臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第75號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第75號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

柳文琇

選任辯護人

王清白律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5711號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號1 至編號5 所示之時間，在渠位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號2 樓之住家，以附表編號1 至編號5 所示之價格、重量，販賣第二級毒品安非他命予許斯傑。嗣警於民國105 年7 月4 日持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至許斯傑位於宜蘭縣○○鄉○○路00○00號居住地，扣得安非他命2 包等物，許斯傑供出安非他命來源為甲○○，而經警查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人許斯傑於警詢之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人爭執其供述之證據能力，查其於偵查中已具結而證述，核與警詢中所證大致相符，自無再援引警詢中證述之必要性，無傳聞法則例外之情形，依法自不得作為證據。

二、至證人許斯傑於檢察官偵查中具結而為之證述，因許斯傑因是否向被告購買毒品為證人而為陳述時，依法仍應命具結，該證人於具結之後如為虛偽之陳述，將受偽證之處罰，倘據實陳述，無異自證己罪，將使證人陷於自證己罪或偽證之兩難困境，刑事訴訟法第181條乃規定證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，同法第186條第2項明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人之拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，取得之證言，應認屬違背法定程序取得之證據（100年度台上字第5855號判決要旨可資參照）。則證人許斯傑於105年11月4日檢察官偵查中以證人身分就被告甲○○販賣第二級毒品部分具結後接受訊問時，檢察官並未告知其因而持有或施用第二級毒品可得拒絕證言，此有該等偵訊筆錄在卷（見偵查卷第21頁）可憑，該證言固屬違背法定程序取得之證據，惟依刑事訴訟法第158條之4之規定，本院證人許斯傑於證述時均坦承持有、施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且其供出毒品來源因而查獲者，尚可依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，又被告甲○○涉嫌販賣第二級毒品危害社會法益甚重，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，及查無顯有不可信之情況，認仍有證據能力。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決下列所引用之各該傳聞證據，於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告甲○○固坦承於附表編號1 至編號5 所示時間曾使用門號0000000000號行動電話與證人許斯傑門號0000000000號行動電話通話，有時相約見面，惟矢口否認有何附表編號1 至5 所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我之前有跟他借錢沒有還，所以他才說我賣給他安非他命；講的內容不是在買賣毒品云云（見偵卷第27頁背面、本院卷第19頁）；辯護人則以：①證人許斯傑指述前後不一致，有些有違常情，檢察官有誘導之瑕疵，無法單獨以證人許斯傑之指訴來遽認被告有起訴書所載有販賣安非他命給許斯傑之犯行，②參通訊監察譯文僅可證明證人許斯傑與被告有相約見面的情事外，以一般的社會通念不足以辨明兩人相約是否為交易毒品之目的，更無法據以推認兩人交易毒品的品項、數量、價金，無法以前開通訊監察譯文為證人許斯傑證詞的補強証據，被告的犯罪嫌疑不足等語置辯。經查：

㈠附表編號1 部分：

1.證人許斯傑迭於105 年11月4 日偵查中具結證稱：「那個」是指安非他命；（問：《提示105 年5 月2 日通訊監察譯文》這2 通電話通話內容是你與甲○○的通話內容嗎？）這2通都是的，依這個通訊內容看出來，我剛講4 月29日去拿是記錯了，不可能那麼短的時間拿2 次，所以剛才說拿『那個』應該是5 月2 日晚上10點多才去買安非他命，就是我說的買1 克新臺幣（下同）2,000 元等語。於105 年12月29日偵查中具結證稱：正確的是105 年5 月2 日晚上10點才去甲○○西寧路2 樓的家購買安非他命1 公克2,000 元等語（見偵卷第31頁）。對照被告甲○○所不爭執確實與證人許斯傑電話連絡之內容：（A 指證人許斯傑，下同，行動電話：0000000000號）（B 指被告甲○○，下同，行動電話：0000000000號）（105 年5 月2 日21時30分27秒通話內容）B ：在哪裡？A ：阿姨我現在過去找你喔，我補習班剛下課，在礁溪B ：開慢一點。A ：好。（105 年5 月2 日22時15分43秒通話內容） A ：阿姨我到了。B ：好。此有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第52頁），核與證人許斯傑就上開毒品交易脈絡之證述均相一致；可知被告對於證人許斯傑來電目的係為購買甲基安非他命已知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告甲○○與證人許斯傑上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量，而以「那個」一詞代替毒品，此也核與一般人在電話中談及毒品均隱晦字句、儘量簡化以躲避查緝，而與常情相符。足認證人許斯傑所證與事實相合，堪以採信。是以，證人許斯傑於檢察官偵查時之證述，核與前揭通訊監察譯文相符，已有充分之補強證據，堪認證人許斯傑前開證述關於與被告電話聯繫後，向被告購得如附表編號1 所示之甲基安非他命等情，應屬實情。

㈡附表編號2 部分：

1.證人許斯傑於105 年11月4 日偵查中具結證稱：「（問：《提示105 年5 月25日5 通通訊監察譯文》這5 通電話通話內容是你與甲○○的通話內容嗎？是購買毒品嗎？）是的，也是我跟甲○○購買安非他命的通話內容，是在105 年5 月25日晚上10點我在甲○○家跟甲○○買安非他命1 克2,000 元。（問：你在警察局為什麼講2,500 元？）2,500 元是我跟另外一個朋友拿的價錢，我跟甲○○拿都是2,000 元1 公克等語（見偵卷第21至22頁）。同日偵訊時證人許斯傑後改稱：因為105 年5 、6 月間甲○○跟我說一次買多一點1 公克10 00 元，所以我之前有買5 克5,000 元，但先寄放在她那裡，這一次我是去拿回1 公克，所以這一次1 公克是1,000元，錢之前已經付過了，朋友要的話就是1 公克2,500 元，我剛才作證講的那些價錢，除了4 月份還有5 月2 日那一次之外，剩下的105 年5 月25日、6 月3 、11日都是之前一次付5,000 元買5 公克將安非他命寄放在甲○○那裡，再去拿的，所以應該是1 公克1,000 元，幫朋友買的話就是1 公克2500元，寄放之前買的就是1 公克2000元等語。再於105 年12月29日偵查中就本次交易金額具結證稱：我們後來的交易方式，就是這一次先給5,000 買5 公克，之後再分次去拿（見偵卷第31頁至背面）。對照被告甲○○所不爭執確實與證人許斯傑電話連絡之內容：（105 年5 月25日19時04分56秒）B ：你好。A ：阿姨喔？ 我阿傑。B ：對，你說。A ：什麼時候會在忙？B ：我現在帶我媽媽回去，我等一下馬上就要回家裡。A ：好。B ：你現在上課嗎？A ：我今天比較早下課。B ：幾點？現在已經下課了喔？A ：對，現在已經下課。B ：那你過半個鐘頭再來好不好？A ：好掰掰。」（105 年5 月25日20時18分11秒） A ：喂，阿姨。B ：你怎麼還沒來？A ：我來健身，我等一下再過去。B ：蛤？A ：我跑去運動，等一下再過去。B ：好。（105 年5 月25日21時51分43秒） B ：喂快點快點，我剛剛在外面摺衣服。 A ：什麼東西？B ：你剛打而已對不對？A ：對阿，我在樓下。B ：好，我開門。此有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第52至53頁），核與證人許斯傑就上開毒品交易脈絡之證述均相一致，是已有充分之補強證據，足認證人許斯傑所證與事實相合，堪以採信。是以，許斯傑聯繫被告表明欲相約前往見面之意後，被告甲○○對於證人許斯傑來電目的係為購買甲基安非他命知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告甲○○與證人許斯傑上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量之情，此與毒品買賣之雙方為防不法交易因監聽曝光，在電話中均儘量隱諱其詞之特性相符。堪認證人許斯傑前開證述關於與被告電話聯繫後，向被告購得如附表編號2所示之甲基安非他命等情，應屬實情。

2.證人許斯傑於105 年7 月14日警詢中雖陳稱：阿姨（即被告）是以每公克2,500 元販出安非他命與伊；又於105 年11月4 日偵查中先證稱1 克為2,000 元，接著才證以附表編號1該次為每公克2,000 元，編號4 該次是為朋友所買所以每公克2,500 公克，其他各次即編號2 、3 、5 是一次購買5 公克，價金5,000 元，然後分次每次被告拿取寄放之安非他命1 公克等語，被告辯護人因此以證人許斯傑於本案證述有前後不一致之瑕疵，應不足作為認定被告販毒之證據等語。惟查，證人許斯傑確實與被告相約拿取安非他命，並由許斯傑給付相當之價金給被告乙節，業經證人許斯傑於偵查中證述在卷，並有前揭通訊監察譯文可佐，應非虛假。許斯傑就附表編號1 之購毒價金先於警詢中稱是2,500 元，後又於偵查中稱是2,000 元，雖有不一致，但其亦於偵查中解釋是因為尚有向其他人購買毒品，價金是2,500 元，故記憶有所錯誤，發生記憶不清、混淆錯置隨時間經過在所難免，應尚難僅因為許斯傑就購毒價金有陳述不一致之處，即謂其指證附表編號1 該次係向被告購買安非他命等語係屬誣妄。許斯傑就編號2 、3 、5 各次購買安非他命之過程先稱係1 克2,000元，後又稱一次購買5 公克5,000 元再分次各拿1 公克所寄放的安非他命，就1 公克究係2,000 元或1,000 元所稱有不一致之處，但證人許斯傑就編號2 、3 、5 各次確實與被告相約拿取安非他命乙節，業經證人許斯傑於偵查中證述在卷，並有各次通訊監察譯文可佐，應非虛假，其就每公克價金若干乙節，發生記憶不清、混淆錯置隨時間經過在所難免，應尚難僅因為許斯傑就購毒價金有陳述不一致之處，即謂其指證附表編號2 、3 、5 各次係向被告購買安非他命等語並非事實。至於許斯傑於偵查中所稱「除了4 月份還有5 月2日那一次之外，剩下的105 年5 月25日、6 月3 、11日都是之前一次付5,000 元買5 公克，幫朋友買的話就是1 公克2,500 元，寄放之前買的就是1 公克2,000 元」係僅購買一次5 公克分次拿取乙節，並未顯現於通訊監察內容中，且顯與常情不符，應不足採信，但其既有購買安非他命的價金1公克1,000 元之證述，應為有利於被告之認定，而認編號2、3 、5 三次每次應為1 公克，價金則為1,000 元。

3.另被告於警詢中經提示附表編號1 、2 所示犯行之上開通訊譯文後辯稱：是我拿錢還他、應該是我拿錢還他的事情云云（見警卷第4 至5 頁）。然觀諸證人許斯傑於偵查中所為之證述可知，證人許斯傑確於檢察官提示105 年5 月9 日13時15分通訊監察譯文時證稱：通話與安非他命無關，是被告甲○○要跟我借1,500 元等語，而細繹前開通訊內容則有被告直接表示要向證人許斯傑借1,500 元，並清楚說明借款之緣由等情，此有通訊譯文在卷可查（見警卷第52頁）。再比對前引之被告為附表編號1、2犯行時之各次對話內容，被告與證人則均未提及借款、還款或就清償金額為確認，此舉亦與常情相悖，被告空言泛稱就附表編號1、2所示時間通話目的是要還款云云，應屬臨訟卸責之詞，不可採信。又檢察官係依據被告甲○○與證人許斯傑各次之通訊監察譯文內容一一詢問，證人許斯傑僅就部分內容表示係與被告購買甲基安非他命，而就其餘通話內容亦有表示「匯款是匯小朋友要註冊的錢，匯的錢跟安非他命無關。」、「105年6月11日下午5點17分這一通說買『瓶子』與毒品無關，是去買醬油瓶子。」；就販賣毒品之上游則證稱：「我都是跟甲○○接洽，安非他命也是甲○○拿給我的，錢我也是交給甲○○，我們都是一手交錢一手交貨，楊博森只是有時候在場，我並沒有跟楊博森接洽」等節，可知倘若證人於偵查中確實有意誣陷，為何不於偵查中就檢察官各次詢問內容均表示係向被告購買毒品，反而就部分通訊內容表示與毒品交易無關，亦清楚說明並未與被告配偶楊博森接洽等語，足認證人應非有意誣陷他人，亦足認許斯傑前揭其與被告聯絡、見面均係為交易毒品之證述屬實，堪予採信，被告辯稱因為向證人借錢沒還，證人誣指其賣安非他命一節，亦不足憑採。

㈢附表編號3部分

1.證人許斯傑於105 年11月4 日偵查中具結證稱：（問：《提示105 年6 月3 日3 通通訊監察譯文》這3 通電話通話內容是你與甲○○的通話內容嗎？是購買毒品嗎？）是的，也是我去找甲○○購買安非他命，那一天白天我是載我媽媽去醫院後是12點半左右向甲○○買1 公克2,000 元的安非他命，這一天早上楊博森去工作不在場等語（見偵卷第21頁）。本次交易金額經證人證述更正為1 公克1,000 元等情，已如前述，又對照被告甲○○所不爭執確實與證人許斯傑電話連絡之內容：（105 年6 月3 日11時42分33秒通話內容）B ：哈囉。A ：喂阿姨，你在家嗎？B ：我載媽媽出來外面買東西，我等下會回去。A ：多久會回去？B ：你人在羅東是嗎？A ：對對對。B ：那你再15分鐘好不好。A ：好，OK。B ：15分鐘再到你家。A ：到你家吧！B ：對到家裡阿。A ：好掰掰。（105 年6 月3 日12時06分45秒通話內容）A ：喂。B ：我到家了。A ：喔好，OK掰掰。B ：你在哪裡？A ：醫院。B ：醫院喔。幹嘛？A ：等一下再過去阿。B ：你媽媽喔？A ：恩對。B ：好好OK，掰。（105 年6 月3 日12時29分54秒通話內容）A ：阿姨我到了。B ：好。A ：掰掰。此有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第53頁），核與證人許斯傑就上開毒品交易脈絡之證述均相一致，是已有充分之補強證據，足認證人許斯傑所證與事實相合，堪以採信。是以，被告甲○○對於證人許斯傑來電目的係為購買甲基安非他命知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告甲○○與證人許斯傑上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量之情，堪認證人許斯傑前開證述關於與被告電話聯繫後，向被告購得如附表編號3 所示之甲基安非他命等情，應屬實情。

2.被告於警詢中經提示附表編號3 所示犯行之上開通訊譯文後，辯稱：該次沒有毒品交易，通話對象為許斯傑，他帶他媽媽去化療，會買飲料去我們家找我們跟我們說他媽媽的情況云云。然觀諸前開通訊監察譯文，設若被告與證人上開通話之目的係意在相約聊天而為一般友人間之交誼行為，則其等於為該等通話時，有何未將相約目的明白說出，而係以免彼此談話遭人探知而為如上所述極力隱蔽彼此通話內容之動機與必要；細繹其情，除被告與證人於上揭各次通話中，彼此間係欲約定從事不法之舉而為避免自身違法行徑有所暴露，故而於上開通話中均僅在簡短約定見面時間、地點，足認被告與證人通話之重點確係在相約見面交易毒品。再者，證人就其於如附表編號3所示時、地，確有各向被告購得甲基安非他命毒品，且其與被告間所為如附表各編號所示之通話內容，均係在與被告聯繫購毒交易等情，均已證述如上；堪認證人許斯傑所為如上所述不利被告之證述內容，非但可信，更屬真實。

㈣附表一編號4 部分：

1.證人許斯傑於105 年11月4 日偵查中具結證稱：附表一編號4 部分：（問：《提示105 年6 月4 日、105 年6 月5日5通通訊監察譯文》這5 通電話通話內容是你與甲○○的通話?容嗎？是購買毒品嗎？有交易成功嗎？）是的，這一次是我朋友請我去幫他買安非他命，我是在105 年6 月5 日晚上10點左右也是去甲○○家跟她買安非他命1 公克2,500 元，因為是朋友要的，所以算2,500 元。再於105 年12月29日具結證稱：（問：105 年6 月5 日朋友要安非他命，你去幫朋友向甲○○買安非他命1 公克2,500 元？）是的，朋友要的話就是1 公克2,500 元。對照被告甲○○所不爭執確實與證人許斯傑電話連絡之內容：（105 年6 月4 日17時09分51秒通話內容）A ：喂。B ：阿傑，你在哪裡？A ：等一下去補習班。B ：等一下去補習班喔？A ：怎麼了？B ：那你下課來嗎？蛤？A ：什麼東西？再講一次。B ：你下課會來嗎？A ：我今天下課…呃…我朋友是說明天他才要跟我拿，因為我昨天連絡他的時候，他就說他禮拜天才有空。B ：好OKOK 好 。A ：好掰掰。（105 年6 月5 日17時05分11秒通話內容）B ：怎樣？A ：阿姨喔？B ：嘿。A ：那個今天晚上去找你B ：晚上呦？A ：可以嗎？B ：好，好啊。A ：那你再跟那個人講。B ：好啦OK。A ：好辦掰。（ 105 年6 月5 日19時32分32秒通話內容 ）B ：喂。A ：我快到妳家囉。B ：OK，好，辦掰。此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第54頁），核與證人許斯傑就上開毒品係由證人向被告購買後，再販賣給友人之交易脈絡之證述均相一致；可知被告對於證人來電目的係為購買甲基安非他命已知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告與證人上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量，儘量簡化以躲避查緝，而與常情相符，足認證人所證與事實相合，堪以採信。是以，證人於檢察官偵查時之證述，核與前揭通訊監察譯文相符，已有充分之補強證據，堪認證人前開證述關於與被告電話聯繫後，向被告購得如附表編號4 所示之甲基安非他命等情，應屬實情。

2.被告於警詢中經提示附表編號4 所示犯行之上開通訊譯文後辯稱：許斯傑說叫我幫他買青菜，他叫我跟賣菜的上游講云云。然證人許斯傑職業係補習班教師，並非從事餐飲或其他與蔬菜有關之營業活動需要大量青菜，證人如果需要買菜食用，以臺灣地區商店市場之普及，本得自行購買，豈有可能輾轉透過被告請求被告向上游代購，並親自前往被告家中商談此事，被告辯解違反經驗法則，自不可採。再依證人許斯傑之證述及比對上開通聯紀錄，而係明確表示「我朋友是說明天他才要跟我拿，因為我昨天連絡他的時候，他就說他禮拜天才有空」，被告則立刻回覆：「好，OKOK，好」等語，況證人從未提及買菜一事，上開通話內容與被告前開所辯無一相符，益徵被告所述，不足採信。

㈤附表編號5 部分：證人許斯傑於105 年11月4 日偵查中具結證稱：附表編號5部分（問：《提示105 年6 月11日2 通通訊監察譯文》這2通電話通話內容是你與甲○○的通話內容嗎？是購買毒品嗎？）105 年6 月11日下午5 點17分這一通說買「瓶子」與毒品無關，是去買醬油瓶子，105 年6 月11日上午10點42分這一通是去向甲○○買安非他命，因為105 年5 、6 月間甲○○跟我說一次買多一點1 公克1,000 元，所以我之前有買5克5,000 元，但先寄放在她那裡，這一次我是去拿回1 公克，所以這一次1公克是1,000元等語（見偵卷第21頁）。再於105年12月29日偵查中具結證稱：（問：105年6月11日上午10點42分通話後，去跟甲○○也是拿1公克安非他命1000元？）是的等語。而對照被告甲○○所不爭執確實與證人許斯傑電話連絡之內容：（105 年6 月11日10時42分49秒通話內容）B ：喂：A ：喂，阿姨，我在你們樓下，幫我開門。B ：好好好。A ：掰掰。此有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第54頁），核與證人許斯傑就上開毒品交易脈絡之證述均相一致；可知被告對於證人許斯傑來電目的係為購買甲基安非他命已知之甚詳，言談間無須明示毒品名稱及重量單位，雙方即有充分默契並瞭解交易內容，旋即進入約定交易時間及交易地點之階段，是被告與證人許斯傑上開電話通話內容，符合販毒者與購毒者間利用電話聯繫之模式，亦即買賣雙方均極力防免在電話交談中提及毒品名稱、數量，儘量簡化以躲避查緝，而與常情相符，足認證人許斯傑所證與事實相合，堪以採信。而證人所述關於購買一次5 公克分次拿取乙節，雖為本院所不採，已如前述，然證人於檢察官偵查時明確證述有於附表編號5 所示時間、地點以價金1,000 元向被告購買1 公克安非他命，復核與前揭通訊監察譯文所示時間、地點相符，堪認已有充分之補強證據，證人許斯傑前開證述關於與被告電話聯繫後，向被告購得如附表編號5 所示之甲基安非他命等情，應屬實情。

㈥證人許斯傑前後2 次於偵查中所證前開附表編號1 至編號5所示毒品交易之時間、地點、過程均屬相符，已如前述，亦與前開通訊監察譯文相吻合；況被告於本院準備程序中供稱：（問：與許斯傑的關係）朋友，許斯傑當老師，我8 歲的女兒教養的事情我都會請教他，是功課的事情等語（見本院卷第19頁）；另許斯傑對被告則以「阿姨」相稱，應認2 人並無仇恨糾紛，是證人許斯傑前開於偵查中前後相符之證述，可以採信。再查，被告於偵查中自承：我有跟許斯傑一起去拿安非他命過，但我沒有賣給他。許斯傑來我們家時說他跟別人拿比較貴，所以來找我，我們二人一起去拿比較便宜等語（見偵卷第27頁背面），與被告前開於警詢中所辯稱2人相約見面係因還款、買菜、聊天等目的不相符，被告前開辯解，已難認實在，且與事證不符，無足採信。

㈦再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。是本件毒品交易雖未能確切查得被告賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告毫無利得，絕無甘冒重典，無端轉讓第二級毒品甲基安非他命之理，足證被告於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，益見被告主觀上存有營利之意圖至明。

㈧綜上所述，被告確有如附表編號1 至編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人許斯傑之行為，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告如附表編號1 至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告於100 年間因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第286 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於100 年12月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。被告雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告販賣第二級毒品之次數僅5 次，販賣對象為1 人，所交易甲基安非他命總交易金額為7,500 元，犯罪情節尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低刑度7 年有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告販賣第二級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。

㈣爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；考量被告本次販毒對象為1 人、犯罪所得為7,500 元之犯罪情節，兼衡被告否認犯行之犯後態度，自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第1 頁），平日在家中照顧婆婆及去市場賣菜、已婚、有1 名未成年子女須撫養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並考量被告各次犯行時間間隔相近，犯罪手法相同，販賣毒品之對象有限等情，依據一般預防及特別預防之要求，以及罪刑相當性之法理，定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第2 項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告為如附表編號1 至5 所示犯行所得之價金，均係其犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段之規定宣告沒收，並依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所持用與證人許斯傑聯繫本案交易毒品事宜所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志提起公訴、檢察官郭欣怡到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 郭淑珍