原審卷第41頁、第42 頁，臺東地院89年度訴字第181號卷第8頁。

㈨、被上訴人前曾於89年間向臺東地院就系爭3筆土地聲請拍賣抵押物（執行依據：88年度拍字第315號），嗣因逾期未繳承受價金，於90年11月23日視為撤回（89年度執字第970號）→原審卷第41頁、第39頁、第71頁。

㈩、被上訴人於102年7月1日執臺東地院88年度拍字第315號裁定聲請強制執行，經臺東地院於102年7月2日函請臺東地政事務所查封登記系爭3筆土地→司執卷第1頁、第17頁至第20頁。

、上訴人於89年9月8日起訴確認系爭3筆土地抵押債權不存在，及請求塗銷系爭3筆土地之抵押權，理由為債務業已「清償完畢」→臺東地院89年度訴字第181號卷第3頁至第5頁、第6頁；第27頁、第48頁。（確認債權不存在標的及請求塗銷抵押權標的，與本訴確認不成立及塗銷的標的均相同，前訴係以業經「清償」為理由主張債權不存在，本訴則以未交付借款為由主張債權不存在。）、上訴人曾以系爭3筆土地於84年8月3日設定800萬元抵押權予被上訴人，存續期間84年8月3日至85年8月3日，之後於87年5月18日因清償而塗銷→臺東地院89年度訴字第181號卷第9頁至第14頁。

、上訴人所提前訴（臺東地院89年度訴字第181號及本院90年度上字第57號）業經敗訴確定，前訴判決理由欄記載兩造有300萬元債權存在，而且認定因未清償而未消滅。

二、爭執事項：

㈠、本件是否為前訴（臺東地院89年訴字第181號、本院90年上字第57號民事判決）既判力效力所及？前、後2訴是否為同一事件？

㈡、被上訴人是否有於87年5月15日交付300萬元借款予上訴人？

㈢、被上訴人林添丁於87年6月21日與上訴人配偶張水源所訂立之「借款合約書」效力是否及於上訴人？

丁、本院之判斷：一 、上訴人應不容於本訴仍為兩造消費借貸法律關係不成立及請求被上訴人應將系爭3筆土地上之抵押權登記塗銷之主張：

㈠、按關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張（最高法院50年度台上字第232號判例、79年度台上字第2625號判決、81年度台上字第2675號判決參照）。是本件被上訴人前以上訴人為對造，起訴求為確認兩造間就系爭房屋之「買賣關係不存在之判決」，經臺灣花蓮地方法院69年度訴字第772號判決認定買賣關係存在，駁回被上訴人之訴，已告確定，茲被上訴人於本件訴訟主張兩造間就系爭房屋之買賣關係不存在，請求塗銷上訴人之所有權登記並確認所有權為被上訴人所有，顯係與上開確定判決意旨為相反之主張，依上開說明，於法即有未合（最高法院71年度台上字第1892號判決參照）。換言之，確認訴訟之異同，端視確認對象權利義務關係之異同而定，如確認對象權利義務關係為同一，縱成立原因事實不同，亦不失其同一性，後訴應仍為前訴既判力之效力所及（日本大審院昭和6年3月6日判決參照）。

㈡、查本件上訴人前於89年9月8日提起前訴（臺東地院89年度訴字第181號及本院90年度上字第57號，臺東地院89年度訴字第181號卷第3頁），訴請確認300萬元之抵押債權不存在，並塗銷系爭3筆土地上之抵押權（臺東地院89年度訴字第181號卷第4頁）。上訴人所提前訴業經本院於90年8月22日判決上訴人敗訴確定在案，有本院90年度上字第57號判決乙紙在卷足憑（本院90年度上字第57號卷第137頁至第143頁，第145之5頁）。

㈢、是參照上開最高法院判例（決）要旨，上訴人前以被上訴人為對造，起訴求為確認兩造間就抵押債權不存在並塗銷系爭3筆土地上之抵押權之事件，業經本院90年度上字第57號判決認定兩造間有300萬元金錢債務之事實，抵押權登記為有效，因而駁回上訴人之訴，並已告確定（本院90年度上字第57 號卷第137頁至第143頁，第145之5頁）。是上訴人於本件訴訟再次訴請確認被上訴人於系爭3筆土地所設定300萬元抵押債權不存在，並求為被上訴人應將系爭3筆土地上之抵押權登記塗銷。顯係與上開確定判決意旨為相反之主張，依上開說明，於法即有未合。

二、從遮斷效角度觀察，上訴人應不容於本訴仍為兩造消費借貸法律關係不成立及請求被上訴人應將系爭3筆土地上之抵押權登記塗銷之主張：

㈠、按判決一確定產生既判力，當事人即不得主張基準時以前（言詞辯論終結前）所生之事由，再次爭執判決內容，此即為學理所稱之既判力之「遮斷效」或「失權效」。至於得否因既判力而主張遮斷效，實際上並不以於前訴有主張為必要。亦即當事人不得以確定判決言詞辯論終結前，所提出或「得提出而未提出」之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的之權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100年度台上字第229號判決參照）。

㈡、承上，兩造金錢消費借貸法律關係是否存在，乃事涉兩造在前訴判斷法律關係有效、無效之際，必須審酌之先決要件，亦係內在於消極確認之訴之原因事實，並非消極確認之訴之其他外在原因事實。且基於當事人之「訴訟提出責任」，前訴如足以充分保障當事人權利，訴訟程序上亦足以充分擔保當事人提出行使之機會，而且提出行使者在實體法上所被肯認之法的地位，就訴訟上之評價而言，亦非不能期待時，基於內在於確定判決之法安定性及當事人平等原則下勝訴當事人地位安定性之要求，在（前訴）確定判決受敗訴之當事人，於後訴自不得主張於前訴事實審言詞辯論終結前所能主張之事實，而再次爭執業已確定之權利關係（日本最高裁判所第三小法庭昭和36年12月12日判決、昭和54年4月17日判決、第一小法庭昭和55年10月23日判決參照）。

㈢、查：

１、上訴人所提前訴於89年9月8日繫屬於臺東地院（臺東地院89年度訴字第181號卷第3頁），迄本院90年8月7日行最後1次言詞辯論（本院90年度上訴字第57號卷第130頁至第133頁），前後繫屬起迄時間約11個月。

２、前訴訴訟繫屬期間，臺東地院及本院先後於89年10月18日、11月8日、11月22日、90年1月3日、4月17日、5月8日、7月10日、8月7日行言詞辯論，有各次言詞辯論筆錄在卷可稽（（臺東地院89年度訴字第181號卷第25頁至第27頁、第46頁至第49頁、第80頁至第83頁、第104頁至第105頁；本院卷90年度訴字第57號卷第21頁至第23頁、第77頁至第80頁、第85頁至第87頁、第131頁至第133頁）。

㈣、是參照前開說明，前訴訴訟程序既已足以充分保障當事人權利，前訴訴訟繫屬時間及言詞辯論次數，亦足以充分擔保上訴人就被上訴人有無交付300萬元該內在於消極確認之訴之借款原因事實，提出主張及行使攻擊之機會，而且上訴人在實體法上所被肯認之法的地位，就訴訟上評價而言，亦非不能期待，則基於內在於確定判決之法安定性及當事人平等原則下勝訴當事人地位安定性之要求，在（前訴）確定判決受敗訴之上訴人，於後訴自不得主張於前訴事實審言詞辯論終結前所能主張之事實，而再次爭執業已確定之權利關係。以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的之權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。

㈤、小結：從遮斷效角度觀察，上訴人應不容於本訴仍為兩造消費借貸法律關係不成立及請求被上訴人應將系爭3筆土地上之抵押權登記塗銷之主張。

三、從爭點效及誠實信用原則觀點檢視，上訴人應不容於本訴仍為兩造消費借貸法律關係不成立之主張：

㈠、按縱然是前訴判決理由中之判斷，如容許再次審理與該判斷相背反之主張，則會因後訴判斷結果，導致前訴判決主文判斷內容實質上被破壞之結果。且前訴與後訴實質上如僅不過是同一紛爭之老調重彈，關於前、後訴之同一爭點，當事人間在前訴業已進行主張攻防，前訴受理法院就此爭點亦已進行實質審理，系爭同一爭點顯業已跨越單純事實上之證據評價問題。又就制度面來說，縱然是前訴判決理由中之判斷，肯認得以排斥後訴之主張，前訴判決之判斷得以拘束後訴，參照誠實信用原則毋寧應認為是最妥適的，亦可以認為是「誠實信用原則」對於判決效之昇華，而且也符合解決紛爭之民事訴訟目的（日本京都地方裁判所昭和40年7月31日判決、仙台高等裁判所昭和56年8月31日判決、東京高等裁判所昭和61年5月29日判決、61年10月23日判決、日本最高裁判所第一小法庭昭和51年9月30日判決參照）。

㈡、蓋當事人於前訴設為爭點加以爭執，法院並就該爭點加以審理，準此，法院針對該爭點所為判斷應產生「拘束力」，而在將同一爭點再次列為先決問題另行提起之後訴中，當事人之主張及舉證，應不容許有悖於法院在前訴事件當中所為之判斷，同時亦禁止法院為相矛盾之判斷，原因是對特定請求或主張，當事人業已在前訴接受審理、裁判，對他造當事人而言，對涉及該請求或主張之爭點，業已產生確定之正當信賴，如於後訴再就與前訴同一之爭點，提出再次審理之請求或主張，不過是無意義請求之反覆審理，而且係以犧牲他造當事人正當信賴之型態，利用後訴補正自己本身在前訴之懈怠。

㈢、易言之：法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，提供兩造當事人充分舉證及攻擊、防禦、辯論之機會，並本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103年度台上字第378號判決參照）。

㈣、關於前訴之訴訟繫屬時間及法院行言詞辯論次數，已如前述

二、㈢所述，可見關於兩造間究有無成立消費借貸法律關係：

１、於前訴兩造有爭執之誘因及機會。

２、該爭點業經前訴於判決理由中明確有效判斷（臺東地院89年度訴字第181號卷第110頁反面，本院90年度上字第57號卷第10頁反面）。

３、又兩造當事人對於該爭點，客觀上顯有充分預見並注意可能性（上訴人於前訴地院及高分院均有委任專業律師為訴訟代理人，臺東地院89年度訴字第181號卷第19頁，本院90年度上訴字第57號卷第19頁）。肯認爭點效並不會產生不公平，對於兩造當事人，尤其是上訴人而言，並不會產生突襲。且上訴人並未舉出明白並具說服力之證據，證明其對該爭點欠缺預見可能性。

４、前訴訴訟品質、集中度及公正性並無任何疑義，前訴業已給予當事人兩造進行充分並公正之爭執機會，並沒有必要再保障對同一爭點再次判斷。

５、前後2訴之請求實係同一紛爭之老調重彈，前、後2訴之訟爭利益完全相等。

６、小結：基於「爭點效」之觀點，本院認為：上訴人應不得主張未成立消費借貸法律關係。而且，上訴人亦不得以訴訟專業代理人之過失，據以否定法之安定性及前訴業已提供充分之攻擊、防禦機會。

四、從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟等觀點加以檢視，亦不容上訴人於本訴為兩造消費借貸法律關係不成立之主張：

㈠、在前訴訴訟程序進行當中所劃設之訴訟對象範圍，與相對於（前訴終了後）另行提起之後訴，應該如何界定（在前訴）紛爭業已獲得解決，而使之產生相類似於既判力之效力（按即學理所稱之「爭點效」），其實並無僵硬、機械適用同一基準之必要性，更無受「訴訟標的」束縛之必要性。易言之，訴訟標的概念於前訴程序當中，固具有警示遮斷範圍之規範機能，但於實際層面，在決定爭點效之範圍、界限時，不應以訴訟標的作為唯一之決定基準，應有必要參照前訴訴訟程序之具體經過，事後另為評價。至於另行評價之參考因子，則非不得審酌「程序事實群」之具體諸般情事及「當事人具體提出責任」等事項，予以判斷。

㈡、為防止判斷矛盾，提升司法解決紛爭之社會接受度；保障人民合理接近使用司法資源；儘速就民事紛爭劃下休止符，使當事人得以從訴訟本身之不確實性、不安定性，獲得解放，儘早給予確定判斷，乃是裁判之於社會之中心功能，決定爭點效之範圍、界限時，不應以訴訟標的作為唯一之決定基準。於前訴聲明請求（主要紛爭）與先決法律關係（兩造有無成立消費借貸法律關係），於觀念上既非不得認為已形成組合「類似」為一複合之訴訟標的，前訴法院就此先決法律關係（爭點）既已作出判斷，並已確定，基於權利義務關係安定、訴訟經濟、紛爭解決一回性及訴訟上誠實信用原則等觀點，於前訴判決確定之後，再根據於前訴言詞辯論終結前得以主張之事由，據以否定前訴判決之效力，應係不被容許的（日本最高裁判所第二小法庭昭和49年4月26日判決參照）。

㈢、小結：從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟、紛爭解決一回性及訴訟上誠實信用原則等觀點檢視，本院認為：上訴人亦應不容於本訴仍為兩造消費借貸法律關係不成立之主張。

五、基於「禁反言原則」，亦不容上訴人於本訴為兩造消費借貸法律關係不成立之主張：

㈠、按當事人就其提出之事實，應為「真實」及完全之陳述，民事訴訟法第195條第1項定有明文，而「禁反言原則」（又稱之為「矛盾行為禁止原則」）乃係對於訴訟上不實陳述之治療劑，藉由「禁反言原則」禁止作出與本身既往行止矛盾悖戾之主張，俾於法律生活注入衡平之甘霖，確保法世界之公平秩序，保護交易之安全，亦得認為係誠實信用原則之一具體展現。因此，表示者之外在言語行止，於現實上如得以據此推認表示者有為一定表示意思之存在，他造當事人通常亦得以產生信賴，且無施用詐欺、脅迫手段，肯認禁反言亦不會招致違法或違反公序良俗之結果時，為一定言語行止表示者事後即不得提出與先前所為之表示實質上相矛盾之主張，如此始合致於設計保護交易安全之法律基本精神（日本大審院昭和5年10月30日判決、最高裁判所第三小法庭昭和41年2月1日判決、第二小法庭昭和48年7月20日判決、昭和51年3月23日判決參照）。

㈡、蓋誠實信用原則要求社會共同生活成員，應相互避免違背相對人信賴，以誠意進行社會活動。又誠實信用原則不僅適用於實體法領域，一般認為於程序法領域亦有適用餘地（日本民事訴訟法第2條後段規定，當事人應誠實信用遂行民事訴訟）。而訴訟上之禁反言即為適用誠實信用原則之下位態樣、類型之一，因此，當事人如於訴訟上或訴訟外採取一定之態度或言語行止，嗣後又作出與該先行行為相矛盾之訴訟上行為（行為矛盾），惟他造當事人如信賴當事人之先行行為並以此決定自己之法定地位，如再容認當事人矛盾後行行為之效力，會不當侵害信賴先行行為他造當事人之利益時，此時則有矛盾行為禁止原則之適用。此外，適用禁反言原則並不以當事人有欺罔之意思為必要，當事人縱無任何過失，亦因受禁反言原則之拘束，亦即當事人如知悉或可得而知，相對人會信賴自己之先行行為時，即應受禁反言原則之拘束，藉以保護交易安全，禁止悖德違反倫理之行為。

㈢、查上訴人於前訴訴訟繫屬時間，於臺東地院及本院所行之歷次言詞辯論期日（89年10月18日、11月8日、11月22日、90年1月3日、4月17日、5月8日、7月10日、8月7日行言詞辯論），有各次言詞辯論筆錄在卷可稽（臺東地院89年度訴字第181號卷第25頁至第27頁、第46頁至第49頁、第80頁至第83頁、第104頁至第105頁；本院90年度上訴字第57號卷第21頁至第23頁、第77頁至第80頁、第85頁至第87頁、第131頁至第133頁），上訴人均「不爭執」被上訴人未交付300萬元款項該事實，上訴人所提書狀亦僅爭執業已「清償300萬元債務」，就被上訴人未交付300萬元款項，亦未加爭執（臺東地院89年度訴字第181號卷第5頁、第6頁）。是上訴人之先行行為對「未交付300萬元款項該事實」既未加以爭執，其於本訴事實審後再行主張被上訴人未交付300萬元款項，應難認為無違反禁反言原則。

㈣、小結，基於禁反言原則（禁止矛盾原則），為確保交易安全之法律基本精神，應不容上訴人於本訴為兩造消費借貸法律關係不成立之主張。

六、從實體事實認定檢視，應亦足以認定被上訴人有交付300萬元款項：

㈠、查上訴人於前訴訴訟繫屬時間，於臺東地院及本院所行之歷次言詞辯論期日（89年10月18日、11月8日、11月22日、90年1月3日、4月17日、5月8日、7月10日、8月7日行言詞辯論），有各次言詞辯論筆錄在卷可稽（臺東地院89年度訴字第181號卷第25頁至第27頁、第46頁至第49頁、第80頁至第83頁、第104頁至第105頁；本院90年度上訴字第57號卷第21頁至第23頁、第77頁至第80頁、第85頁至第87頁、第131頁至第133頁），上訴人均「不爭執」被上訴人未交付300萬元款項該事實，上訴人所提書狀亦僅爭執業已「清償300萬元債務，就被上訴人未交付300萬元款項，亦未加爭執（臺東地院89年度訴字181號第卷第5頁、第6頁），已如前述。是以上訴人於前訴不爭執之應訴態度為基本出發點，另在綜合勾稽印證兩造於87年5月15日所簽訂之承諾書（原審卷第33頁）、借貸合約書（原審卷第37頁），及不爭執事項第㈣、第㈤點所載之支票、本票（原審卷第64頁、第65頁），應亦足以認定被上訴人應有交付300萬元款項。

㈡、

１、按借據是否表明交付借款之事實，並不排斥依其文義所作「推知」之認定（最高法院87年度台上字第1611號民事判決參照）。又根據書面之記載及其體裁，如無其他特別情事，而應認定如書面所記載之事實時，如未具體表示任何足以令人肯認之理由，則不得輕易排斥書證（日本最高裁判所第一小法庭昭和32年10月31日判決、第三小法庭昭和42年5月23日判決參照）。

２、查被上訴人與訴外人張水源（即上訴人配偶）於87年6月21日所簽借貸合約書載明：「茲因乙方（即張水源）向甲方（即被上訴人）借貸金額，今經雙方『結算結果』共欠新臺幣參佰壹拾萬元正…」（原審卷第37頁）。足見，依上開該紙借貸合約書所載，如被上訴人確未交付300萬元（或逾300萬元）之款項，雙方豈會在借貸合約書上載明經雙方「結算結果」？且於邏輯上如未交付借款，又如何「結算」借款之結果，參以被上訴人如確未交付300萬元款項，上訴人或其配偶又豈會輕率、輕易背書及簽發如上述不爭執事項第㈣、㈤點所載之支票及本票？

㈢、又被上訴人果未交付300萬元借款，何以自87年間起迄提起本訴止（103年4月8日，原審卷第1頁），上訴人均未曾以存證信函或其他相當方式，向被上訴人表示或請求被上訴人交付，其於時隔逾16年左右之後，且設定抵押權經年之後，再主張被上訴人未曾交付300萬元借款，實非無反常識，不自然之情。

㈣、至於上訴人所簽發之該紙：票號： 000000 發票日： 84年11月30日到期日： 88年8月30日票載金額：150萬元之本票（原審卷第65頁），票據法上票款請求權固已罹於消滅時效，惟票據上法律關係及簽發票據之基礎原因關係（如借貸、買賣），乃不同之法律關係，縱上訴人所簽發之上開該紙票號000000號本票之票據法上票款請求權已罹於消滅時效，亦尚難因此遽已否定，被上訴人有交付300萬元款項之事實。

㈤、小結，從實體事實認定觀點檢討，應亦足以認定被上訴人有交付300萬元款項。

七、本件與「抵押權從屬性」無涉，上訴人尚不得據「抵押權從屬性原則」訴請塗銷系爭3筆土地上之抵押權：

㈠、按抵押權係從屬於債權而存在，故抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異（最高法院78年度台上字第1449號判決參照）。可見抵押人並不當然即是抵押權設定契約之債務人（最高法院81年度台上字第309號判決參照）。

㈡、查：

１、兩造確有於87年5月15日就系爭3筆土地簽定抵押權設定契約書，除為兩造所不爭外（本院卷第37頁反面），並有土地限額抵押權設定契約書乙紙及系爭3筆土地土地登記謄本在卷足憑（原審卷第34頁、第5頁至第12頁）。

２、又兩造及訴外人於87年5月15日所簽訂之承諾書中亦載明：「…甲方（上訴人及張水源）並同意以前列三筆土地（按即系爭3筆土地）設定新臺幣參佰萬元正，並保證其債權為第二順位…」（原審卷第33頁），嗣訴外人張水源與被上訴人於87年6月21日另再簽訂乙紙借貸合約書，載明：「…並由乙方（按即張水源）配偶提供座（應係『坐』之誤）落：臺東縣○○鄉○○段000○000○000地號等三筆土地，抵押設定擔保新臺幣參佰萬元正…」（原審卷第37頁）。

３、從上開承諾書、土地限額抵押權設定契約書及借貸合約書（原審卷第33頁、第34頁、第37頁）可知，本件借款人縱係訴外人張水源，惟上訴人應有同意提供伊所有系爭3筆土地擔任抵押人之意。

㈢、小結：上訴人既係本件金錢債務之抵押人，又抵押人與債務人本無須為同一人。從而，上訴人主張本件消費借貸關係如有成立，亦係訴外人張水源與被上訴人間之法律關係，基於抵押權之從屬性，被上訴人應塗銷系爭3筆土地上之抵押權之主張，要屬對法律之誤解，尚無足採。

八、綜上所述，上訴人本於民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保被上訴人之300萬元抵押債權不存在，求為將系爭抵押權登記予以塗銷，及臺東地院102年度司執字第7430號拍賣抵押物強制執行事件，所為執行程序，應予撤銷等請求，均難謂為有理由。是原審判決上訴人敗訴，理由雖與本院完全不同，但結論尚無不合。是上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 謝志揚