臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第183號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第183號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

簡祥富（原名簡引富）

　　　　　　林志成

上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第864號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、丙○○與戊○○、甲○○、林秋男（所涉違反森林法犯行，業經本院刑事庭以102年度訴字第51號判決有罪在案），均明知行政院農業委員會林務局管理之太平山事業區第52號（起訴書誤載為50號）國有林班地，亦為編號第2729號水源涵養保安林，且屬水土保持法規定所公告之山坡地（下稱系爭國有保安林山坡地），暨夫布爾溪溪床部分同屬水土保持法、山坡地保育利用條例規定公告之山坡地（下稱系爭山坡地），非經許可不得擅自開墾、占用或修建道路使用。竟於意圖為自己不法所有，共同基於竊取系爭國有保安林山坡地內之扁柏、紅檜、香杉漂流木等森林主產物之犯意聯絡，且為達成其等竊取森林主產物之目的而共同基於在系爭國有保安林山坡地、系爭山坡地擅自開墾、占用及修建道路使用之犯意聯絡，結夥二人以上，由戊○○起意並以新台幣30萬元之代價邀集己○○，並僱請丙○○、甲○○、林秋男，於101年12月30日先由戊○○、己○○、丙○○、林秋男前往宜蘭縣大同鄉台七甲線24.58公里之夫布爾溪口處勘查現場及挖土機整地開路路徑，並於翌日即101年12月31日上午8時餘許，由己○○與甲○○先前往宜蘭縣大同鄉台七甲線24.58公里之夫布爾溪口處，共同操作己○○前已運置該處之挖土機1台（廠牌型號Grand 135SR Beetle，含有齒、無齒挖斗各1個）整地開路，路徑自該處夫布爾溪口往西向上跨越夫布爾溪溪床直達屬保安林地之太平山事業區第52林班地內，長約369公尺、寬約4公尺（終點座標點X289488，Y0000000），繼於同日上午約10時許，丙○○駕車搭載戊○○、林秋男抵達現場，由林秋男先於系爭國有保安林山坡地內搭建簡易帳棚供其等休息占用，並由戊○○指示己○○、丙○○、甲○○、林秋男在所開闢路徑終點內即系爭國有保安林山坡地內尋找漂流木，其間己○○、丙○○並輪流駕駛挖土機續為整地開路，待其等在系爭國有保安林山坡地發現香杉2株（材積分別為2.89及0.93立方公尺、市價共102,682元）、扁柏3株（材積分別為2.0、2.06及1.39立方公尺、市價共334,003元）及紅檜1株（材積0.79立方公尺、市價3,2763元）等漂流木後（上開漂流木市價共計469,448元，生產費67,200元，山價共計402,248元），即由己○○操作挖土機，戊○○、甲○○、林秋男及丙○○將鋼繩綁在漂流木上，合力將前開香杉2株、扁柏3株及紅檜1株自系爭國有保安林山坡地內沿著其等所開路徑往東拖至夫布爾溪口靠近宜蘭縣大同鄉台七甲線24.58公里之公路旁，等待聯絡卡車外運他處。嗣於102年1月1日上午10時許，因太平山工作站人員乙○○察覺有異，即通知森林警察隊等聯合查緝，於同日14時許，在宜蘭縣大同鄉台七甲線24.58公里之公路旁，當場查獲正在車號0000-00號自小客車上等待卡車外運漂流木之戊○○、甲○○、林秋男，及以前揭怪手暨前揭漂流木6支，因而查獲其等竊取森林主產物未遂，嗣另由甲○○、林秋男帶同員警至現場指認，惟己○○、丙○○適因前往他處而未當場遭查獲，直至102年1月9日己○○始到案並要求領回其挖土機，另於102年1月19日循線通知丙○○到案說明，始查悉上情。

二、案經行政院農業委員會林務局羅東林管處告訴暨宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、共犯戊○○、甲○○、林秋男於警詢、檢察官偵訊及本院102年1月2日羈押訊問時之供述：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於共犯戊○○、甲○○、林秋男前於警詢、檢察官偵訊時之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又其中共犯戊○○、甲○○、林秋男於檢察官偵查時有未經具結之陳述，蓋檢察官非以證人身分傳喚而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院99年度台上字第994號刑事裁判要旨參照）。

㈡又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法159條之1第1項定有明文。是本案共犯戊○○、甲○○、林秋男前於本院102年1月2日羈押訊問時所為陳述，依法具有證據能力。

㈢又前揭此部分既屬共犯之自白，雖依法不得作為有罪判決之唯一證據，於證據評價上須藉補強證據以擔保其真實性，惟尚不能據此即否認其證據能力，附此併予敘明。

二、又本件當事人對於本判決下列其他所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時亦均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。另本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告己○○、丙○○固均坦承前揭受戊○○之邀而前往案發現場勘查、以挖土機整地開路及拖運漂流木等過程，惟矢口否認有何違法情事。被告己○○辯稱：因戊○○以30萬元僱請伊駕駛怪手至現場整地開路，並受戊○○指揮拖運漂流木，但戊○○當時有拿一份宜蘭縣政府公文給伊看，表示他有承租一片林地，所以要挖路整地，伊都是受戊○○指示行事，是被戊○○所騙，以為是合法的云云。被告丙○○則辯稱：伊是因為戊○○說有合法申請得搬運森林主產物、有承租林地，且戊○○有拿公文給伊和己○○看，說在整地過程如果有挖到木頭要集中，因為要給大同鄉公所的，又戊○○曾交給伊一張手寫字條，叫伊幫忙打手機簡訊內容聯絡卡車司機表示要將拖運之木頭交給公所報重量等語，伊相信戊○○，以為是合法的，伊是受戊○○所騙云云。二人並提出宜蘭縣政府100年1月12日府農保字第0000000000號函文一份、手寫字條一紙附卷為證（見102年度偵字第864號偵卷第40、41頁）。惟查：

㈠上開被告己○○、丙○○與共犯戊○○、甲○○、林秋男於前揭時、地共同前往案發現場勘查、以挖土機整地開路、拖運扣案漂流木及搭建棚架占用等分工行為及遭查獲過程，除據被告己○○、丙○○部分自白如前外，並為共犯戊○○、甲○○、林秋男於警詢、檢察官偵訊、本院羈押訊問及另案即本院102年度訴字第51號違反森林法案件審理時供述在卷（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第1-2、3-5、6-8頁，102年度偵字第275號偵卷第1-9、11-19、25-28頁，本院102年度聲羈字第1號案卷第1-11頁，本院102年度訴字第51號案卷），且共犯甲○○於本院審理時亦以證人身份證述在卷（見本院卷第93-95頁），另有證人即羅東林管處太平山工作站技士乙○○於警詢及本院審理時證述明確（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第10 -11頁，本院卷第59-60頁），及羅東林管處太平山工作站竊取國有林木案會勘紀錄一份、現場及查獲照片共24張在卷可佐（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第00000000000號警卷第17頁、102年度偵字第864號偵卷第70-81頁），此外，並有當場查獲之前揭怪手1台、共犯戊○○、甲○○、林秋男乘坐之車號0000-00號之自小客車及扣案之香杉2株、扁柏3株及紅檜1株，暨該等物件扣押保管之宜蘭縣政府警察局三星分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、宜蘭縣政府警察局三星分局南山派出所代保管條各1份在卷為憑（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第12-16頁），堪以認定。

㈡又被告己○○、丙○○及共犯戊○○、甲○○、林秋男於現場整地開路之路徑，係自該處夫布爾溪口往西向上跨越夫布爾溪溪床直達屬保安林地之太平山事業區第52林班地內，長約369公尺、寬約4公尺（終點座標點X289488，Y0000000），其中太平山事業區第52林班地內，並屬水土保持法之山坡地範圍，而夫布爾溪溪床則同屬水土保持法、山坡地保育利用條例之山坡地範圍，被告等人駕駛挖土機整地開路、搭建棚架占用等行為均無依水土保持法之規定實施水土保持之處理與維護，易有致生水土保持危害之虞，且被告等人確係自系爭國有保安林山坡地內拖拉竊取扣案之漂流木等事實，有「50（按應為52之誤）林班夫布爾溪保安地內竊取漂流木位置圖」及前揭現場照片24張在卷可稽（宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第37頁、102年度偵字第864號偵卷第70-81頁），並經行政院農業委員會水土保持局以102年7月2日水保監字第0000000000號、行政院農業委員會林務局以102年7月19日林企字第0000000000號、宜蘭縣政府以102年7月26日府農保字第0000000000號函覆本院在卷明確（見本院卷第32-33、36、37頁），又據證人乙○○於警詢及本院審理時證稱：當初是在今年的1月1日，當時現場人員發現有人進入夫布爾溪竊取漂流木，我就跟森林警察隊及三星分局去查緝，當場我遇到戊○○在現場，還有一部怪手，他們準備要竊取漂流木，我去現場看，那個路徑是從溪口進入到保安林的未登錄地，確實有開進去，有拖木頭的痕跡及木屑，所以我們可以確認他們是從保安林將木頭拖出來放置在溪口，道路寬度約4公尺等語（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第10-11頁，本院卷第59-60頁），暨證人乙○○所紀錄之前揭羅東林管處太平山工作站竊取國有林木案會勘紀錄一份記載明確（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第17頁），亦堪認定。

㈢被告己○○、丙○○及共犯戊○○、甲○○、林秋男等人所竊取者為香杉2株、扁柏3株、紅檜1株，且其前揭材積、市價、生產費、山價等事實，亦經羅東林管處提出告訴及查定價格如前等情，有宜蘭縣政府警察局三星分局102年1月27日警星偵字第0000000000號函檢附之森林被害告訴書、森林主（副）產物被害價格（山價）查定書、林產處分生產費用查定明細表、林務局羅東林區管理處林木利用材積及總售價計算表、林務局羅東林區管理處贓木數量明細表各一份在卷可稽（見本院102年度訴字第51號案卷第52-58頁），洵堪認定。

㈣被告二人雖以前揭情詞辯解。然稽之被告己○○、丙○○駕駛怪手所開挖整地之路徑處所，顯然自夫布爾溪溪口橫跨夫布爾溪河床直達太平山事業區52林班地內，一般智識程度之人均得以查悉在該處自然溪床、森林區域內實難有何合法權利可以怪手進行整地開路、拖取漂流木之可能。況稽之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告己○○前於101年間，即曾有因夥同丙○○撿拾漂流木，經本院以101年度簡字第744號刑事判決認定其侵占漂流木而判處罰金6000元確定，被告丙○○前更係有多筆違反森林法案件遭法院判刑處罰之前揭紀錄，諸如：⑴因違反森林法案件，經本院以100年度訴字第431號判處有期徒刑6月，嗣經上訴臺灣高等法院以101年度上訴字第302號駁回上訴確定、⑵因違反森林法案件，經本院101年度訴字第284號判處有期徒刑10月、11月，嗣經臺灣高等法院102年度上訴字第585號撤銷原判決惟仍判處有期徒刑10月、11月，應執行有期徒刑1年8月，並經上訴最高法院以102年度台上字第2972號駁回上訴確定、⑶因夥同己○○侵占漂流木案件，經本院以101年度簡字第744號判處罰金12000 元等情，是被告二人既曾有前揭侵占、竊取森林產物遭查緝經驗，對此森林內之木材取得是否合法、地點是否為森林、山坡地等事項，理應更加謹慎查證，甚無可能誤認該處有何合法權利可供戊○○整地開路、拖取漂流木。再者，據共犯戊○○於102年1月17日警詢時即供稱：現場挖土機是己○○的，本案我是以30萬元包給己○○（含挖土機），己○○知道是要偷漂流木，是談好價錢才動工等語（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第0000000000號警卷第1-14頁），共犯甲○○於本案審理時證稱：我記得己○○到達現場時有講說要去偷木頭，也有說要幫戊○○工作等語明確（本院卷第94頁），據上，足以認定被告己○○、丙○○當知悉該處係屬國有保安林地、山坡地，自不得擅自開挖整地、占用、修建道路及竊取該處漂流木甚明。至被告己○○、丙○○雖提出宜蘭縣政府100年1月12日府農保字第0000000000號函文一份、手寫字條一紙附卷為證欲實其說（見102年度偵字第864號偵卷第40、41頁），然稽之該函文內容僅係載以：「檢送台端申請本縣大同鄉○○段000地號原住民保留地森林登記證」等字樣，且受文者為「黃水明」，核與被告二人所辯稱戊○○執此向其等表示有權在該處撿拾漂流木、整地開路云云，顯無任何關連或導致被告二人有所誤認戊○○所述為真之可能，復徵諸該手寫字條一紙內容：「司機我阿九請明天早上6點則前橋你上來前先到地磅量車重因我要跟公所報重量、你要5點到」，姑不論其內容所指為何不詳、是否確有該筆簡訊傳送、是否為本案當日所傳送等不明之疑，縱使戊○○當日確有要求被告丙○○幫忙輸入該等手機簡訊傳送以聯絡卡車司機之舉，亦僅得證明戊○○恐有行騙卡車司機之舉，而無從推認共犯戊○○係欲藉此取信於被告己○○、丙○○或其等二人確係遭騙而不知情之事實，亦不能排除被告丙○○係與戊○○共同欲騙得卡車司機載運其等竊得之漂流木之可能。是被告二人此部分所辯，難以採信，顯不足以撼動本院依前揭事證認定被告二人知情之確信。

㈤從而，本件事證明確，被告己○○、丙○○夥同共犯共犯戊○○、甲○○、林秋男於前揭時、地，在系爭國有保安林山坡地、系爭山坡地上，駕駛怪手，擅自開墾、占用、修建道路使用，並使用怪手拖拉竊取系爭國有保安林山坡地內之扁柏、紅檜、香杉等漂流木得手之事實，均已足堪認定，應予依法論科。被告二人前揭所辯，洵屬卸責之詞，不足採信。

二、論罪科刑：

㈠按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。又按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第3項、第1項之於保安林內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定（最高法院86年臺上字第2919號判決參照）；次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第3380號判決參照）。故依法規競合之特別法應優先普通法適用原則，以水土保持法第32條之規定，應最優先適用。另水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決參照）。

㈡核被告己○○、丙○○所為，係犯森林法第52條第2項、第1項第1款、第4款、第6款於保安林內結夥二人以上以車輛搬運贓物竊取森林主產物未遂罪，及水土保持法第32條第4項、第1項非法開發致水土流失未遂罪。另按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院17年上字第509號及69年臺上字第2523號判例可資參照）。準此，所謂「竊取」，當指於違反他人意願之客觀情況下，破壞他人對於動產原有之持有支配狀態，進而重新建立持有支配管領力之行為。就竊取森林主（副）產物犯罪型態，就該等森林主（副）產物之性質、體型及重量，其所在位置是否仍在原生長地點周邊而由原管理人支配之土地上或已經移置於動力交通工具而處於隨時可移離之狀態等情，雖不能執為區別竊取森林主（副）產物既遂與未遂之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌案件實際情況，視該森林主（副）產物之搬運難易度、擺放位置及狀態，佐以行為人動力交通工具所在處所暨行為後之情狀予以綜合觀察論斷原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立。又按既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，本件自無庸變更起訴法條（最高法院93年度台上字第4421號判決意旨參照，另最高法院87年度台上字第3234號判決、89 年度台上字第4579號判決意旨參照）。經查，被告二人及共犯戊○○、甲○○、林秋男於保安林內，雖將漂流木拖拉集中一處，然並未載運出去，顯該等漂流木尚未處於被告等人支配管領力之下，即為警查獲，而屬未遂，且被告等人在保安林區內未經同意擅自開闢道路，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，起訴書論以被告二人所為成立竊取森林主產物罪，疏未論述僅構成未遂之責，尚有未洽。又被告己○○、丙○○就前揭所犯，與共犯戊○○、甲○○、林秋男就前揭所犯二罪，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。檢察官於起訴書犯罪事實欄內就被告於國有保安林地內開闢路徑之行為已為論究，僅係漏未論處被告二人另有犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪，是此部分自屬起訴範圍內，且已經本院當庭告知被告二人有涉犯水土保持法第32條之罪嫌（見本院卷第28頁），自無礙其等防禦權之行使，則本院就此部分自得併予審理論究。又被告二人所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，且所侵害者分別為國有森林產物所有權、國有山坡地水土保持之維護與管理，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告己○○、丙○○受戊○○之邀，為一已私利，蔑視國家對森林資源之保護，駕駛挖土機盜取國有保安林內漂流木紅檜、扁柏、香杉達6株，使國土山坡地嚴重遭受破壞，行徑囂張，且被告己○○、丙○○曾有前揭侵占漂流木、竊取森林產物之前科紀錄情形，並考量其等各別生活狀況、智識程度等一切情狀，爰分別就其等所犯二罪量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑及易科罰金之折算標準。

㈣按森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算。本件遭盜取之漂流木6支，山價總計402,248元，依森林法第52條之規定，爰一併諭知被告二人併科2倍之罰金，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。

㈤末按水土保持法第32條第5項係規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，則適用該條項宣告沒收者，應以行為人係犯水土保持法第32條之罪為限（參照最高法院93年度臺上字第323號判決），即係採相對義務沒收之規定。又該條項並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是上開墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（同旨趣參見最高法院93年度臺上字第2825、2751號判決）。被告己○○、丙○○所駕駛之前揭挖土機1台，被告己○○稱：係伊使用，但是伊父親所有等語（見本院卷第118頁），依卷內事證亦無證據足資認定該挖土機為己○○或其他共犯所有之物，應不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，森林法第52條第1項第1、4、6款、第2項，水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 謝佩玲