臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

曾建霖

選任辯護人

柯士斌律師(法扶律師)

被告

廖佩茹

選任辯護人

林正欣律師(法扶律師)

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴 （112年度偵字第8715號、112年度偵字第8863號、112年度偵字第9643號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表編號所示之時間、地點，以如附表編號所示之方式，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包與曾建唐、吳延峻各1次。

二、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，均屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於明知為偽藥而轉讓之犯意，於民國112年9月25日晚間11時許，在乙○○位於宜蘭縣○○鄉○○○路000號居所，轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包偽藥45包（起訴書誤載為10包）與乙○○1次。

三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○、乙○○及渠等之辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第94頁、第202頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○（112年度偵字第8863號卷第118至120頁；本院卷第93頁、第213至214頁）、乙○○（112年度偵字第8715號卷第14至15頁；112年度偵字第8863號卷第115至117頁；本院卷第93頁、第213至214頁）於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾建唐（警澳偵字第1120016748號卷第81至84頁；112年度偵字第8863號卷第95至97頁）、吳延峻（警澳偵字第1120016748號卷第98至102頁；112年度偵字第8863號卷第100至101頁）於警詢及偵查中所證述之情節相符，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（警澳偵字第1120015097號卷第13至17頁；112年度偵字第8863號卷第145至148頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書2份（112年度偵字第8863號卷第160至161頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（112年度偵字第8863號卷第167頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1份（112年度偵字第8863號卷第164至165頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1份（112年度偵字第8863號卷第166頁）、監視錄影擷取畫面及照片共33張（警澳偵字第1120015097號卷第28至44頁）在卷可稽，並有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包43包（驗餘淨重合計117.9公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒咖啡包2包（驗餘淨重合計6.4127公克）、愷他命4包（驗餘毛重合計1.2417公克）、IPHONE 11及IPHONE13手機各1支扣案足憑。綜上事證參互析之，足認被告等自白與事實相符，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按行為人轉讓第二級、第三級毒品予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁、偽藥罪，惟「行為人轉讓毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁、偽藥罪及毒品條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪之構成要件；因藥事法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告甲○○如犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；如犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告乙○○如犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨認被告甲○○、乙○○如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，俱有未合，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。又藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告甲○○轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包偽藥45包前持有偽藥之低度行為，不另處罰，併此敘明。被告2人間，就販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○所犯上開3罪間；被告乙○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時均自白全部犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告販賣第三級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣第三級毒品之數量及價值均非至鉅，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑並依前揭規定減輕其刑後，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪之情狀，認科以上開最低度刑，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告甲○○、乙○○所犯販賣第三級毒品罪，酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。

四、爰審酌被告甲○○前有詐欺、違反毒品危害防制條例等犯罪科刑前案紀錄；被告乙○○前有違反毒品危害防制條例犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，品行非無可議，及渠等為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級毒品；被告甲○○為與好友分享前揭毒咖啡包而以上開方式轉讓偽藥之犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，另考量被告甲○○、乙○○於本案販賣第三級毒品犯行之角色分工及參與程度，並兼衡被告甲○○家庭經濟情形為貧寒之生活狀況，國中之智識程度；被告甲○○家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後均始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併綜合審酌被告甲○○、甲○○所犯各罪反映出之人格特性與犯罪傾向、刑罰暨定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，並兼衡公平、比例、刑罰經濟及罪刑相當原則，各依法定其應執行之刑。

五、扣案之毒咖啡包43包送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又盛裝上開毒品之包裝袋43只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應整體視為第三級毒品，依前述規定併予宣告沒收之；扣案之毒咖啡包2包及愷他命4包送驗結果，分別檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮；第三級毒品4愷他命成分，雖與本案被告2人所為犯行無涉，但既經檢出第三級毒品成分，均屬違禁物，並經檢察官聲請宣告沒收，亦應依刑法第38條第1項之規定，除因鑑驗用罄部分毋庸諭知沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。又盛裝上開毒品之包裝袋2只、4只，依現行檢驗方式，事實上包裝袋內均會有極微量毒品殘留而無法析離，自應整體視為第三級毒品，依前述規定併予宣告沒收之；扣案之IPHONE 11手機、IPHONE 13手機各1支，分別為被告甲○○、乙○○所有供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據渠等供承在卷（本院卷第210至211頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；未扣案之900元、1,200元，係屬於被告甲○○販賣第三級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。另未扣案之被告甲○○、乙○○分別所有聯繫販賣第三級毒品所用門號0000000000號、＋00000000000號、0000000000號SIM卡3張，該等物品本身並無一定財產價值，並可透過相關程序使其喪失效用，堪認欠缺刑法上重要性，復非違禁物，爰均不予宣告沒收；其餘扣案物，尚乏證據證明與本案犯罪有涉，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 劉致欽