宜蘭簡易庭100年度宜訴字第1號

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　100年度宜訴字第1號

原告

林振輝

訴訟代理人

林國漳律師

被告

陳亦馥

被告

李佳陵

共同訴訟代理人

廖學興律師

　　　　　　劉致顯律師

上列當事人間確認合夥關係存在事件，本院於民國100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原告於民國99年6月1日起訴時聲明為：「先位部分：確認兩造間就員源圈文理短期補習班之合夥關係存在。被告陳亦馥應將員源圈文理短期補習班之帳冊及其相關憑證交付原告查閱。備位部分：被告陳亦馥、李佳陵應與原告結算員源圈文理短期補習班合夥之財產。被告陳亦馥、李佳陵應就前開合夥財產結算後之賸餘，按百分之三十之成數分配與原告，其實際應給付原告之金額，於結算完成前，原告保留關於被告陳亦馥、李佳陵應給付範圍之聲明。」。按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第 245條定有明文。原告主張就備位聲明部分，於原告退夥時該補習班合夥財產狀況未經結算，合夥財產及債務各為多少，需待被告提出帳冊及相關憑證交付原告查閱後始得知悉，故保留關於給付範圍之聲明等語。經核，員源圈文理短期補習班合夥財產於清償合夥債務後，被告應歸還原告之出資，及按百分之30之成數分配予原告之賸餘財產，其金額須俟合夥財產結算完成後始得以確定，故原告先保留關於被告陳亦馥、李佳陵應給付範圍之聲明。嗣被告提出帳冊、相關憑證及計算報告後，原告備位聲明改為被告陳亦馥、李佳陵應給付原告新臺幣（下同） 100萬元乙節，與前述規定相符，應予准許。

二、按確認法律上關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第 247條前段定有明文。原告先位聲明第一項請求確認員源圈文理短期補習班合夥關係存在，被告則辯稱其等已將原告開除，合夥關係並不存在，足認原告處於法律上不利益之不安狀態，從而，原告確有提起確認兩造間就員源圈文理短期補習班合夥關係存在之確認利益。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告與被告陳亦馥於95年 5月間，合夥在宜蘭縣員山鄉○○路48號設立員源圈文理短期補習班（下稱員源圈補習班，或系爭合夥事業），其股分依序為百分之60、40。嗣於97年 7月21日，原告與被告陳亦馥、李佳陵簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約書），約定 3人在同上址合夥經營員源圈補習班，原告將其原有百分之60股分中之百分之30讓與於被告李佳陵，被告陳亦馥、李佳陵與原告之投資比例依序百分之40、30、30，分別出資額為65萬元、45萬元及45萬元，合夥終止後，各合夥人之出資額仍為個人所有，無息返還；該補習班每年1月及7月30日各按合夥人之出資比例分配盈餘 1次；合夥債務先由合夥財產償還，合夥財產不足清償時，以各合夥人之出資比例承擔之；以被告陳亦馥為該補習班執行合夥人，負責補習班日常營業之管理、收入、支出之記帳，並應將記帳簿及所有合作紀錄放置補習班內，其他合夥人得隨時翻閱，各合夥人有參與補習班監督管理、聽取負責人開展業務情況報告、檢查合夥帳冊、經營情況及共同決定合夥重大事項之權利，此為系爭合夥書第1、2、3、5、6、8條所約定。被告2人於98年 8月間，以其持有百分之70合夥股分，而強行通過彼等加薪案，原告礙於情誼，乃勉強同意以留班獎金支應之。98年 9月間原告查閱被告陳亦馥所交付之收入支出報表，該表記載上（8）月餘額為212,386元，其後附之聯名帳冊則記載有「00-0-00-00、0130、現金存入128,595、212,386」，可見被告陳亦馥至98年 9月15日始將現金 128,595元存入原告配偶堯璦玲與被告陳亦馥之合作金庫銀行宜蘭分行第 0000000000000號聯名帳戶內，以補足員源圈補習班之98年8月份應收餘額212,386元，但是當月收入是 417,595元，這筆金額就未再列入，縱有入帳亦已遲延至98年10月21日。且補習班每月學費收入約40萬元左右， 2個月收一次約有80萬元，有遲交打個折也有五、六十萬元，所以收入應不只40萬元左右。又查，依被告陳亦馥所提供之月報表等憑據，月報表收入支出短報部分有：98年5、6月份分別短報 4,300元及1,200元，合計5,500元。日報表收入支出浮報部分有：97年 8月5日影印費支付金額為3,335元，但實際金額為1,907元，浮報1,428元、97年7月4日工讀鐘點支付金額為11,350元，實際金額為10,450元，浮報900元、97年8月、 9月份影印費支付金額為3,141元，實際金額為2,738元，浮報403元、97年10月份講師鐘點支付金額為 31,000元，實際金額為30,000元，浮報 1,000元、97年10月份講師鐘點（被告陳亦馥勞保、健保、勞退）支付金額為16,100元，實際金額為15,975元，浮報125元、97年10月5日講師鐘點為3,665元（重複）、97年10月 6日工讀鐘點支付金額為5,500元，實際金額為1,725元，浮報3,775元、98年2月3日工讀鐘點支付金額為3,400元，實際金額為2,720元，淨報 680元、98年3月3日講師鐘點支付金額為8,000元，實際金額為6,000元，浮報2,000元、98年 4月2日講師鐘點支付金額12,900元，實際金額為10,725元，淨報2,175元、講師鐘點98年4月29日支付金額為27,000元，實際金額為 26,000元，浮報1,000元、98年9月4日賀眾水費重複一筆4,800元、98年 9月4日工讀費為1,000元（櫃檯請假100元×5應扣500元，但報表帳目卻支付500元）、99年 2月3日講師鐘點支付金額為10,800元，實際金額為10,175元，浮報625元，共計自97年7月份至99年2月份日報表收入浮報 23,576元。當月結餘款未存入聯合帳戶部分：計有98年 4月及99年2至4月份。憑據（支出傳票）不符部分：99年 3月30日支出傳票之摘要記載「重言（被告陳亦馥配偶）支付數學圈 3月貨款」、同日另紙支出傳票摘要則記載為「員源圈支付數學圈 3月貨款（教材4476元）」，經核對原告所獨資經營之數學圈帳冊後，發現前者為被告陳亦馥之夫李國宏個人向數學圈購買數學教材供其在羅東上課之用，後者應為員源圈向數學圈購買教材之貨款，足見被告公私不分。又同頁帳冊中之賴世雄智網文教股份有限公司所出具之銷貨單，其客戶名稱為國華文理補習班，而非員源圈補習班，為何會算入員源圈帳冊，未見被告陳亦馥加以說明。另帳冊中有合作金庫銀行買賣外幣現鈔申請書，所載98年12月30日以李國宏為申請人購買1美元為單位之外幣150張，但被告陳亦馥於當月及次月均未入帳，迄99年 2月始記載買1美元為單位之外幣154張作為學生過年紅包之用，且其入帳美元張數與其實際購買張數不符，復未提出具領外幣之學生名單，綜上足見被告陳亦馥有浮報之嫌。原告就帳目不清情事，向被告 2人詢問，俱以該未入帳款項留作零用金，俟憑證彙整後再核銷等語搪塞之，迭經原告質疑，並要求檢查合夥帳冊及經營情況，均遭置之不理。又於99年1、2月間被告 2人逕行決定其99年1、2月分配紅利30萬元及20萬元，被告以其合計股分為百分之70，已逾合夥股分之半數，而於未依法召開合夥人會議，且未通知原告情形下，強行任意為之。員源圈補習班乃係向房屋所有權人即原告之妻堯璦玲承租，租約自95年7月1日起至98年 6月30日止，作為補習班經營之用，爾後，租約期滿即未再重新簽訂新約但仍繼續租用，至99年 2月上旬，堯璦玲向被告陳亦馥表示欲調漲房租，於同年3月2日下午2時許合夥事業之第一次會議，被告2人當面向堯璦玲表示，不同意調漲房租，伊等已決定將系爭補習班遷移他處，請堯璦玲能寬緩2個月，期間仍依約每月給付20,000元房租，俾其另覓租處，承諾會於同年4月30日前遷讓交還房屋。又自同年月 5日合夥事業之第二次會議中被告李佳陵亦再次強調會在同年 4月30日搬遷。堯璦玲乃依先前約定，於同年3月29日以存證信函表示終止租約，並限被告於1個月內遷讓交還，有關被告決定於99年 4月30日搬遷乙事，堯璦玲曾委託律師聯絡被告亦曾轉知原告，原告旋即去電表示異議並代表堯璦玲居中協調，然而被告 2人竟稱其合計持有百分之70股分，補習班遷址與否，彼等決定即可，毋庸經原告同意，幾經協調不成。復按系爭合夥契約書第 9條約定：「未經全體合夥人同意，禁止任何合夥人私自以合夥名義進行業務活動；如有其業務獲得利益歸全體合夥人所共有，所造成損失按實際損失賠償（第 1項）。未經全體合夥人的書面同意，任何一方不得向本補習班借款，亦不得以本補習班之名義對外借款、為他人擔保、保證、保釋或連署或者與人合作。如有私人對外借款時，均由私人負責償還，不得連累本補習班（第 2項）。如合夥人違反上述各條禁止條約，應按實際損失賠償（第3項）。」，詎被告2人未經原告同意，於99年 3月12日即逕向系爭補習班舊址毗鄰之門牌號碼宜蘭縣員山鄉○○路50號房屋所有人承租房屋，並大肆裝潢，準備將系爭補習班遷往該處經營，已違反合夥精神及前揭約定，被告並於同年 4月初以員源圈補習班名義發放傳單內容為：「員源圈補習班近日即將搬遷到新址（即員山鄉○○路50號，舊址隔壁），但近來坊間有惡意流言，指摘本班積欠房租等種種不實言論，在此特別聲明，從未積欠過任何房租，今補習班被迫搬離現址，原因如下：1.房東欲將原本的房租，從每月兩萬元一口氣提升至三萬兩仟元。2.否則，即需以高價將現址買下，方得繼續經營。」之聲明，原告為維護數學圈補習班之信譽，乃決定在系爭補習班舊址以數學圈補習班員山分班之名義對外宣傳另行籌設數學圈員山分班，以服務並維護該地區學生之權益，實則被告 2人違約在先，反而藉詞指摘原告未經被告同意，於同年 3月29日至員山國中發放要在員源圈補習班另經營「數學圈文理補習班員山分班」，並以此宣稱原告違反原告與被告間合夥契約第9條所謂「未經合夥人全體同意，不得以系爭補習班之名義對外與他人合作」之約定云云，實係被告自己遷移他址之行為係違反系爭合夥契約第9條約定，核被告2人所為已完全悖離兩造合夥經營員源圈補習班之初衷，並嚴重損害原告之合法權益。原告爰於99年4月12日以電話通知被告陳亦馥，表示將於99年4月15日下午 2時偕同會計師前往補習班查閱帳冊及瞭解營運收支狀況，經被告陳亦馥允諾。屆時，原告偕會計師、友人赴約，被告陳亦馥竟當場向原告表示：伊於99年 4月14日召開員源圈補習班合夥人會議，經決議開除原告之合夥人資格，並以存證信函通知原告已非合夥人，無權查閱合夥帳冊，應即離去，否則報警處理云云。按合夥人之開除，以有正當理由為限，民法第688條第1項定有明文，所謂除名之正當理由，係指對於合夥全體有不法侵害之行為而言，最高法院20年上字第1682號判例意旨參照。本件被告前述紅利分配、員源圈補習班班址遷移及對外發布補習班遷移新址聲明等行為，俱屬應經員源圈全體合夥人共同決定之重大事項，乃被告2 人以其合計股份為百分之70已逾合夥股份之半數，而於未依法召開合夥人會議，並通知原告情形下，強行任意為之。被告依民法第687條、688條規定，決議開除原告之合夥人資格云云，依上開規定及說明，被告之前述開除原告合夥人之決議，自非合法。兩造就原告對於員源圈補習班合夥關係是否存在發生爭執，有訴請確認之必要。又按無行合夥事務權利之合夥人，得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，民法第 675條定有明文。惟被告陳亦馥為員源圈補習班之執行業務合夥人，無正當理由，拒絕原告查閱帳冊及瞭解營運收支狀況，已如前述，依上規定及契約約定，原告自得請求被告陳亦馥將員源圈補習班之帳冊及其相關憑證交付原告查閱，爰請判決：「：確認兩造間就員源圈文理短期補習班之合夥關係存在。被告陳亦馥應將員源圈文理短期補習班之帳冊及其相關憑證交付原告查閱。」。次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。民法第 689條第1、2項定有明文。法院審理結果，如認原告先位之訴為無理由，而認被告 2人開除原告合夥人資格之決議為有效，被告2人亦應辦理結算。被告2人委任律師發函通知原告辦理結算，卻不願提出帳冊等相關憑證，以供原告查閱與檢視，依上規定，原告自得請求被告 2人共同結算員源圈補習班之合夥財產。又被告陳亦馥、李佳陵應就前項合夥財產結算後之賸餘，按百分之30成數分配與原告，被告主張僅15萬元可分配予原告係不合理的，因總資本額是 150萬元，合夥事業仍在賺錢，原告應拿回45萬元之出資額及一年半的分紅，99年下半年即有15萬元之分紅，故應有45萬元之分紅，另外加計10萬元之補償，合計被告實際應支付之金額應為 100萬元。求為判決：被告陳亦馥、李佳陵應給付原告100萬元等語。

二、被告則以：

（一）本件係原告無理調漲房租不遂即欲強行收回房屋，並另行開辦補習班嚴重侵害合夥利益，違反合夥契約，經被告決議開除其合夥人資格：

⒈被告李佳陵於97年 7月21日與原告簽訂合夥契約書，加入原告與被告陳亦馥之合夥團體，期間自97年7月1日起至100年6月30日止，並推被告陳亦馥為執行業務合夥人，班址仍為被告陳亦馥先前向原告之妻堯璦玲承租位於宜蘭縣員山鄉○○路48號房屋，租期自97年 1月1日起至100年12月31日，租金每月 1萬元。原告見補習班開始營利，竟基於卡油心態，欲藉調漲房租侵蝕補習班收益，自97年 7月21日起調漲租金為 2萬元，經被告勉強答應，原告之妻堯璦玲復於99年農曆年前通知欲調漲房租至高於行情一倍之32,000元，並約被告於99年3月2日下午 2時30分至數學圈補習班辦公室討論房租，被告到達時原告甫自辦公室走出，裝作未見被告，足見調漲房租之事完全係原告在主導，被告向堯璦玲表示無法接受房租調漲，堯璦玲隨即要求被告搬家；同日下午 4時，原告復找被告開會，告知如不來開會就要封房子；同日下午 9時，開會時被告請原告轉達願以每月22,000元租10年，被告完全未於當日會議中答應要於99年4月底搬家。同年月5日第二次開會，原告表示22,000元不用談，房子已決定不租給被告，要另外以每月36,000元租給鮑老師，不管怎樣5月1日一定要收回房屋等語，但被告拒絕；該次開會原告表明代表房東講話，股東兼房東，也數次阻止堯璦玲發言，足證原告夫妻其實為一體，早想將自己投資購屋之資金藉向合夥事業索取高額房租提早回收。同年3月8日至20日間某日，原告又打電話向被告陳亦馥表示如果要在原址經營就要用 600萬元（高於市價約 200萬元）買下房屋，如被告不買，原告就要退股，並另開補習班跟被告員源圈打價格戰，打垮被告，被告聞言後為防範原告真在同年5月1日收回房屋，影響合夥事業及學生權益，遂與隔壁復興路50號屋主洽談租屋事宜，並在同年 3月12日簽約（租期自5月1日起算），預先準備（原告嗣果然於同年 4月底以堯璦玲名義向台電申請對系爭房屋廢止供電、拆除電表，更換大門門鎖，造成補習班必須緊急停課，同年5月4日於大門張貼禁止進入告示，於翌日自來水公司並欲到場斷水，嗣經被告採取措施始防免無水電之困窘）。原告見漲租不遂，被告不就範，便於99年 3月29日開始發送記載「數學圈文理99年5月1日起在員山復興路48號成立員山分班」等文字及附有「背叛主任，竟搬到員源圈隔壁…」等不實文字之傳單，並於同年 4月起停止數學講義之供應，並拒絕讓原在員源圈補習班任教之國文老師堯璦玲繼續到員源圈上課，造成員源圈須退費給學生。原告此等故意干擾合夥運作之行為，係對合夥全體之嚴重不法侵害，其在非合夥人堯璦玲之房屋另行開設數學圈文理補習班員山分班，係與他人合作，亦違反系爭合夥契約第 9條之約定，被告認原告上開故意行為已嚴重侵害合夥全體，亦違反合夥契約，復有悖誠信原則，被告遂於99年 4月13日依民法第687、688條規定決議開除原告之合夥人資格，自屬合法有據。

⒉員源圈補習班之重大事務概由原告主導，並以被告之老師、前輩自居，有關留班獎金、分紅金額等事項均由其決定，此有原告手稿可憑，所有帳目均由原告親自過目，不可能發生強行通過加薪、分紅、帳目不清之情事。且被告陳亦馥作帳方式係95年間由原告之妻堯璦玲拿原告經營之另間「立德圈補習班」做帳範例予被告陳亦馥參考，自95年開始每月均有日報表、月報表，一切運作均出自原告之手。

⒊兩造合夥至今，至少有 6次分紅，原告對於歷次分紅前合夥帳目動支情形均無異議，並依現狀決定分紅額度，且收入均匯入被告陳亦馥與原告之妻堯璦玲之聯名帳戶內。而今原告因與被告之租屋糾紛，藉詞興訟，即全盤否認過去無異議之合夥帳目，實為無理。事實上，於99年農曆過年前，員源圈98年帳目業經兩造確認無誤，進而討論分紅，且本應有60萬元可供分配，但經原告強力阻止，只願拿出30萬元供分配（被告事後得知原告保留30萬元係為支付其房屋貸款）。原告如對合夥帳目有意見，應於分紅當時提出，原告於分紅完畢經過半年迄99年 6月才以帳目不清為由起訴，於時間點上完全不合理。

⒋原告以漲租、散播流言之方式逼迫被告搬遷不遂後，於99年 4月29日向台電聲請廢止員源圈班址宜蘭縣員山鄉○○路48號之供電，致台電人員於同年5月3日到場切斷供電，拆除電表，更於同日請鎖匠更換48號房屋大門門鎖，使被告無法進入，再於同年月 5日向自來水公司聲請切斷供水，影響員源圈之營運，經向警察備案才免於斷水窘境。

（二）原告所指被告有帳目不清、短報、浮報、名目不符或未予入帳而資金流向不符之情形等，僅為作帳疏誤：

⒈原告指稱98年4月、99年2月、99年3月、99年4月結餘款未存入聯名帳戶，並以98年 9月為例指摘依收入支出報表，該表記載上（8）月餘額為212,386元，其後附之聯名帳冊則載有「00-0-00-00、0130、現金存入128,595、212,386」，可見被告陳亦馥至98年9月15日始將現金128,595元存入該聯名帳戶，以補足員源圈補習班之98年 8月份應收餘額212,386元，但是當月收入是417,595元，這筆金額就未再列入，縱有入帳亦已遲延至98年10月21日云云。惟查，被告陳亦馥做帳方式係於當月月底將應付之帳款、老師鐘點費都付清才會於下月某日，將上月結餘款存入聯名帳戶，98年4、5月份結餘款，被告已於98年6月2日將71,305元6月8日4,500元存入聯名戶。又98年9月報表有收入還有支出，當月有支出215,711元，另記載有414,320元之收入，原告亦將當月尚有 215,711元忽略不計，才會有所謂40幾萬元未入帳之誤會。且學費兩個月收一次，薪資係是10月10日之前發出，是在確定老師薪資沒有問題才能算出結餘，當月尚無法預估開銷，且查98年10月21日已記載有414,320元之入帳，並無短報；99年 2月份結餘款本應於99年3月份存入聯名戶，但99年3月5日，兩造已開會鬧得不愉快，被告為避免受制於原告，故未再將結餘款存入聯名戶。

⒉有關原告指摘被告月報表收入支出短報部分（98年 5月份短報4,300元、98年 6月份1,200元），係重複入帳所致：員源圈補習班係於雙月份月底發學費袋，學生應於下個月初繳交下2個月之學費。但學生黃韋豪於6月2日才繳交5、6月份之學費各1,200元，合計2,400元（參98年6月份日報表、國中部繳費表、國小部繳費表附註補收部分、 5月補繳名單），本應在6月才將5月份學費1,200元入帳，5月份應打未繳，但被告陳亦馥卻於5月份即將黃韋豪1,200元入帳（參98年 5月份國中部繳費表），實為重複入帳。才呈現短少1,200元之現象。而學生建良（小）於 6月3日才繳交5、6月份之學費6,200元（參98年6月份日報表、 5月份補繳名單、國小部繳費表附註補收部分），本應6月才將5月份學費3,100元入帳， 5月份應打未繳被告陳亦馥卻於5月份即將建良（小）3,100元入帳（參98年5月份國中部繳費表），亦為重複入帳，才呈現短少 3,100元之現象。上開5月重複入帳金額合計即為4,300元，均係製表使用複製貼上忘記所致，該等支出金額均有現金支出傳票可憑，並未浮報。

⒊有關原告指摘被告日報表收入支出浮報部分，大部分並無錯誤：97年8月5日影印費確為3,335元，有97年 8月5日現金支出傳票（有數學圈員工林奕菁、洪智偉簽名）可憑。97年7月4日工讀鐘點費確為11,350元，有97年8月6日現金支出傳票（有工讀生周鈺婷簽名）可憑。97年8月、9月影印費合計確為3,141元，有97年8月29日現金支出傳票、97年10月 3日現金支出傳票（有數學圈員工林奕菁簽名、林亦遙蓋章）可憑。97年10月講師鐘點確為31,000元，浮報1,000元之現象，係因被告李佳陵將10堂誤植為9堂，有97年11月 4日現金支出傳票可憑。97年10月弘源之講師鐘點確為16,100元，因弘源為原告林振輝之友人，被告陳亦馥為表示禮遇，兩班鐘點各以百進位計算，有97年11月 5日現金支出傳票（有弘源簽名）可憑。97年10月勞保被告陳亦馥確實重複發給堯璦玲，有97年10月 6日現金支出傳票、97年11月5日現金支出傳票（均有堯簽名）可憑。97 年10月6月工讀鐘點費確為5,500元，有97年10月13日現金支出傳票（有工讀生吳美穎簽名）可憑。98年 1月23日工讀鐘點費確為3,400元，有98年 2月3日現金支出傳票（有工讀生林亦奇簽名）可憑。98年 2月份饒慧良之講師鐘點確為8,000元，有98年 3月3日現金支出傳票（有饒慧良簽名）可憑。97年 3月份（即原告所指97年4月2日部分）弘源之講師鐘點應為12,900元，有98年4月2日現金支出傳票（有弘源簽名）可憑。98年 4月（29日）被告李佳陵講師鐘點確為27,000元，浮報 1,000元之現象係將被告李佳陵10堂誤植為9堂。賀眾水費4,800元確實為重複入帳，被告陳亦馥亦不否認，且於下月即已更正。99年2月3日講師鐘點費，確實有算錯，被告陳亦馥不否認。又因工讀生請假，須找人代班5小時。故支出同額500元，完全合理。有98年9月5日現金支出傳票、98年9月4日現金支出傳票（有工讀生鄭志賢、陳仲裕簽名）可憑。

⒋有關憑據傳票支出不符部分：原告稱被告以「重言（陳亦馥之配偶）」之私人支出報員源圈公帳乙節，並無此事。99年 3月30日支出傳票「重言支付數學圈3月貨款，1,816元」，乃係不小心將之一起放入員源圈之信封，但並未將之算入員源圈之費用，有99年 3月份日報表可稽。又「國華補習班」之賴世雄銷貨單上金額，確係員源圈補習班支付之費用，因賴世雄智綱文教股份有限公司之教材，須加盟才可購買，故被告陳亦馥便委託有加盟賴世雄國華文理補習班代為購買，有國華文理補習班負責人李瑟金親筆簽名支票可證。員源圈補習班確實有支出上開費用。再者，被告購買一元美金給學生做為99年農曆過年紅包，係按人數派發，被告購買一元美金，因銀行有限制每次購買張數，故被告陳亦馥與先生李國宏均等待美金較便宜時分批買進，水單自難完整蒐集，又紅包發出多少，自須待農曆過年前派發完畢，再為統計，故被告此筆費用於農曆年後 2月份才入帳，完全合理。且99年農曆過年紅包，依當天出席狀況，被告實際發出不下 160張，有當月繳費表（人頭報表）可稽，更遠超過入帳之 154張，被告實際並未全部報帳。

（三）原告經被告開除退夥後，被告業已依當時合夥財產狀況清算應返還原告之出資，原告備位之訴亦無理由：經查，被告李佳陵係於97年 7月21日與原告及被告陳亦馥簽約加入合夥，當時原告已與被告陳亦馥合夥經營員源圈2年，李佳陵係向原告買3股加入經營，成立一新合夥關係（與先前原告與被告陳亦馥2人之合夥不同）。故97年7月21日簽約當時，僅被告李佳陵出資，原告與被告陳亦馥並未出資，設備均沿用先前於原告與被告陳亦馥 2人合夥時購置之設備。而原告備位之訴以被告合法開除原告為前提，依法律規定及實務見解，應以退夥時合夥財產之狀況為準，即99年 4月13日員源圈補習班財產狀況為準。又員源圈補習班於99年 4月13日時之設備狀況：有如被告所提出財產目錄所示之設備，此係原告與被告陳亦馥於95年 7月設立員源圈時（當時原告6股、被告陳亦馥4股）所添購，有些設備於合夥期間損壞已另行購置，而依財政部固定資產耐用年數表所示，號碼1023冷氣耐用年數為 5年、號碼3192電腦耐用年數為3年、號碼3193生財器具耐用年數為5年、被告為計算方便，均從寬以 6年為所有設備之耐用年數計算財產折舊，自95年7月至99年 4月約經過4年，已經過6分之4期間，耐用年數剩3分之1，殘值亦以3分之1計算，計算結果員源圈設備折舊後殘值約112,050元（原告占3股，應分得33,615元）。現金水位部分：被告為求計算方便，以員源圈99年4月底現金餘額481,957元為計算基礎，扣除99年1月至4月代收之英檢報名費13,380元（6,580+6,800=13,380）、日後須給廠商之教材費用152,425元（5,450+80,850+50,575+15,550=152,425）至此僅剩316,152元。但教材費用實際上包含員源圈補習班之利潤約 5成，故可再加回76,213元（152,425元之半數），故員源圈99年4月底真正餘額應係 392,365元。被告為求計算方便，也不打算占原告便宜，便再將上開數額以40萬元整數計算（原告占 3股、應分得12萬元）。綜上，經被告計算員源圈補習班於99年 4月13日時之現金有40萬元、設備折舊後殘值約112,050元，原告占3股，應分得33,615元加12萬元，合計153,615元。

三、原告對被告之抗辯另陳述：

（一）被告陳亦馥與原告之妻堯璦玲間雖發生房屋租賃糾紛，但與原告無涉，被告藉此開除原告合夥人資格並不合法：

⒈宜蘭縣員山鄉○○路48號房屋為堯璦玲之個人財產，原告雖為其夫，實無置喙餘地，堯璦玲與被告間之房租爭議，原告曾居間協調，嗣因堯璦玲堅持調漲租金，被告即未經原告同意，逕向堯璦玲表示無意續租將遷移他處，經兩造與堯璦玲於99年2月8日在數學圈開會討論房租調漲事宜，房租爭議實與原告無關。復參酌被告李佳陵於99年7月6日以宜蘭員山郵局第48號存證信函檢附郵政匯票 2萬元，其通知並給付之對象為堯璦玲，嗣堯璦玲並退回該匯票，被告陳亦馥向本院提存該 2萬元，其提存書受取人欄亦填載為堯璦玲，可見與原告無關，故被告抗辯：原告調漲房租不遂，即欲強行收回房屋，以另行開辦補習班，其作為嚴重侵害合夥利益，且違反合夥契約，經被告決議開除原告之合夥人資格，要屬合法有據云云，殊非可採。

⒉被告李佳陵於97年 7月21日入夥當時，未將股分讓渡金全部付給原告，係由被告李佳陵自97年8月1日起分期按月給付原告12,500元。因被告李佳陵之夫為警察人員，有可能外調其他縣市，爰於契約中加註「李佳陵合夥人如因家庭因素遷移外縣市，其股份由林振輝無息承接」。98年 6月間員源圈補習班將分紅之際，被告李佳陵為分配更多分紅，始付清原告股分讓渡金，乃其於同年 7月間分紅時，竟要求按百分之30股份計算全數紅利，原告為求補習班之營運順利，亦允諾之，如原告僅在謀利，豈有讓利之可能。

⒊被告陳亦馥與原告之妻堯璦玲於95年間簽訂房屋租賃契約，約定堯璦玲將系爭房屋出租予被告陳亦馥，租期自95年7月1日起至98年 6月30日止，每月租金為16,000元，雙方嗣另口頭協議每年租金調高2,000元。迨至98年6月30日租約期滿後，雙方未再簽訂書面契約，員源圈補習班仍繼續使用該房屋，被告辯稱系爭租約之租期係至 100年12月31日云云，並提出房屋租賃契約書為據，實則，被告所提之該份房屋租賃契約書係為節稅目的，資為向稅損稽徵機關申報租賃所得之用者，並非被告與堯璦玲間之真正租約。

（二）被告2人早已亟思與原告拆夥：

⒈被告於99年 3月2日早有備案不續租系爭房屋，且於99年3月12日即與隔壁50號屋主訂立房屋租賃契約。又依宜蘭縣政府99年 6月21日府授建管字第0990003906號覆陳武祥建築師事務所函所附宜蘭縣員山鄉公所使用執照之「其他」欄所載：「99.03.22員鄉工字第3727號補發」（見宜簡字卷 140頁），可知被告於申請補發該使用執照之前，已開始裝潢其所承租擬供員源圈補習班使用之宜蘭縣員山鄉○○路50號之房屋，並向主管機關申請變更使用執照及室內裝修；復依宜蘭縣政府消防局99年 5月18日宜消預勘字第0990000158號覆劉萬福函及所附劉萬福所提建築物消防安全設備查驗申請書（見宜簡字卷第141至142頁），劉萬福係於99年 4月14日提出申請、其申請書「檢附資料」欄記載有「1.使用執照（變更使用、變更設計）申請書、2.建照（使用）執照...4.其他。」可見被告2人於99年 4月14日劉萬福向宜蘭縣政府消防局申請上開消防安全設備查驗之前，已將宜蘭縣員山鄉○○路50號房屋裝潢完成，否則，宜蘭縣政府消防局如何查勘？

⒉被告陳亦馥於99年 3月31日由其配偶李國宏偕同，至原告在宜蘭縣宜蘭市○○路 ○段23號所設立之數學圈補習班，辦理其勞健保之退保手續。

（三）依合夥契約書有關合夥人權義之約定，並無原告應負數學科講義之供應，更無堯璦玲應赴員源圈補習班教授國文課程之約定。原告與堯璦玲固為夫妻，但堯璦玲是否調漲上開房屋租金及其是否赴員源圈教授國文課程，俱屬其個人決定，原告殊無對其左右或置喙之餘地。且衡諸常情，被告 2人與堯璦玲已發生齟齬，堯璦玲焉有再赴員源圈教授國文之可能。故被告抗辯原告自99年 4月起停止數學講義供應，並拒絕堯璦玲繼續到員源圈補習班教授國文，造成員源圈須退費給學生，原告此等故意干擾合夥運作行為，係對合夥全體之嚴重不法侵害云云，自乏依據。

（四）兩造雖於99年 4月間發生合夥糾紛，但所經營之員源圈補習班對外招生人數並未因此減少，反而有擴張情形，此有原告自宜蘭縣政府教育局網站查得之員源圈補習班99年 7月23日異動表可佐。故被告辯稱：原告干擾員源圈補習班運作，侵害全體合夥人權益云云，俱非事實。

（五）被告2人開除原告合夥人資格並不合法：

⒈按「合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以合夥人全體之同意為之。並應通知被開除之合夥人。」民法 686條定有明文，準此，以開除終止合夥關係，須有三要件，即（1）須有正當理由。（2）須其他合夥人同意。

（3） 應通知被開除之合夥人。且因開除對被開除者有重大有形及無形之影響，故以他合夥人全體同意為必要，又其中「正當理由」法文並無列舉或為定義性說明，屬不確定法律概念，實務上曾認遲遲不履行出資之義務、擅自提領其出資（最高法院69年台上字第 742號判例、32年上字第6121號判例參照），均為適例。被告 2人對紅利分配、員源圈補習班遷移及對外發布補習班遷移新址聲明等行為，俱屬應經員源圈補習班全體合夥人共同決定之重大事項，然被告 2人以其合計股分為百分之70，已逾合夥股分之半數，而於未依法召開合夥人會議，並通知原告情形下，強行任意為之，業如前述。核被告 2人已違反兩造間合夥契約第9條第1項之約定，其違約在先，反而藉詞對被告之反制行為，任意指摘原告未經被告同意，於99年 3月29日至員山國中發放傳單，表示要在員源圈補習班班址另經營數學圈文理補習班分班，已違反合夥契約第 9條第2、3項約定，爰依民法687條、688條規定，決議開除原告之合夥人資格云云。依上規定及說明，被告之前述開除原告合夥人之決議，自非合法，且屬權利之濫用，無異是以大股東欺負小股東。

⒉除此之外，被告經營合夥補習班，對相關資金之運用流向不明，原告之前即曾有所反應，並要求改善，此亦有99年3月2日開會紀錄，原告表示「…我才會跟你們特別強調，那個錢都是放在那個帳戶裏面」、「再來一個，我為了要讓財務透明，我從來沒有去碰過員源圈的一毛錢，…，那個錢都是放在那個帳戶裏面。」、「但是從我的立場來講，我現在必須要把話講清楚，每天收多少學費，我認為最慢第二天就要入帳，為什麼？因為錢這個東西，我們講難聽一點，我們這個都有溢收，譬如說3月、4月有家長很準時，他們就交了，我們一個月收入算一算也近有30萬，不能說到月報表要結算時才把錢存進去。」等語足資證明，然被告李佳陵之夫卻稱：「…零用金要是足夠支付每個月固定的支出。」、「怕突然來請款的。」（詳99.3.2會議譯文第22頁第10至12行）均以零用金需要作為搪塞，可見被告對原告之建議置之不理，完全仗恃合夥人數較多，為所欲為，並恣意開除原告，所為開除自非合法，兩造間之合夥關係當仍存在。

四、原告主張原告與被告陳亦馥於95年 5月間，在宜蘭縣員山鄉○○路48號經營員源圈補習班之系爭合夥事業，其股分分別為百分之60、40。嗣於97年 7月21日，原告與被告陳亦馥、李佳陵簽訂系爭合夥契約書，將其原有百分之60股分之百分之30讓與被告李佳陵，被告陳亦馥、李佳陵與原告之投資比例依序為百分之40、30、30，出資額為65萬元、45萬元及45萬元，並以被告陳亦馥為該補習班之執行合夥人，前開補習班址房屋乃被告陳亦馥向原告之妻堯璦玲所承租。又原告於99年4月12日以電話通知被告陳亦馥，表示將於99年4月15日下午 2時至系爭補習班查閱帳冊及瞭解營運狀況，並經被告陳亦馥允諾。惟屆時原告偕會計師及友人赴約時，被告陳亦馥當場表示，被告 2人已決議開除原告，並以「原告發放傳單表示將於系爭合夥事業營業場所，另經營數學圈文理補習班員山分班，其行為顯已違反合夥契約之約定亦違誠信原則，嚴重侵害系爭合夥事業之營業，依民法第687、688條決議開除原告」等內容之事由，再以存證信函通知原告等情，業據提出系爭合夥契約書、99年 4月12日電話通話錄音光碟及其譯文、昭明法律事務所函為據，被告亦不爭執，堪信屬實。

五、原告主張被告於99年4月14日（被告則主張係99年4月13日）所為開除原告之決議為不合法，兩造間就系爭合夥關係仍然存在乙節，為被告所否認，從而，本件首應審酌者乃為被告於99年4月14日（或13日）將原告開除是否適法？經查：

（一）原告主張被告決議將原告開除，並未事先通知原告，且合法召開合夥人會議，故開除原告其程序本身為不合法云云。經按合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。民法第 688條定有明文，又按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，合夥人不履行其出資之義務者不得謂無民法第688條第1項所定開除之正當理由，至同條第二項所謂「通知」並無一定之方式，在訴訟上以言詞或書狀為之者，亦生通知效力。最高法院69年台上字第 742號判例意旨參照。本件被告雖辯稱其於99年 4月13日其等確實有召開合夥人會議，且是原來已經預定之計畫，再者亦應認不需要召開合夥人會議，亦不需事先通知原告，事後通知即可等語。依照前開判例意旨之說明，開除合夥人應以其他合夥人全體同意，且通知被開除合夥人為程序要件，所謂通知甚且於訴訟中之言詞或書狀為之亦無不可，可見於開除後始行通知被開除人，亦即認為尚符合開除之程序要件，復參考民法第 670條規定合夥之決議，除合夥契約別有約定外，應以合夥人全體之同意為之等意旨，亦以合夥人是否有同意之意思為重點，至於同意之過程及程序並無特別規範，考其立法及制度之目的應在；合夥之組織體不大，對於合夥人間之決議，未若公司組織往往股東人數龐大、資金雄厚，決策經營模式複雜，不容易取得共識，故而重視公司決議作成的過程及程序的正義，以免損及眾多股東的權益，反之，合夥事業則側重在合夥人是否能共同經營以獲得最大利益，亦即是否能取得事項執行之實質共識，故對於決議作成的程序事項較為簡單，並無特殊程序規範，只要合夥人全體之同意即得具體落實決議的執行，至於決議之模式為何即非所問；再參以，合夥事業如發生開除合夥人事由，亦應本於同一原則加以理解，在程序上只以其他合夥人一致同意開除，並於事後通知即可，通知之形式亦無限制，故而合夥人之開除同樣並不重視是否於事先進行通知、踐行何種召開會議之方式，共同決議開除後只要以通知被開除的合夥人使其發生開除之效力為已足。本件被告為開除原告之決議，係經由被開除之原告以外之其他合夥人即被告 2人之同意，且開除後即已經通知原告之事實，殆無疑義，依照上開之說明，其雖未於事先通知被開除之原告到場，而原告實際上亦確實未參與決議開除之會議，然於「應以他合夥人之同意為之」、「並應通知被開除之合夥人」之程序要件，已然構成。

（二）次者，開除合夥人以有正當理由為限，是其次應審酌之爭點乃在，被告開除原告是否符合「正當理由」之要件。所謂正當理由，現行法並無列舉之或是定義性之說明。學者認為，此一不確定之法律概念，須依各種具體之情形判斷之。例如遲遲不履行出資之義務（最高法院69年台上字第742 號判例意旨）、擅自提取其出資（最高法院32年上字第6121號判例意旨）、妨害合夥事業之經營（參照姚志明著，民法債篇各論【下】合夥章，元照出版，2002年，初版，第 423頁）。原告並無遲遲不履行出資義務及擅自提領其出資之情形，則其是否有「妨害合夥事業經營之行為」即為重點所在。經查，被告指摘原告妨害合夥事業經營之行為計有：「1.無理調漲房租不遂即強行收回員源圈補習班現址房屋以另行開辦補習班。2.無預警停止供應員源圈數學科講義。3.國文老師堯璦玲突自 4月起不到班授講等罔顧學生權益及惡意破壞合夥事業存續、經營基礎之行為已無法容忍。」故決議開除原告。經查：

⒈證人堯璦玲於本院審理時證稱：伊自95年7月1日開始出租系爭房屋，房租為每月16,000元，迨至96年7月1日調整為18,000元，至97年 7月1日調整為20,000元，至98年6月30日租期屆滿但續租，至99年2月8日向被告表示要調房租至32,000元，被告2人說過完年再說，99年3月2日被告2人說如果32,000元就不租了，有提到給 2個月找房子，並允諾在99年4月30日將房子還給伊，被告所提出租期至100年12月31日，每月租金是10,000元之租賃契約書只是為了報稅之用，99年3月2日以後原告問伊租22,000元並租10年好不好，伊說不同意等語（見宜簡字卷第 188頁以下）。惟觀諸99年3月2日當天的錄音譯文，其等開會有關房租調漲之內容大致為：被告陳亦馥首先稱伊告知房東即原告之妻32,000元沒辦法負擔，房東即表示那請另找新房東，他要賣房子，被告陳亦馥回答那可能需要3至4個月準備等語，原告稱他不在現場，並不知道，被告欲以20,000元承租，但其妻認為並不划算，被告兩人商議之事並沒有與原告討論，他變成最後知道的人等語。被告李佳陵稱現在不是股東的問題，是房東，房東不願再租房子予伊等了，原告稱這只是個導火線，而且現在的房租還是20,000元，應該先讓其與其妻溝通，要不要租伊等股東可以做決議等語，被告陳亦馥、李佳陵稱他們也沒有決定要不要租，只是探聽一下，但房東已決定不再續租予他們等語，被告李佳陵稱原告與妻都在同一個辦公室，應該沒有理由不知道這件事等語，原告則稱這見仁見智等語，被告李佳陵稱上次會談原告是在場的，且已經表明自己身兼股東及房東不便發言，並給予其妻開出32,000元不合理房租，基本上已經失去原告身為股東的立場等語，原告稱伊承認，但伊有給予緩衝的機會等語，被告李佳陵稱房東表示其不需要為員源圈買這個房子，是負擔，他們認為如果師母（指原告之妻）真的這樣認為的話，而且房租也真的拿不出來，真的就沒辦法，就尊重房東的意思不續約。原告稱被告都認為房租很重要，伊講不下去等語，被告李佳陵表示系爭合夥契約書第一條就是班址，那現在補習班就要遷地方了，連立足之地都沒有了，那還不嚴重等語，原告稱所以伊留了過年期間讓伊等與房東去討論，上次房東說要漲到32,000元時，伊也稱是不是可以讓股東討論一下不要一次漲那麼多，希望大家給一個方案讓伊去講，是要租、還是不要租系爭房屋等語，原告直稱到底是要租還是不要租，被告李佳陵稱希望租22,000元，並簽約10年，願授權原告與其妻商談，如果談不成即傾向不續約並搬遷等語，原告稱伊盡力去講，如果講不成，畢竟被告 2人股分遠高於其，可以達到可以執行的情況，大家好聚好散，這是最壞的時候，伊今天也不是說要清算等語（見宜訴字卷第 152頁以下）；再參酌99年3月5日第二次會議紀錄關於房租調漲部分：原告稱房子是太太買的，伊覺得股東間權益相當不對等，所以伊提出結算一途，結算以後股東請都不要再使用員源圈短期文理補習班這三個字。被告陳亦馥也知道這三個字是伊想出來的，現在要把它毀掉也覺得可惜。房租的問題，伊請房東講但房東不講話，她聲明：堯璦玲於99年 1月份告知被告陳亦馥，其承租本人復興路48號房屋，將收回己用不再租賃。請於99年5月1日前搬清，並請被告於聲明上簽名等語，被告李佳陵稱不好意思，伊等現在是無契約狀態等語，原告稱不要跟他說這麼多，5月1號前請搬遷。伊代表房東發言等語，被告李佳陵稱今天不會簽，因為還要找房子搬等語。原告並稱坦白講伊 5月1號已經租出去了，伊5月 1號要來封房子，伊也是股東之一，伊也可以去搬一些設備等語，被告李佳陵稱伊等還沒有結算，原告稱5月1號以前一定要清空，不要忘記伊有百分之30股分，被告李佳陵稱原告不是說上次要回去問，問師母說要大概多少可以租等語，原告稱就不要租了等語，被告李佳陵稱：那今天他們回去，他們願意搬，但是5月1號不是原告講的，這要他們兩造同意。原告稱這張聲明（放棄員源圈招牌的使用權）麻煩簽一簽等語，被告李佳陵稱這張聲明有很大的問題他們不會簽名等語，原告稱伊現在把伊的立場講清楚，伊5月1號以前一定會去淨空，伊代表房東，5月1號以前請被告搬走等語（見宜簡字卷第 162頁以下）。依照上開99年3月2日會議內容以觀，被告提及原告之妻已提出調漲房租否則搬遷請求，且被告語氣顯露房東堅持調漲否則遷讓之無奈，經核，對於上述之事態發展，被告如果接受房租之調漲將造成合夥事業之經營成本增加，且原告亦於本院審理時自承其妻提出每月32,000元之房租確實連伊也嚇一跳，可見房東之調漲房租之動議，確實有其不尋常之處，直言之，恐非一般市場行情所能接受之價碼，令人有迫使房客遷讓的意涵在內；又如合夥事業不接受房租之調漲，房東表明必須搬遷，以一個補習班之營運重在地域性，如位於學校附近，或考量家長方便接送之習慣等等，補習班位址變更往往造成既有學生流失，絕對屬於負面效應，再參之，系爭合夥契約書第 2條亦約明「未經全體合夥人同意遷址之前，補習班地址為：宜蘭縣員山鄉○○路48號」，益見補習班址對於系爭合夥事業之重要性，如需搬遷確實對系爭合夥事業甚為不利，被告 2人並不願意遷移新址之心態及意向甚明。且被告係稱如房東堅持調漲，如不同意一定要搬遷，也要3至4個月找房子，可見被告並未向原告之妻承諾要於99年 4月30日搬遷，足證證人堯璦玲於本院證述及原告主張被告已承諾要於99年 4月30日搬遷乙節，即乏依據。再觀諸99年3月5日會議內容，原告已表明被告必須於99年 4月30日搬遷之意思，如不搬遷亦要將之淨空，可見原告已經以房東之身分要求補習班此一合夥事業搬遷，甚且表明已於99年5月1日再將系爭房屋租給第三人，則被告既未同意於99年 4月30日搬遷，原告復以房東身分要求合夥事業搬遷，於被告不同意之際再表示已租給第三人，更彰顯原告對系爭合夥事業已為不利益之行為，又既然原告亦要求被告於99年 4月30日搬遷，即無原告所指被告未經其同意而逕自決定搬遷他處之問題。原告一再陳稱：被告陳亦馥與原告之妻堯璦玲間雖發生房屋租賃糾紛，但與原告無涉，被告藉此開除原告合夥人資格並不合法等語，實屬無稽云云；雖說系爭房屋之承租關係係存在於被告陳亦馥與原告之妻堯璦玲，然而該房屋為兩造間合夥事業之營運處所，原告與其妻共同在該合夥補習班教課，共同使用補習班辦公室，開會商議時從未處於立場及觀點針鋒對立之情形，甚且系爭合夥事業之聯名帳戶亦為被告李亦馥與原告之妻所有，原告與其妻於生活上、事業經營上關係密不可分，兩人間之對外使用之名義可以代換，故而，不能謂原告之妻提議調漲房租否則搬遷乙事完全與原告無關。且依99年3月5日之會議紀錄亦可知原告之立場與發言全然與其妻一致，實則應認原告於系爭合夥事業中係「股東兼房東」之角色始符合真實情形。原告強加區隔，再謂其妻的決定其無從干涉等語，不合社會通念，更與原告在諸事件之實際表現不合，論其實際原告即為「股東兼房東」。

⒉原告既為股東兼房東，原告當然亦可以行使其身為房東之權利，應無疑義，惟查，系爭租約無論是原告主張至98年6 月30日屆至，其後又續承租迄今，抑或被告所辯稱租期係至 100年12月31日，原告均不得單方要求調漲房租，如房客不願調漲亦不得令房客即刻搬遷，且原告雖曾於存證信函中指稱係為收回自住，但原告亦於開會時表示係要租給第三人作為補習班之用，顯然不符合收回自住的情形，更況且被告並未同意於99年 4月30日即搬離完畢，業如前述，然原告於99年 3月29日即發放「數學圈文理在員山鄉○○路48號成立員山分班」之傳單，等於在同一地址經營另家補習班，而原告本身尚為系爭合夥事業之合夥人之一，亦為系爭合夥補習班之數學教師，完全使自己陷於利益衝突的局面，侵蝕合夥事業營利，此與系爭合夥事業是否辦理增班之事無必然關係，亦與原告於合夥期間是否多次讓利被告無關，原告之所為雖不屬於系爭合夥契約第 9條「私自以合夥名義進行業務活動」之情形，但顯然已妨害系爭合夥事業經營之行為至明。至於被告於同年 4月初以員源圈補習班名義發放傳單內容為：「員源圈補習班近日即將搬遷到新址（即員山鄉○○路50號，舊址隔壁）」乙節，系爭合夥事業實係經原告要求搬遷，已如前述，且原告首先於99年 3月29日發放前開傳單，造成系爭合夥事業勢必搬遷之結果，對系爭合夥事業而言，如能搬至隔壁尚享有地利之便，本應最有利於系爭合夥事業之營運，原告身為合夥人之一應無何反對之理，但造成原告自己兩家補習班相鄰經營之結果，實為原告所肇致，原告不能解免責任。原告雖主張，被告早於99年 3月12日即與隔壁屋主簽訂租賃契約，欲將系爭補習班遷至該處，可見亟思與原告拆夥云云，然而，原告已於99年3月5日表明系爭補習班一定要於99年 4月30日搬遷之意思，被告另覓其他處所亦屬正常之舉，且單以準備搬遷之事實，不足以認定有何亟思拆夥之意圖，反係原告於99年3月2日會議中提出如原址租不成就「好聚好散」之意見。

⒊綜上，原告前開之舉措已足認有妨害合夥事業之經營，應屬得開除之正當事由，被告所舉之其他事由即毋庸再予審酌。

（三）原告復主張被告係違約在先，其例有1.強行通過加薪案、分配紅利未得原告同意、2.帳目不清，有浮報、短報之嫌，收入款項遲滯入帳且流向不明3.班址遷移及對外發布補習班班址遷移聲明等語。被告均否認之，並以前詞為辯。經查，本件原告主張98年 8月份被告強行通過加薪案乙節，惟原告亦主張其係勉予同意，則無論原告內心動機是否為反對，但其最後同意，即不能謂被告係未經其同意而通過加薪案。原告次主張99年1、2月間被告 2人逕行決定其99年1、2月分別配紅利30萬元及20萬元等語，然經參酌前開99年3月2日會議紀錄，原告業已表明該次分紅尊重被告決定之意思，且已經過去了等語（見宜訴字卷第 153頁），足認應無分配紅利未得原告同意之情形。再者，有關原告提出被告陳亦馥帳目不清，有浮報、短報之嫌，收入款項遲滯入帳及流向不明等情，經查，有關原告指摘被告陳亦馥月報表收入支出短報部分（98年5月份短報4,300元、98年6月份1,200元），被告辯稱係重複入帳所致，並提出98年 6月份日報表、國中部繳費表、國小部繳費表附註補收部分、5月補繳名單、98年5月份國中部繳費表、國小部繳費表附註補收部分、現金支出傳票為據；另原告指摘被告陳亦馥日報表收入支出浮報部分，有關賀眾水費 4,800元確實為重複入帳，且於下月即已更正，為被告陳亦馥所自承。再99年2月 3日講師鐘點費確實有625元之誤差，確實算錯，被告陳亦馥亦坦言不諱，經核上述有誤之金額僅有5,425元（ 4,800元＋625元），情節輕微，疏誤有時難免，尚難認有何帳目不清情事嚴重，且無證據足以證明資金發生流向不明、侵吞款項之事實；又其餘部分經被告提出說明，應均無誤，被告並以現金支出傳票為依憑，亦不能認為有浮報短報之情。至於有關憑據傳票支出不符部分：99年3月30日支出傳票「重言支付數學圈3月貨款，1,816元」，但並未將之算入員源圈之費用，有99年3月份日報表可稽。又「國華補習班」之賴世雄銷貨單上金額，確係員源圈補習班支付之費用。由被告陳亦馥委託有加盟賴世雄國華文理補習班代為購買，有國華文理補習班負責人李瑟金親筆簽名支票可證。至於被告購買一元美金給學生做為99年農曆過年紅包，有發出160張與入帳154張之不同，經核僅有 6張一元美金之誤差，數字非大，且依人頭報表，確實可認發放美金之人額應不只入帳之 154張。至於原告指稱98年4月、99年2月、99年3月、99年4月結餘款未存入聯名帳戶，並以98年 9月為例指摘依收入支出報表，該表記載上（8）月餘額為212,386元，其後附之聯名帳冊則載有「00-0-00-00、0130、現金存入128,595、212,386」，可見被告陳亦馥至98年9月15日始將現金128,595元存入該聯名帳戶，以補足員源圈補習班之98年 8月份應收餘額212,386元，但是當月收入是417,595元，這筆金額就未再列入，縱有入帳亦已遲延至98年10月21日云云。惟查，被告陳亦馥對此辯稱其做帳方式係於當月月底將應付之帳款、老師鐘點費都付清才會於下月某日，將上月結餘款存入聯名帳戶，98年4、5月份結餘款，伊已於98年6月2日將71,305元、6月8日4,500元存入聯名戶。又98年9月報表有收入還有支出，當月有支出215,711元，另記載有414,320元之收入，原告未計算應扣除當月支出 215,711元，卻認有40幾萬元之款項流向不明，實屬無稽。又被告辯稱學費兩個月收一次，薪資係是10月10日之前發出，是在確定老師薪資沒有問題才能算出結餘，當月尚無法預估開銷，且98年10月21日已記載有414,320元之入帳；99年2月份結餘款本應於99年3月份存入聯名戶，但99年 3月5日，兩造已開會鬧得不愉快，被告為避免受制於原告，故未再將結餘款存入聯名戶等語，則以被告所稱其係於入帳之次月存入聯合帳戶之作法，尚符合作帳原則，難謂遲滯入帳，原告要求被告當月即應入帳，於實際執行業務上確有困難，實不能以此即認有帳目不清或流向不明之情形，且99年3月5日以後，被告雖未再於次月存入聯合帳戶中，但以被告所提出99年1、2、3、4月份之收入支出報表以觀，其上個月餘額、本月收入、總計、支出總計、本月餘額均稱連貫（見宜訴字卷 108頁以下），原告復未舉證證明該段期間有何款項流向不明之情形或收入未入帳之情事，其此部分之主張尚乏依據。至原告以被告對外發布補習班班址遷移聲明乙節，不能認為係被告違約，業已前述，不再逐一論列。

（四）綜上，被告於99年 4月13日（14日）將原告開除，並於99年4月15日告知原告，應為適法。

六、本件被告於99年 4月13日（14日）將原告合法開除，並於99年4月15日通知原告，則原告之合夥人資格應自99年4月15日之時點消滅，即發生退夥之效力，並發生了結與其合夥間之損益分配即財產結算之效力，被告辯稱應以99年 4月13日為計算時點云云，尚有誤會。又合夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689條第1項定有明文。故其出資之返還，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。又當退夥時之資產少於合夥之出資總額時，此時亦應依其出資比例分擔損失（民法第 677條規定參照）。經查，被告雖主張兩造間之合夥關係乃於97年 7月21日被告李佳陵加入始行成立新的合夥關係云云。惟按合夥人之變更，係指合夥之主體，亦即合夥人因新合夥人加入，合夥人退夥或是合夥人交替，而產生變動。依我國現行民法之規定，合夥不因合夥人之變更而失去其同一性。故系爭合夥契約應自95年 5月間即成立發生，期間僅係發生合夥人加入及股權變動而已，被告此部分所辯，尚不足取，然被告以退夥時固定資產累計折舊後，計算出固定資產之價額復加計現金資產扣除合夥債務之剩餘，乘上原告出資比例即百分之30，經核並無違誤（亦參照最高法院85年度台上字第11號判決意旨）。從而，本件員源圈補習班合夥事業之設備狀況乃為：如被告所提出財產目錄所示之設備（見宜訴字卷第99頁），此係原告與被告陳亦馥於95年 7月設立員源圈時所添購，依財政部固定資產耐用年數表所示，號碼1023冷氣耐用年數為5年、號碼3192電腦耐用年數為3年、號碼3193生財器具耐用年數為5年、被告均從寬以6年為所有設備之耐用年數計算財產折舊，自95年7月至99年4月約經過4年，已經過6分之4期間，耐用年數剩3分之1，殘值亦以3分之1計算，計算結果員源圈設備折舊後殘值約112,050元（原告占 3股，應分得33,615元）。現金水位部分：被告係以員源圈99年 4月底現金餘額481,957元為計算基礎，因99年4月份係收入大於支出，以 4月底為計算對原告並未較不利，復扣除99年1月至4月代收之英檢報名費13,380元（6,580+6,800=13,380）、日後須給廠商之教材費用152,425元（5,450+80,850+50,575+15,550=152,425），剩下316,152元。但教材費用實際上包含員源圈補習班之利潤約 5成，故可再加回76,213元（152,425元之半數），故員源圈99年4月底真正餘額應係392,365元。被告再以40萬元計算之，則原告占3股、應分得12萬元。準此，被告計算員源圈補習班於原告退夥時之現金有40萬元、設備折舊後殘值約112,050元，原告占3股，應分得33,615元加12萬元，合計 153,615元，被告所願給付之範圍應大於原告所得請求之金額。原告請求紅利45萬元部分，已包括在前揭現金水位中，至原告另請求補償10萬元部分，未據提出請求之依據，難認有稽。

七、再按具有合夥性質之非法人團體，依民事訴訟法第40條第 3項規定，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具有得於民事訴訟程序為當事人之資格；且合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續；故清算完結前之合夥與人涉訟，仍得由合夥執行人以合夥名義起訴或應訴，固無疑義。惟因各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥解散後，除經合夥人全體過半數決議選任清算人外，應由合夥人全體為清算人，此觀民法第 668條、第 694條規定即明。又合夥解散後，合夥人當然為該營業之債務主體，該合夥之債權人自得向合夥人求償（最高法院18年上字第2256號判例參照）。故民法第689條第2項：「退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之」之規定，連同同法第 681條，在於宣示合夥人個人之連帶清償責任，係以合夥財產不足清償合夥債務為前提，即僅在限制當事人逕行請求合夥人全體負連帶給付之責，難認屬當事人適格之規定，尚無礙於原告以合夥事業或合夥人全體為被告之程序選擇權行使，且不因民事訴訟法第40條第 3項之規定，即得否定原告以合夥人全體為被告之權利。本件上訴人退夥生效日期為91年 8月28日，系爭二合夥事業於其後已先後經合夥人決議解散，惟未選任清算人，且未完成清算等情，為原審合法認定之事實，則上訴人分別以系爭二合夥事業現存之全體合夥人為被告，依民法第689條第1項之規定，請求「他合夥人」為「結算」，已難謂此部分之當事人適格有何欠缺。至上訴人進而分別請求被上訴人即系爭合夥事業之全體合夥人「返還出資」，揆諸前揭說明，亦非不得以全體合夥人為被告。最高法院97年度台上2083號判決意旨參照，從而，原告請求返還出資之對象，應為合夥事業本身，而非身為合夥人之被告，但原告請求系爭合夥事業返還出資，得以全體合夥人為被告，為求明確，爰於主文內註明此處返還出資額之主體係指被告作為系爭合夥事業全體合夥人而言，附此敘明。

八、綜上所述，本件原告先位之訴請求確認合夥關係存在，並請求被告陳亦馥交付帳冊及相關憑證供其查閱，因被告已合法開除原告，合夥關係已然不存在，原告基於合夥人身分請求執行合夥人即被告陳亦馥交付帳冊及相關憑證供其查閱，同無足採，應予駁回。原告備位之訴主張如認被告開除合法，則被告（指合夥事業）應予結算，並返還出資額45萬元、紅利45萬元及補償10萬元，本件言詞辯論期間經被告提出帳冊、憑證及報告書後，本院審認結果認原告請求返還之金額為153,615元，逾前開範圍之請求，即難認有稽，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

十、原告勝訴部分請求金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，併依職權酌定相當擔保金額准許被告得供擔保後免假執行。

叁、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣宜蘭地方法院民事庭