臺灣宜蘭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

吳志峰

選任辯護人

林志嵩律師(法扶律師)

被告

石宏哲

選任辯護人

董幸文律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7308號、114年度偵字第7309號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３、Ａ０４均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經准許不得持有、販賣，另Ａ０３亦係甲基安非他命為藥事法管制之禁藥，非經准許不得轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠Ａ０３基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，持其所有、門號0000000000號之手機為聯絡工具，與購毒者Ａ０１聯繫，雙方談妥由Ａ０１向Ａ０３購入第二級毒品甲基安非他命數量後，Ａ０３即於民國114年5月10日19時24分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0號「龍潭三皇宮」，以新臺幣（下同）2,000元，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予Ａ０１，當場銀貨兩訖而完成交易。

㈡Ａ０３基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，持其所有、門號0000000000號之手機為聯絡工具，與Ａ０２連繫並談妥無償轉讓禁藥予Ａ０２施用，嗣Ａ０２於114年8月10日13時許前往Ａ０３位於宜蘭縣○○市○○路○段000巷00號3樓住處，Ａ０３即將禁藥甲基安非他命連同吸食器交予Ａ０２持之施用幾口，以此方式轉讓禁藥予Ａ０２。

㈢Ａ０４基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，持其所有、門號0000000000號之手機為聯絡工具，與購毒者李正文聯繫，雙方分別談妥由李正文向Ａ０４購入第二級毒品甲基安非他命數量後，Ａ０４即①於114年6月20日18時許（起訴書誤載為114年5月10日19時25分許），在李正文位於宜蘭縣○○鎮○○路00號之1住處，以1,500元價格販售第二級毒品甲基安非他命0.5公克予李正文；②於114年6月27日19時許在上址，以2,500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李正文；③於114年7月4日1、2時許在上址，以1,500元價格販售第二級毒品甲基安非他命0.5公克予李正文，且均銀貨兩訖完成交易。

二、案經臺灣宜蘭地方檢察署指揮宜蘭縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告Ａ０３、Ａ０４以外之人於審判外之供述證據，被告二人及其等辯護人於準備程序時均表示無意見、同意作為證據使用（見本院卷第91頁），且迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就證據能力部分聲明異議，而本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，應均有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告Ａ０３固承認有持用門號0000000000號手機與Ａ０１對話，並於對話後在宜蘭縣○○鄉○○路0號龍潭三皇宮與Ａ０１碰面，復曾於114年8月10日13時許，在宜蘭縣○○市○○路○段000巷00號3樓住處，與Ａ０２同在該處等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行（見本院卷第92頁至第94頁），辯稱：伊當天因為調不到貨，所以沒有販賣第二級毒品予Ａ０１，另伊只有把吸食器放在桌上就去洗澡，伊不知道Ａ０２當天有沒有施用禁藥云云。辯護人則為被告Ａ０３辯護稱：被告Ａ０３當天確實有與Ａ０１通話、見面，但沒有調到毒品，所以沒有交易，又Ａ０１本身有販賣毒品之事實，也有施用毒品之慣行，是否僅憑其指證就認定被告Ａ０３涉犯本案，應有再調查之必要；至於轉讓禁藥部分，被告Ａ０３當時在洗澡，不知道Ａ０２有無拿毒品施用等語置辯。另訊據被告Ａ０４僅承認有持用門號00000000000號手機，分別於卷內監聽譯文所載時間與李正文有如譯文所載內容之對話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：114年6月20日係李正文說要找伊，伊說晚點過去，當天李正文要伊幫忙問有沒有毒品，伊都沒有，所以並沒有進行交易，另114年6月27日、114年7月4日伊與李正文都未曾碰面過，伊不記得當時在何處，但沒有與李正文見面云云。辯護人則為被告Ａ０４辯護稱：公訴意旨僅憑證人李正文之單一指述，缺乏其他補強證據，且114年6月20日譯文內容並未提及購毒價格等內容，114年6月27日、114年7月4日檢察官復未提出兩人見面之證據，且根據被告Ａ０４114年6月27日手機基地台位置，可見被告並未與李正文見面，難認檢察官已盡舉證之責等語。

二、經查：

㈠關於被告Ａ０３部分：

⒈被告Ａ０３於114年5月10日、114年8月10日分別持用門號0000000000號手機與證人Ａ０１、Ａ０２有如卷附譯文內容之對話後，即於通話後在宜蘭縣○○鄉○○路0號龍潭三皇宮及被告Ａ０３位於宜蘭縣○○市○○路○段000巷00號3樓住處，分別與證人Ａ０１、Ａ０２碰面等事實，業據被告Ａ０３於本院審理時坦承在卷，核與證人Ａ０１、Ａ０２於警詢、偵查所為之證述相符，並有卷附本院通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐，暨本院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜察扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及扣案門號0000000000號、SAMSUNG手機1支等為證，此部分之事實，首堪認定。

⒉查告Ａ０３固辯稱：因調不到毒品故未販售甲基安非他命予Ａ０１，另僅將殘留有甲基安非他命之吸食器放在桌上就去洗澡，伊不知Ａ０２有無施用云云，惟：

⑴關於販賣第二級毒品部分：

①據證人Ａ０１於警詢時證稱：警方提示譯文「A：查埔仔沒喔」…是我要跟Ａ０３拿毒品安非他命，譯文「我我我拿拿拿查埔仔兩個啦」這是Ａ０３已經幫我拿好毒品安非他命了，然後我要過去找他拿安非他命…Ａ０３交付安非他命給我，我以2,000元向Ａ０３購買安非他命2小包（共2克），是用夾鏈袋裝的，因為我有施用，所以我知道這是毒品安非他命，交易地點是在龍潭村三皇宮那裡等語（見他1126卷二第80頁）；核與證人於偵查時證稱：0000000000號手機門號我用了2年了，我跟Ａ０３交情普通，就打招呼、聊天的關係，沒有仇隙、糾紛或金錢往來，卷內通話譯文1-2-1係我與Ａ０３的對話，譯文中提到「查埔仔沒喔」、「有啦有啦我等一下再跟你講」、「我拿查埔仔兩個」就是我問Ａ０３人在哪，身上有無安非他命，我要跟他買的意思。我當時跟他買了2公克安非他命，我以現金2,000元跟他買，當場面交。他打電話給我，就是他已經準備好2公克的安非他命等語（見他1126卷二第123頁背面至第124頁）相符。可知證人Ａ０１始終證稱，其與被告Ａ０３以手機聯繫購買毒品事宜後，兩人復於前開時、地，當場面交2公克毒品及價金2,000元等節，且上開證述亦有與之相符通訊監察譯文足佐，應可採信。

②被告Ａ０３雖辯稱當日因調不到毒品故未完成交易云云，然觀之兩人間於114年5月10日18時6分許至19時24分許三通對話譯文所示（見他1126卷二第88頁），可知證人Ａ０１於第一通通話時，已向被告表示「查埔仔沒喔」，被告Ａ０３回稱：「有啦有啦，我等一下再跟你講啦，我等一下再跟你講啦」等語，之後證人Ａ０１再打第二通予被告：「嘿呀，我要查埔的」，被告Ａ０３則稱：「多少查埔的，好啦好啦，等一下我在看啊」。其後被告Ａ０３主動打第三通電話予證人Ａ０１，向其稱：「我我我拿拿拿查埔仔拿兩個啦」，證人Ａ０１回稱：「我過去你那邊我現在過去你那邊」，被告即表示：「不然你來啦你來啦」，證人Ａ０１應允後，兩人通話隨即結束。可知雙方於第一通對話時，證人Ａ０１詢問被告Ａ０３有無「查埔仔（即甲基安非他命）」，被告Ａ０３並未回稱要調貨或不確定有無毒品，而係明確向證人Ａ０１表示「有啦有啦」，嗣於第二通對話再進一步確認販售毒品數量（即「多少查埔仔」），末於第三通對話內，被告Ａ０３明確向證人Ａ０１稱「查埔仔拿兩個」並約定交易地點，其後亦未見渠二人有取消交易之任何通話內容，可推知兩人應已完成毒品交易，故被告Ａ０３辯稱因未調到毒品所以雙方雖有碰面但未完成交易云云，應係事後卸責之詞，不足採信。

⑵關於轉讓禁藥部分：

①證人Ａ０２於警詢時證稱：我於114年8月10日12時56分許確有騎進去中山路二段202巷21號前，並走進被告Ａ０３的家，但沒看到被告Ａ０３，我到被告Ａ０３的家就看到吸食器，一看就知道那是安非他命吸食器，被告Ａ０３找我就是為了請我吃安非他命，我那天沒有跟被告Ａ０３購買，他單純請我吃安非他命而已。譯文中被告Ａ０３表示「你不是要那個，你不是要查埔的」，是我當天因為身上沒錢，沒錢可以跟被告Ａ０３買安非他命，所以才拜託被告Ａ０３能否讓我吸食安非他命幾口，他後來確實有同意讓我吸食安非他命等語（見他1126卷二第33頁背面至第34頁）。嗣於偵查時具結證稱：警詢所述均為實在，沒有人強暴脅迫我，係出於我自由意志下陳述。譯文中提到「你來我家下，你不是要那個，你不要那個查埔仔」、「喔好我過去」等語，係指被告Ａ０３叫我過去他家，一起施用毒品安非他命。我沒有錢可以跟被告Ａ０３買毒品，我跟被告Ａ０３說，我沒有錢，安非他命可否借我施用。我拜託他給我吸幾口。我直接用他的吸食器，安非他命Ａ０３已經裝在吸食器內，我去他家，他直接把吸食器交給我，我吸了三、四口等語（見他1126卷二第75頁背面）。足認證人Ａ０２於警詢、偵查時均明確證稱，伊當天確有於前開時間，前往被告Ａ０３家中，並在該處施用被告Ａ０３所提供之第二級毒品甲基安非他命之事實。核此復有證人Ａ０２警詢筆錄所附路口監視器畫面、車輛辨認紀錄、手機雙向通聯基地台位置資料，暨卷內通訊監察譯文等證據相符，足認證人Ａ０２前開證述可以採信。

②被告Ａ０３雖辯以其當時僅將裝有毒品之吸食器放在住處桌上，就去洗澡，其不知道證人Ａ０２有無施用毒品云云。惟據被告Ａ０３與證人Ａ０２間之通訊監察譯文所示，被告Ａ０３於114年8月10日12時45分許以手機聯繫證人Ａ０２向其表示：「阿忠喔，你今天有工作嗎？」、「你來我家一下，你不是要那個，你不是要查埔的」，證人Ａ０２隨即回答：「喔好，我過去」（見他1126卷二第38頁）。又依現場路口監視器及車輛辨識紀錄所示，證人Ａ０２係於114年8月10日12時56分許，騎乘車號000-000號普通重型機車抵達中山路二段202巷21號前（即被告Ａ０３住處）。可知證人Ａ０２於兩人通話結束後不久即依約前往，且兩人見面目的既係證人Ａ０２有施用毒品甲基安非他命之需求，被告Ａ０３明知上情復主動聯繫證人Ａ０２，告以：「來我家一下」、「你不是要查埔的」等語，即隱諱向證人Ａ０２表示此時前往其住處，其可滿足證人Ａ０２毒品需求。兼之證人Ａ０２於警詢、偵查及本院審理時，始終證稱當日確有在被告Ａ０３家中施用第二級毒品甲基安非他命等語。則被告Ａ０３事後辯稱上情，難認可取。至證人Ａ０２雖於審理時改口證稱：當天伊拿桌上安非他命施用時，被告Ａ０３已經去廁所了，他回來客廳時，應該知道伊有施用過安非他命，他有罵伊，伊有跟他道歉，然後伊就離開了等語（見本院卷第147頁）。即被告Ａ０３係事後才知悉證人Ａ０２自行拿取安非他命施用，並因此責證人Ａ０２乙節，然此部分除與證人Ａ０２本身於警詢、偵查證述內容不符外，亦與被告Ａ０３於本院審理時供稱：（問：Ａ０２自己拿吸食器去施用毒品？）我沒有看到，應該是這樣。（問：Ａ０２當天有無施用安非他命？）我沒有看到，我不知道等語（見本院卷第93頁）不合。況同前述，被告Ａ０３當天主動聯繫證人Ａ０２目的，係為了滿足證人Ａ０２毒品需求，其復於證人Ａ０２上門後讓證人Ａ０２進入其住處，並事先將裝有毒品之吸食器放置於明顯且隨手可得之桌面上，顯係容任甚或同意證人Ａ０２可隨時取用該毒品，故被告Ａ０３事後辯稱不知證人Ａ０２有無施用毒品，以及證人Ａ０２於審理時維護被告Ａ０３之事後改口證詞，均不足採為被告Ａ０３有利之認定。

㈡關於被告Ａ０４部分：

⒈被告Ａ０４於114年6月20日、27日、114年7月4日分別持用門號0000000000號手機與證人李正文有如卷附譯文內容之對話後，即於114年6月20日18時許在宜蘭縣○○鎮○○路00號之1，與證人李正文面等事實，業據被告Ａ０４於本院審理時坦承在卷，核與證人李文正於警詢、偵查所為之證述相符，並有卷附本院通訊監察書、通訊監察譯文附卷可佐，此部分之事實，堪予認定。

⒉依證人李正文於警詢時證稱：譯文編號3-6-1這通電話內容的意思，是我要去找對方拿安非他命，我不知道對方的本名，只知道他綽號叫「失眠熊」。「嘿，我拿一半」是我向「失眠熊」拿安非他命，數量為0.5公克，「我等一下過去再講好嗎」是「失眠熊」表示要來我家。「失眠熊」於114年6月20日18時左右至我住處交付予我安非他命0.5公克，價錢為1,500元。譯文編號3-6-2（共3通）是我要向「失眠熊」購買毒品安非他命，「要1」是我要向「失眠熊」買1公克的安非他命，「而且我也坦白跟你講啦，現在東西有漲價」、「對，它又漲起來了，我也沒有打算要漲價，你了解嗎？」是「失眠熊」說毒品安非他命有漲價，「我自己身上沒有放」是「失眠熊」說他沒有把毒品安非他命放在身邊，「人到了你跑去哪裡？」是「失眠熊」說他到我家，「有有有我們已經好了」，是我說我工作結束了，馬上要回家了。我於114年6月27日19時許在我家以2,500元向「失眠熊」購買毒品安非他命1公克。譯文編號3-6-3（共2通）是我要跟「失眠熊」購買安非他命。譯文「需要現金口尸土,我去跟我朋友調1個」是我跟「失眠熊」說我為購買1公克毒品安非他命，要先找我朋友借錢，「我拿15好了啦，因為我朋友那邊借我1500」是我跟我朋友借到1,500元，所以告訴「失眠熊」我拿一半就好。我於114年7月4日以1,500元向「失眠熊」購買毒品安非他命0.5公克等語（見他1126卷二第2頁至第3頁）；核與證人李正文於偵查時證稱：我不認識被告Ａ０４，不知道他的真名，我只知道他的綽號叫「失眠熊」，當時是朋友介紹他給我認識的，我朋友跟我說，「失眠熊」會有安非他命可以拿，我認識「失眠熊」的目的，只是為了跟他買安非他命。我跟他沒有什麼交情，我跟他只有交易毒品才會見面，平常不會聊天，也不會見面。「一半」就是指1克的一半，就是0.5公克的安非他命，Ａ０４說我等一下過去再講好嗎，就是說李正文等一下會把安非他命送到我家給我，通常都是通話後的1、2個小時，Ａ０４到我家後，他打給我，響一聲就掛斷，我就知道Ａ０４到我家樓下了，我就下去幫他開門，讓Ａ０４上來我家，在我家交易毒品。「要1」就是指我跟Ａ０４要1公克的安非他命，Ａ０４跟我說，漲價了，後來他說要算我便宜一點，這一次有交易成功，Ａ０４有到我家，只是Ａ０４人到我家，我剛好不在家，因此Ａ０４問我人去哪了，後來我跟Ａ０４說，我到家了。這次交易時間就是譯文的時間，應該是就我跟我他說我好了這個時間，地點就是在我家，這一次他也有上樓，我跟Ａ０４買了1公克的安非他命，價值2,500元，我以現金拿給Ａ０４。譯文編號3-6-3是Ａ０４跟我說，買毒品要現金交易，他說他那一次不方便，就是他手頭上沒有現金，因此他要先跟我收錢，我跟他說我拿15，就是指1,500元的意思，然後我要去跟我朋友借1,500元，這一次也是我需要，我主動問他是否有安非他命可以買等語（見他1126卷二第27頁背面至第28頁）相符。

⒊綜觀證人李正文於警詢、偵查時歷次之證言，就其與被告吳宏哲間關於本案毒品交易過程之核心事實，自始至終均為一致之證述，並無刻意誇大或不合常情之處，復合卷附通訊監察譯文內容，顯見證人李正文之證述內容並非虛妄，而具有高度憑信性。另稽之兩人間通訊監察譯文內容，可見其二人於電話中已談妥交易毒品之數量，部分甚至亦談好價金，所為「一手交錢、一手交貨」之情節，復與毒品買賣之常情相符，足見被告Ａ０４確有於犯罪事實欄一㈢所示之時、地（至起訴書所載114年5月10日17時24分許交易時間應係誤載，應更正為114年6月20日18時許），先與證人李正文以電話聯繫後，再交易第二級毒品甲基安非他命，且均銀貨兩訖之事實。

⒋至被告Ａ０４及其辯護人固辯以上情，惟販毒者將面臨嚴刑重罰，遂多以隱諱方式進行毒品交易以避免曝光，且觀之被告Ａ０４與證人李正文間之114年6月20日通訊監察譯文所示，證人李正文已向被告Ａ０４稱「我拿一半」，然被告Ａ０４聞言後僅回稱「等一下過去再講好嗎」，並未進一步詢問「拿什麼的一半」，可見被告Ａ０４該對話內容所指「一半」是指第二級毒品甲基安非他命乙事，應甚明瞭，又前開對話內容，已足讓雙方均知悉欲交易之毒品種類、數量，且被告Ａ０４復依約前往與證人李正文碰面（此見兩人持用手機基地台位置，他1126卷二第2頁），堪認證人李正文證稱兩人已完成毒品交易等語，並非虛妄。況參以卷附114年6月27日通訊監察譯文所示，證人李正文向被告Ａ０４表示「要1」，被告Ａ０４並未應允，而係表示「我現在很忙」、「對晚上」、「你要晚一點點，你臨時講的，老大仔，你也稍微問我一下，我現在真的沒辦法」等語，可見被告Ａ０４若無法前往與之交易，亦會於通話中直言並拒絕證人李正文，且於同日譯文中，被告Ａ０４復向證人李正文稱「東西有漲價」等語，顯見兩人先前曾有毒品交易過，方會知悉彼此均知原本甲基安非他命之價格，才有「漲價」一說。又由前開114年6月20日、6月27日、7月4日譯文中，兩人最後或係約定「見面再講」，或係被告Ａ０４向證人李正文表示「人到了」，益證兩人於通話後均有碰面且交易之事實。故而，被告Ａ０４及其辯護人前開所辯均不足採信，亦無足作為對被告Ａ０４有利之認定。

㈢關於營利意圖部分：審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人，致涉重罪風險之必要。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一，因此，縱未確切查得販賣賺取之實際價量，然除別有事證足認確未牟利外，尚難遽認並無營利之意圖。查本案雖無明確之證據，可查知被告Ａ０３、Ａ０４購入第二級毒品甲基安非他命實際成本為何，惟據被告二人供稱其等與證人Ａ０１、李正文僅係朋友介紹認識關係而已，彼此均非近親或至交，當無甘冒重責而無償交付甲基安非他命之理，足徵被告Ａ０３、Ａ０４分別販賣第二級毒品予證人Ａ０１、李正文之時，其等主觀上確均有營利意圖甚明。

三、綜上，本件事證明確，被告Ａ０３、Ａ０４所辯均不足採信，其等有如犯罪事實欄所示之犯行，洵堪認定，應分別依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠所為，被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告二人販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告二人及證人Ａ０１、Ａ０２、李正文提及毒品時，固均稱毒品名稱為安非他命，惟國內查獲之安非他命類毒品絕大部分均屬甲基安非他命，乃本院辦理毒品案件職務上已知之事，被告二人所能提供之第二級毒品應均係甲基安非他命而非安非他命，渠等所述安非他命應僅係未能精確使用毒品正確名稱，無礙於本院之認定，附此指明。

三、次按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查本案尚無證據證明被告Ａ０３轉讓甲基安非他命之數量已達行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，且其無償轉讓對象為成年人，依前揭說明，被告Ａ０３轉讓甲基安非他命之犯行，即無由依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，而應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就前揭轉讓禁藥犯行部分，藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰規定，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。至公訴意旨認被告Ａ０３此部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，惟按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。查被告Ａ０３係將其自身持有禁藥甲基安非他命，以移轉所有權之意思供證人Ａ０２施用，此部分業據認定如前，應係構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而非屬受證人Ａ０２委託無償代購甲基安非他命後再轉交之，故公訴意旨容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且業經本院當庭踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，無礙於被告Ａ０３防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、按依毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑為：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為有期徒刑10年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑10年以下，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告Ａ０３販賣第二級毒品次數僅有1次，且數量為2公克、金額僅2,000元，獲利甚微，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，縱科以最低本刑10年以上有期徒刑，刑度仍尚嫌過重，在客觀上實足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰就被告Ａ０３所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。至被告Ａ０４部分，考量其本件販賣第二級毒品罪，交易金額雖僅有1,500元至2,500元不等，惟次數已達3次，又衡諸被告Ａ０４自陳學歷為高職畢業，從事冷氣維修工作，復無任何施用毒品前科素行等情，可認其非無謀生之能力，又正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣第二級毒品，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就被告Ａ０４本案所犯販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此說明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０３前有施用毒品、槍砲等前案紀錄，被告Ａ０４則有竊盜、不能安全駕駛致交通危險等前案紀錄，有法院前案紀錄表2份在卷可稽，素行均非佳，其二人均明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，其中被告Ａ０３自身亦受毒癮之害，竟無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，罔顧他人的健康，將甲基安非他命販賣他人，被告Ａ０３復無償轉讓予他人，均增加他人沉溺毒害而難以自拔之風險，所為均無可取，應予相當譴責非難。再考量被告二人犯罪動機、目的及犯後態度，暨被告Ａ０３自陳國中肄業之智識程度、離婚、擔任臨時工、家庭經濟狀況小康，被告Ａ０４自陳高職畢業之智識程度、已婚、從事冷氣維修工作、家庭經濟狀況勉持等一切情狀(見本院卷第186頁)，分別量處如主文所示之刑；並考量被告二人本案所犯各罪類型、其情節、不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求，分別定其二人應執行刑如主文所示。

肆、沒收說明：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明定。查扣案之SAMSANG手機1支、未扣案之門號0000000000號手機1支，分別為被告Ａ０３、Ａ０４所有，並各作為被告二人販賣毒品或轉讓禁藥時所用之聯絡工具，此據本院認定在前，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定沒收，並就未扣案之門號0000000000號手機部分，依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告Ａ０３、Ａ０４販賣第二級毒品甲基安非他命之獲利即2,000元、5,500元，均屬被告二人之犯罪所得，為避免被告二人因犯罪而坐享犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官　游欣怡