智慧財產法院行政判決

原告

台固媒體股份有限公司

代表人

蔡明興

原告

觀天下有線電視事業股份有限公司

代表人

鄭俊卿

原告

永佳樂有線電視股份有限公司

代表人

鄭俊卿

原告

鳳信有線電視股份有限公司

代表人

鄭俊卿

原告

聯禾有線電視股份有限公司

代表人

鄭俊卿

原告

紅樹林有線電視股份有限公司

代表人

郭朝男

共同訴訟代理人

羅明通律師

共同訴訟代理人

朱秀晴律師

共同訴訟代理人

林智瑋律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（代理局長）

訴訟代理人

魏紫冠

參加人

社團法人中華音樂著作權協會

代表人

陳樂融

訴訟代理人

彭若鈞律師

上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月21日經訴字第10206102240 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，經本院於103 年2 月19日以102 年度行著訴字第8 號判決，原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院於104 年8 月13日以104 年度判字第462 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：被告經濟部智慧財產局代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更為由洪淑敏代理，業經上開代表人聲請承受訴訟在卷可佐（見本院卷一第285 頁），經核無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、事實概要：參加人社團法人中華音樂著作權協會（下稱參加人或MUST）依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5 項規定，於民國99年8 月12日公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。訴外人台灣酷樂時代股份有限公司（下稱台灣酷樂公司）等單位自99年9月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，被告依集管條例第25條第2 項規定，於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬率審議之申請公告於其網站上，復經召開3 次意見交流會，邀請申請審議者及參加人等代表與會討論後，於101 年6 月19日、同年11月7 日及11月29日分別召開著作權審議及調解委員會（下稱著審會）101 年第6 次、第12次及第14次會議，就使用報酬率審議事項進行諮詢及決議。案經被告參酌著審會101 年第14次會議決議內容，以101 年12月19日智著字第10116005801 號函，將審議結果通知原告及參加人。原告等對原處分不服，提起訴願，經經濟部以102 年6 月21日經訴字第10206102240 號決定駁回，原告等仍為不服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。經本院102 年度行著訴字第8 號行政判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，復經最高行政法院104年度判字第462 號判決廢棄前開判決，並發回本院更為審理。

二、原告主張：

㈠原處分參與審議之委員○○○、○○○應依行政程序法規定予以迴避：

⒈本件著審會委員○○○、○○○雖非公務員，然著審會具有法定職權，而必須提供專業意見予著作權專責機關，為求公正自應有行政程序法迴避規定之適用。○○○為中華民國廣播商業同業公會前任理事長、現任常務理事，而中華民國廣播商業同業公會為本件原處分審議之相對人，是○○○自應依行政程序法第32條第3 款自行迴避，又○○○乃中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長，而原處分之相對人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，鐘瑞昌亦應依同條第2 款自行迴避，其等均未自行迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，更進而參與原處分之審議程序，顯然已違背上開行政程序法之規定。

⒉迴避制度之設計係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求，是以，無論著審會委員係通案聘派或逐案聘派，皆應有行政程序法關於迴避規定之適用。退步言，依經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程（下稱著審會組織規程）第3 條規定可知，著審會委員係有2 年之固定任期，顯見著審會委員應均為通案派聘而非逐案派聘，縱依本件最高行政法院發回判決意旨謂通案派聘始有迴避制度適用之見解，則本件著審會委員○○○、○○○仍有行政程序法關於迴避規定之適用。

㈡被告已自承本件101 年第14次著審會會議決議並未經過表決，則該決議之作成即與著審會組織規程第6 條第2 項之規定不符，顯非適法，自應將原處分撤銷：

⒈被告進行使用報酬率審議時，依法「應」諮詢著審會之意見，而著審會就諮詢事項須依著審會組織規程第6 條第2項前段所定之方式作成決議，該著審會之諮詢意見始得作為集管條例第25條第4 項審議之基礎，要難謂著審會僅具諮詢性質即毋須依法作成決議，否則有關著審會須以委員會方式組成、被告「應」諮詢著審會之意見、著審會就諮詢事項應達一定比例委員出席、同意始得作成決議之規定，即無訂定之必要。

⒉被告復稱依內政部訂定之「會議規範」第56條第2 項規定，「無異議認可之效力與表決通過同」，是以著審會委員作成之決議不因有無作成表決而不同云云。惟所謂「無異議認可」，依會議規範第60條之規定，尚須經由主席徵詢全體出席人意見，而所有出席人均無異議時，方得認定係「無異議認可」，被告既已自承會議記錄並無「無異議認可」之記載，顯見上開會議根本未經主席徵詢全體出席人意見，自無從認定屬「無異議認可與表決通過同」之情形甚明。

㈢參加人業已自承其確有於100 年7 月20日修訂新版使用報酬率，該內容已與99年8 月12日原本公告之使用報酬率不同，而構成變更系爭使用報酬率甚明，詎參加人竟未依集管條例第24條第5 項規定公告100 年7 月20日修訂之新版使用報酬率，業已剝奪其他具法律上利害關係者得以知悉系爭使用報酬率並提出審議之權利，而有違集管條例第24條第5 項後段所規定之正當法律程序。

㈣被告雖有於訴願程序終結前、及前審言詞辯論終結前提出答辯理由及計算方式，然被告始終未說明計算機關建議費率之日本公開傳輸比例、我國與日本匯率及參加人之市佔率等計算標準從何而來，且就最終審定使用報酬率係如何計算而出亦未加以論述，則原處分仍具有不備理由、理由不明確及不符法規授權之裁量怠惰等違法；又被告於前審提出之計算式並未記載於原處分，原告根本無從得知被告以原處分審定系爭使用費報酬率之依據為何，是原告受正當法律程序原則所保障之程序權已受被告侵害，而有違行政程序法第114 條第2 項行政處分理由追補應具備「未侵害當事人之程序保障權利」之要件，自不應允許被告追補理由。

㈤原告所提供之家庭用戶使用數位隨選視訊加值服務（下稱數位視訊VOD 服務）應屬公開播送，參加人實已構成重複收費，原處分應予撤銷：目前有線電視網路其實僅是在一個相同的網路架構上將訊號為數位化技術的提升，故無論係類比訊號或數位訊號皆以數位電訊廣播型態（DVB-C ）傳送節目予用戶，其所利用之串流型式已為衛星電視台之公開播送行為所涵蓋，自與網際網路之串流型式並不相同，原告既已依「概括授權公開播送使用報酬率」給付使用費，參加人復以「公開傳輸」名義再次收取使用費，實已構成重複收費，且原告僅提供VOD平台，本件公開傳輸使用報酬率之實際利用人為片商或實際託播商，原告既未針對VOD服務另外收取費用，當不具獨立之經濟價值。參加人針對原告同一利用行為重複收費，顯失公平，原處分未查，逕認原告所提供之數位視訊VOD 服務屬公開傳輸，顯違行政程序法第9 條對當事人有利及不利情形皆應注意之原則，自應予撤銷。

㈥原處分有違反禁止恣意原則、裁量怠惰之違法：被告未考慮我國與日本VOD 使用狀況完全不同、亦未就我國與日本匯率、GDP 、日本公開傳輸比例及參加人之市佔率等數據之標準何在為說明，且被告就「答辯機關審定費率」與「答辯機關建議費率」之調整比例，未詳細說明據以調整之條件、調整方式以及如何得出最終審議使用報酬率，調整結果令人費疑而難以適從，是以被告顯然係恣意酌定本件審定使用報酬率，已違反禁止恣意原則。此外，被告自始未正面回應前審對於日本VOD 技術、利用型態與我國不同、使用報酬率內涵不同以及串流型使用低價值卻高使用報酬率等諸多判斷依據，足見被告對於兩國使用報酬率內涵之認知略顯生疏、容有誤解，實不足採。蓋日本JASRAC使用報酬率既與我國使用報酬率計算內涵有落差，為何仍執意以日本JASRAC使用報酬率作為我國使用報酬率計算之依據，可知被告所稱採納日本JASRAC使用報酬率論理不足外，論理上更是前後矛盾，是原處分有裁量怠惰之情，應予撤銷。

㈦聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告答辯：

㈠著審會委員對於集管條例費率審議案件，應無行政程序法關於迴避規定之適用：

⒈按著作權法第82條規定係列示規範著審會依職權所得辦理之事項，查90年修正第82條時，立法者已將著審會「審議」集管團體使用報酬率之權責刪除，顯示著審會並不負責審議集管團體之費率甚明。本件最高行政法院判決理由所援引著作權法第82條於81年（著審會仍負有審議功能時）之立法理由，即屬錯誤之援引，而其據此所為「... 但法律規定設置申請審議制度，由行政機關介入，其成員參與審議委員會，行使公權力，應係執行公務之公務員... 」之論述，即與上述90年之立法意旨未合。

⒉依集管條例第25條第4 項、第13項規定可知，費率審議決定之主體實係被告而非著審會，被告審議費率時，著審會委員應包括權利人及利用人，俾使著審會得以提供多元諮詢意見，無論著審會係以諮詢會議或諮詢小組形式組成，其僅提供諮詢而不負責審議，最高行政法院103 年判字第392 號判決已肯認「…著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力。」至本件最高行政法院發回意旨謂：著審會委員若係通案派聘則有行政程序法迴避規定之適用、若係逐案派聘則無迴避規定適用等語，然此區別方式並無法律依據，顯是對被告增加法律所無之限制，更有違反平等原則之虞，事實上著審會委員均是由被告通案派聘，然著審會僅屬諮詢性質，未涉及公權力之行使，且被告亦不受其意見拘束，則著審會委員應非行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象。

㈡有關101 年度第14次著審會並未違反著審會組織規程第6 條第2 項規定，亦不影響本件被告審議之效力：

⒈依集管條例第25條第4 項規定，被告於審議過程中，依法僅須諮詢著審會之意見為已足，而被告審議系爭費率時，實已踐行上開應諮詢著審會意見之程序，故應已符合法律規定。

⒉著審會組織規程第6 條第2 項前段規定，乃係規範著審會辦理諮詢事項時，委員出席及得作成決議之門檻，並非規範被告辦理費率審議案件時，僅能依著審會之決議，為費率審議之決定，亦即被告召開著審會意在諮詢各界意見，若當次著審會會議無法作成決議時，則依上開規定之立法意旨，著審會所提供之多元意見，自亦得作為被告審議時之諮詢意見，並非一定要作成決議，故原告及參加人指摘著審會未進行表決作成決議，致被告作成系爭處分之程序涉有重大瑕疵云云，顯係錯誤援引。

⒊此外，本件101 年第14次著審會會議係採「無異議認可」方式通過，依內政部訂定之「會議規範」第56條第2 項規定，無異議認可之效力與表決通過同。而著審會組織規程第6 條第2 項雖有決議門檻之規定，然並未明定著審會應以「表決」之方式作成決議，況查著審會組織規程及其他相關法令，均未明定著審會究應如何執行「過半數同意」之程序，而達到上開規定所要求「過半數同意」的法律效果，因此，被告在現行相關法律程序均無限制之情形下，著審會以「無異議認可」方式，提供諮詢意見予被告，即非法所不許，並不生違反著審會組織規程之問題。

㈢本件被告審議標的仍為99年8 月12日之原公告費率：

⒈被告在審議過程中，召開3 次意見交流會並促請雙方再協商，藉由審議過程之交流與意見交換，讓雙方對費率儘量凝聚共識，嗣被告經參考參加人提出100 年7 月20日使用報酬率、經綜合審酌考量各項因素，再依集管條例第25條第4 項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭費率（包含其費率架構等），應屬於法有據，被告之審議標的自始至終均為參加人99年8 月12日之原公告費率，審議過程中縱有參考100 年7 月20日版本之架構，只要利用人不撤回已申請費率審議之案件，並不生取代其99年8 月12日之原公告版本成為審議標的之法律效果。

⒉此外，於被告審議過程中，無論係申請人之審議理由、或被告後續召開歷次意見交流會之會議資料、會議紀錄等，均登載於被告網站，原費率程序中的申請人，仍可對集管團體調整後之費率表示意見，而其他未申請審議之利用人，仍得於原審議程序終結前隨時向被告申請參加審議，並無剝奪利用人程序上權益之問題。

㈣被告於原審行政訴訟階段對行政處分理由所為之答辯，符合追補之要件：被告於原處分理由及訴願階段，已針對「被告參考參加人於審議過程中提供之100 年7 月20日之費率架構」、「…參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整」等節予以充分敘明在案，此部分係被告於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之處分理由之補強說明以期更明確，並未因此變更原處分之內容及其意旨，已符合「追補」之要件。

㈤原告所提供家庭用戶使用之數位視訊VOD 服務屬於公開傳輸，參加人並未構成重複收費：依著作權法第3 條第1 項第7 款、第10款規定可知，若有線電視或寬頻多媒體業者所提供之服務，為使用戶為單向、即時性的接收，此種著作利用行為固屬「公開播送」行為。至於業者提供之隨選視訊服務，因所提供者係以互動式之多媒體服務，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，則應屬「公開傳輸」行為，此兩者行為與業者如何傳輸訊號之技術並無直接關連。本件原告所提供之數位視訊VOD 服務既屬前述互動式之多媒體服務，即已構成「公開傳輸」之行為，自應適用系爭處分費率，並無「重複收費」之問題。

㈥被告並無違反禁止恣意原則、裁量怠惰之瑕疵：參加人99年8 月12日所公告之系爭使用報酬率，主要仍係參考日本JASRAC之費率所訂定，而被告於審議系爭費率時，亦自行廣泛地就國外之公開傳輸費率多方進行瞭解與收集，包括日本、香港、新加坡、韓國、澳洲及中國大陸等國之相關費率，嗣後於歷經多次意見交流會及著審會之討論，認為參加人選擇參考日本費率並無不妥，況於費率審議過程中，參加人經與利用人協商後，已提出較符我國國情之100 年7 月20 日 之費率版本予被告參考，被告基於尊重參加人作為集管團體之專業，爰併參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，並綜合考量審酌各項市場因素及國內實務現況，始審定系爭費率，相關詳細計算方式已以102 年5 月1 日訴願補充理由書詳細說明。又被告之原處分理由及訴願程序答辯之說明，已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據，符合行政程序法第96條第1 項第2 款規定，法律並未課予被告亦須就未參採各外國費率架構、計費方式一一說明其理由之義務。基此，原告逕以原處分未詳細論述為何以參採日本JASR AC 費率，指摘被告作成原處分違反禁止恣意原則，有裁量怠惰上之瑕疵，顯屬無據。

㈦並聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、參加人部分：

㈠本件著審會委員有行政程序法第32條、第33條第5 項關於迴避規定之適用：

⒈本件著審會委員○○○、鐘瑞昌均屬通案派聘，則依本件最高行政法院發回意旨，其二人應有迴避規定之適用，又○○○、○○○二人所任職位中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長及中華民國廣播商業同業公會理事長，其中中華民國廣播商業同業公會乃該次審議處分之相對人，另一受處分人九太科技股份有限公司則為中華民國衛星廣播商業同業公會成員，其等已超出概括、宏觀為全體利用人表示意見之範疇，影響審議之公正性甚深，實應迴避。

⒉著審會依據集管條例第25條第4 項提供被告諮詢時，應屬公權力行為，且依法務部102 年10月17日法律字第10203511410 號函釋主旨所示：「行政程序法第2 、16、32、33條規定參照，財團法人受委託行使公權力時，視為行政機關，而執行委託範圍內職務人員，視為公務員，具體個案情形如有上述規定所定事由，自應依各該條規定迴避。」著審會既為依法授權行使公權力之委員會，則其委員在行使審議、諮詢職權時亦屬公務員，而應嚴格遵守行政程序法迴避之規定。因此，關於系爭使用報酬率之審議，縱著審會僅提供意見，仍須迴避。

㈡被告稱著審會於系爭使用報酬率並無審議之行為，顯屬杜撰，不足以採信：依著審會101 年第6 次、第12次、第14次會議記錄，案由一記載「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會(MUST)之公開傳輸使用報酬率案，提請『審議』」等文字，即可知悉系爭使用報酬率係由著審會實質審議。

㈢著審會101 年第14次會議決議不符合著審會組織規程第6 條第2 項「出席委員過半數同意」之決議門檻，影響本件被告審議之效力：

⒈被告已自承著審會並無作表決的慣例，是著審會101 年第14次會議決議確有違反著審會組織規程第6 條第2 項之情形。至被告雖以會議記錄記載「... 依據委員決議... 」等語作為依據企圖證明其決議符合上開規程之規定，但由此反證其違法。蓋被告並未提出決議投票之經過，以及現場實際投票委員為誰、各自意見為何之證據，顯見著審會決議有違法之情形。

⒉再者，上開組織規程規定委員三分之一以上出席，出席二分之一以上同意，始得決議，故僅需六分之一之委員同意即得決議，是縱使○○○、○○○二人迴避，亦不致產生無法審議、決議案件之情況發生。

㈣縱如原告所稱其提供家庭用戶使用數位視訊VOD 服務，屬於公開播送（參加人否認），則參加人自不構成重複收費：

⒈原告所提供之數位視訊VOD 服務係以纜線採取串流技術傳輸，故屬網路傳輸，再者收視戶是否收看VOD 節目需由收視戶選擇，其選擇即具有互動性，因此，原告提供上開之服務確屬公開傳輸之利用行為，其與原先之有線電視播送行為既屬不同之利用行為，自應另外付費，無重複收費之問題。

⒉原告稱VOD 未收取費用並未舉證以實其說；參原審被證9亦可清楚知悉有線電視、VOD 分別收取不同費用，原告所稱無獨立經濟價值顯非事實；另原告稱實際利用人為片商及託播商亦未舉證；又原告稱重複收費一事，如原告所稱利用人為片商及託播商為真正，亦即原告並未支付權利金予參加人，何來重複收費之說？況且原告提供的VOD 服務與原先之有線電視播送行為既屬不同之利用行為，自應另外付費，無重複收費之問題。

㈤並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

五、參加人於99年8 月12日公告系爭使用報酬率，利用人對之有異議向被告申請審議，經被告召開3 次意見交流會及3 次著審會後，參酌著審會101 年第14次會議決議內容後，做成下列審議結果：「一以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3 元計費。2.無收取資訊服務費：不予審議。3.最低使用報酬：刪除。㈡串流型式：1.收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4 元計費。2.無收取資訊服務費；但收取廣告費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4 元計費。3.無資訊服務費或廣告費等收入：不予審議。4.最低使用報酬：刪除。二非以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：不予審議。㈡串流型式：1.收取資訊服務費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以相關營業收入之1. 25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。2.無收取資訊服務費；但收取廣告費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以音樂利用相關營業收入之1. 25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。3.無資訊服務費或廣告費等收入：以年費5,000 元計費。4.最低使用報酬：刪除。三網路廣告（網路廣告代理商）：刪除。備註：『銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用』與『經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者』不適用前述經審定之使用報酬率。」等情，為兩造及參加人所不爭執。其等於本院前審所爭執之事項與本院雖略有不同，然兩造及參加人均同意其等於本院前審所提之爭點不再主張，於本院所爭執之爭點如下（見本院卷一第216 至217 頁）：

㈠本件著審會委員○○○、○○○是否有行政程序法第32條、第33條第5 項關於迴避規定之適用？㈡101 年11月29日著審會101 年第14次會議決議是否符合著審會組織規程第6 條第2 項「出席委員過半數同意」之決議門檻？是否影響本件被告審議之效力？㈢本件被告審議之標的係99年8 月12日之公告費率或參加人於100 年7 月20日所提之使用報酬率？㈣被告於訴願程序終結前，暨於前審言詞辯論終結前所提之各項答辯，是否符合行政程序法第114 條追補之規定？㈤原告提供家庭用戶使用數位視訊VOD 服務，屬於公開傳輸或公開播送？參加人是否構成重複收費？㈥原處分是否有原告所指以日本JASRAC使用報酬率為參考基準、未詳細說明據以調整之條件、方式及如何得出最終審議使用報酬率，而有違反禁止恣意原則及有裁量怠惰之瑕疵？

六、本院得心證之理由：

㈠本件著審會委員○○○、○○○並無行政程序法第32條、第33條第5 項關於迴避規定之適用：

⒈按「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰……二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。」、「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。……公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」行政程序法第32條第2 、3 款及同法第33條第1 項第2 款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，因此公務員或依法授權行使公權力之人若有上開情形，自應予以迴避。

⒉再者，87年1 月21日修正公布之著作權法第82條第1 項第1 款原規定：「主管機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項︰第四十七條第四項規定及著作權仲介團體所訂定使用報酬率之審議。」嗣90年11月12日修正公布之著作權法則修正為：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：第四十七條第四項規定使用報酬率之審議。」而將「著作權仲介團體所訂定使用報酬率之審議」規定刪除，其立法意旨略以：「著作權仲介團體之使用報酬率若經著審會審議則有若干缺失：

(1)著作財產權使用報酬之訂定，係主觀價值判斷，難以有形之成本計算，且著作型態複雜，難以將使用報酬率標準化，經審定過之使用報酬率，仲介團體及利用人均有不同意見；(2) 現有仲介團體之使用報酬率雖經核定，主管機關亦說明為使用報酬率之最高上限，惟仲介團體與利用人洽商時往往以此為收費標準，不願依個案調整，有失主管機關審議之原意；(3) 著作權利用型態隨時代演進，核定之計算標準未必涵括，增訂或修訂提高使用報酬率均須再送著審會審議，緩不濟急，使用報酬率之審議，欲求實質之公平合理有其困難，且未必與市場現況相符，對使用報酬率反而形成相當程度之干預與限制；(4) 仲介團體與利用人間就使用報酬爭議，未隨使用報酬審議而減少，反而有增無減。綜合所述，著作權既屬私權，回歸民法私法自治及市場機能之精神，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商洽談，實屬需要，為避免不必要之誤解，爰刪除使用報酬率應經著作權審議及調解委員會審議之規定」（見本院卷一第187 至188 頁），因此在90年修法後，著審會已無「審議」集管團體使用報酬率之權責，亦予敘明。

⒊再按「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」集管條例第25條第1、4、13項定有明文。由此可知，利用人對於使用報酬率有異議時，係向被告申請審議，而被告為審議時應諮詢著審會委員之意見，再觀之前開90年修正之著作權法第82條第1項第1款將著審會「審議」集管團體費率之權責刪除，足見有權審議集管團體費率者為被告，僅係被告在作成審議前「應徵詢」著審會之意見而已，著審會之意見既僅有供被告徵詢之性質，自無拘束被告之效力，最高行政法院103 年判字第392 號判決亦肯認「…著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力。」因此，使用報酬率著審會之意見並非行政處分。況依集管條例第25條第13項規定可知，著審會之委員包括權利人及利用人，其立法理由謂：「有關使用報酬率審議委員之組成，為使其更明確並具有代表性，爰明定於第十三項，除應包括機關代表、學者、專家外，並應包括權利人及利用人代表，以更充分掌握著作權授權市場之資訊。」足認使用報酬率之著審會成員中，包括權利人及利用人代表，其目的在給予雙方在著審會中就其各自立場作解釋，以爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，堪認在使用報酬率審議爭議中，其著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者，本質上已有所不同，而被告雖自承著審會委員均係通案派聘，然無論係通案或逐案派聘，著審會之意見於費率審議案件中僅為諮詢性質，被告不受拘束已如前述，被告既不受拘束，則著審會之諮詢意見即無所謂影響公權力公正行使可言，易言之，著審會之意見或決議與前開所示之迴避制度係為免影響公權力公正行使之規範目的無涉，自無前開迴避制度之適用。準此，原告及參加人主張原處分因著審會委員○○○、○○○未依法迴避而有違法情事云云，即不足採。

⒋至參加人雖主張依被告著審會101年第6次、第12次、第14次會議紀錄之案由欄記載「... 提請審議」等文字，足見系爭使用報酬率係由著審會實質審議云云。然查，被告於著審會會議紀錄中已記載：「…依據委員建議…」、且於「說明」欄部分，記載「謹就下列事項提請諮詢」、「以上提請討論」等文字，並於原處分函之說明二敘明：「本案…再經本局分別於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開著作權審調解委員會101 年第6 次、第12次及第14次會議進行諮詢…」，足證被告係提請著審會進行諮詢，而非由著審會為審議，且法律已明文規定著審會對集管團體使用報酬率並無審議權責，業如前述，自難僅以參加人所指會議紀錄案由欄中與實際情形不符之記載，遽謂系爭使用報酬率係由著審會進行審議。

㈡原處分並無違反著審會組織規程第6條第2項規定之問題：按著審會組織規程第6條第2項雖規定：「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議。」然上開規定僅係規範著審會委員出席及得作成決議之定足數及同意權數事項，並非規範被告作成費率審議決定之要件，蓋被告為費率審議前，僅須依集管條例第25條第4 項規定諮詢著審會之意見，即已踐行法定程序，縱著審會未達到上開決議門檻而提供被告諮詢意見，就被告而言，其既已諮詢著審會意見，被告所為之審議即無違法可言，且如前所述，著審會之意見僅供被告審議時之參考，而無拘束力，自不因著審會所提供之諮詢意見是否符合著審會組織規程所定之決議門檻，而影響被告審議之效力，換言之，本件並不生被告所為之原處分是否因違反著審會組織規程第6 條第2 項規定而違法之問題，蓋著審會組織規程第6 條第2 項所規範之主體為著審會而非被告。再者，本件被告於審議系爭使用報酬率時，已於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開101 年第6 次、第12次及第14次著審會，針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢，符合前揭集管條例第25條第4 項規定，自無違法可言。

㈢本件被告審議之標的仍為99年8月12日之原公告費率：

⒈查參加人於99年8 月12日訂定公告本件系爭使用報酬率，訴外人台灣酷樂公司等單位自99年9 月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，經被告召開3 次意見交流會及101 年第6 次、第12次及第14次著審會後作成原處分，觀諸101 年6 月19日著審會101 年第6 次會議紀錄記載：「說明：二、有關MUST被申請審議之公開傳輸使用報酬率查係MUST於99年8 月12日公告，後MUST與業者溝通，發現原訂定費率項目太細，對實際狀況適用將產生困難，故於修正99年原公告版本... 詳如本案附件1 。四、本案擬提請諮詢事項如下：（一）對於本案申請審議MUST商業傳輸項下之公開傳輸使用報酬率之區分方式是否宜依據MUST 100年7 月20日修改之版本分類方式？抑或應採取以利用方式作為分類... 」、「決議：本案經MUST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8 月12日原公告使用報酬率與100 年7 月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」；101 年11月7 日著審會101 年第12次會議紀錄說明欄記載：「三、案經MUST今(101) 8 月9 日來函表示，利用人對其於99年8月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100 年6 月16日與6 月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100 年7 月20日函送本局供審議參考... 」；101 年11月29日著審會101 年第14次會議紀錄說明欄記載：「三、... 經討論後，利用人原則上對於MUST100 年7 月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本案雖申請人對於MUST修定版本之計費方式有不同意見，為就架構部分均較MUST99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本案嗣後討論則以MUST100 年7 月20日修訂版本之架構為主.. .」等語（參見訴願案件附件袋所存之原處分資料），是由上開著審會討論過程可知，參加人係因被告於100 年6 月16日與6 月30日召開意見交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100 年7 月20日之使用報酬率版本供被告審議參考，又因參加人與利用人對於100 年7 月20 日 使用報酬率架構之爭議較99年8 月12日系爭使用報酬率架構爭議為小，因此著審會即以100 年7 月20日使用報酬率架構為基礎作為本件使用報酬率之審議參考，因此，被告審議之標的仍為99年8 月12日所公告之系爭使用報酬率，此亦可由原處分記載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8 月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，請查照。說明：三、本案MUST於本局100 年6 月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日（100 ）音楚字第6665號函送本局供審議參考... 」益證參加人所提之100 年7 月20日使用報酬率僅作為被告審議系爭使用報酬率之參考，而非本件審議之對象甚明。

⒉再者，被告曾於100 年5 月11日第5 次著審會討論：「利用人申請審議某項費率（A 費率）後，審議程序進行中，集管團體即針對同一利用型態重新公告新費率（B 費率）時，應駁回申請或繼續審議之疑義」一案，作成決議：「1 、利用人申請審議某集管團體費率（A 費率）後，於審議程序進行中對同一利用型態重新公告新費率（B 費率）時，仍應繼續審理A 費率」，有該次著審會會議附卷可參（見更審前卷第283 頁），依上開決議可知，在審議程序進行中集管團體就同一利用型態「重新公告」新費率時，被告之處理方式仍係針對舊費率進行審議，不僅不會駁回該審議案之申請，且新費率亦不會取代舊費率成為審議之對象。準此，本件原告所指之100 年7 月20日使用報酬率既如原告所言「未經公告」，且該使用報酬率係在利用人對99年8 月12日系爭使用報酬率提出審議後，參加人始提出之同一利用型態費率，則依被告上開處理方式，「重新公告」之新費率既不會取代舊費率成為審議之對象，則100 年7 月20日之「未公告」費率，更不可能成為被告審議之對象，是本件被告審議之標的仍為99年8 月12日之原公告費率，應堪認定。至於原告稱參加人未公告100 年7月20 日 新版使用報酬率，有違集管條例第24條第5 項後段所規定之正當法律程序云云，然本件被告審議之標的既為99年8 月12日之原公告費率而非100 年7 月20日之費率，無論參加人就100 年7 月20日之費率是否因未公告而違反集管條例第24條第5 項後段規定，均與本件原處分無涉，附此敘明。

㈣被告於訴願程序終結前，暨於前審言詞辯論終結前所提之各項答辯，符合行政程序法第114 條追補之規定：

⒈按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其主要目的乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當。故書面行政處分上開記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。再按行政程序法第114條第1項第2款至第5款、第2項前段規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（最高行政法院104 年度判字第384 號、105 年度判字第65號裁判意旨參照）。

⒉查原處分就被告受理本件審議申請後之公告程序、召開交流會、召開著審會進行諮詢等經過，均於原處分中記載明確，其說明欄三並記載：「本案MUST於本局100年6月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日(100) 音楚字第6665號函送本局供審議參考。嗣後本局再於100 年12月27日召開意見交流會，雙方亦曾就MUST修訂版本進行意見交換。MUST亦分別以101 年8 月9 日(101) 音楚字第9177函、11月1 日（101)音楚字第9503函及11月7 日(101) 音楚字第9544函表示，該會於今(101) 年7 月31日邀請利用人就費率結構進行意見交流，經討論後，利用人原則上對於MUST 100 年7月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本案雖申請人對於MUST修訂版本之計費方式有不同意見，惟就架構部分均較MUST 99 年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本案嗣後討論則以MUST 100年7 月20日修訂版本之架構為主。」且將審議結果以附件2 表列方式，就利用型態分列被告審定費率、參加人99年費率、100 年修訂費率版本及審定理由，而就本件「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」及「無收取資訊服務費；但收取廣告費」項目之使用報酬費率部分，亦有說明係參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整等語（見原處分卷第351 至366 頁），而被告於訴願程序終結前，已分別於102 年2 月26日、同年5 月1 日提出訴願答辯書、訴願補充答辯書（見訴願卷第110 至121 頁、第208 至231 頁），就原告指摘之處予以答辯說明並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP 比例、目前國內外授權市場情形、未採原告建議費率之理由等情，該等內容均係就原處分理由之範圍內為進一步之說明與補充，為延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，本院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認被告所為理由之追補無違行政程序法第114 條第2 項規定，應予允許。

㈤原告提供家庭用戶使用數位視訊VOD服務屬於公開傳輸，參加人並未構成重複收費：

⒈按公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳者，亦屬之；公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，為著作權法第3條第1 項第7 款、第10款分別定有明文。基此，若有線電視或寬頻多媒體業者所提供之服務，為使用戶為單向、即時性的接收，此種著作利用行為，固屬「公開播送」行為。至於業者提供之隨選視訊服務，因所提供者係以互動式之多媒體服務，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，則應屬「公開傳輸」，此兩者行為與業者如何傳輸訊號之技術並無直接關連。

⒉本件原告自承其提供予用戶者為數位隨選視訊服務，即Video on demand ，此與前開公開傳輸定義中明定「包括使公眾得於其各自選定之時間地點」接收著作內容之要件相同，自屬公開傳輸。而公開播送與公開傳輸為兩種不同態樣之著作利用行為，且其經濟利益及提供服務的方式亦不相同，是縱原告已就公開播送之利用行為給付使用費，仍無礙於其就公開傳輸之行為應再給付使用費，是參加人並無構成重複收費可言。

⒊至原告雖主張：原告僅提供VOD平台，本件公開傳輸使用報酬率之實際利用人為片商或實際託播商，原告既未針對VOD服務另外收取費用，當不具獨立之經濟價值等語。然查，原告提供數位視訊VOD 服務，節目內容雖係由片商或託播商提供，惟其等提供之節目仍須經由原告提供之系統或設備始能將聲音及影像傳輸至收視戶端，是實際為公開傳輸之人應為原告。又依原告台固媒體股份有限公司所提供之SUPERMOD隨選服務網頁廣告資料可知，其所提公司數位視訊VOD 服務，可分為「包月專區」、「單版訂購」（期間3 至7 天不等）而有不同收費標準（見原審卷第304頁），是原告主張數位視訊VOD 服務不具獨立經濟價值，亦不足信。

㈥原處分並未違反禁止恣意原則，亦無裁量怠惰之瑕疵：

⒈按行政法規使用不確定法律概念，容係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試之評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等申請人專業學術能力及成就之評量等）、高度專業性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨等）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷等，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更（司法院釋字第382 號、第462 號及第553 號解釋理由參照）。次按集管條例第24條第1 項規定：「集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：一、與利用人協商之結果或利用人之意見。

二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。三、其管理著作財產權之數量。四、利用之質及量。五、其他經著作權專責機關指定應審酌之因素」。復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：一、著作權集體管理團體（以下簡稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：( 一) 現行市場費率。( 二) 過去費率的變化情形。考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。( 三) 就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。( 一) 利用人因利用著作原告所播送對象之範圍並未擴大，亦未就VOD 服務另所負擔之成本。( 二) 考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。三、集管團體所管理之著作財產權數量。四、利用之性質及數量。( 一) 利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。(二) 費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。( 三) 其他集管團體之使用報酬率。五、其他( 一) 物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。( 二) 國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當」，已就被告審議使用報酬費率時，所應審酌之各項因素，揭示甚明。又按，集管條例第25條第4 項既規定，著作權專責機關審議時，於諮詢著審會之意見後，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，是被告變更原告所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予被告相當之判斷餘地，此乃因此類事項具有高度專業性，揆諸前揭司法院解釋理由意旨，除非被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。

⒉原告雖稱：原處分以日本JASRAC使用報酬率為參考基準，未詳細說明據以調整之條件、方式及如何得出最終審議使用報酬率，顯然違反禁止恣意原則，並有裁量怠惰之瑕疵云云。惟查，被告審議系爭費率所審酌之相關因素，除已載明於原處分附件二之理由欄外，另於訴願階段，被告亦就相關審酌因素及計算方式為說明，已如前述，其就以使用音樂為傳輸之主要目的者，無論下載型式及關於串流型式，係參酌日本JASRAC相關費率表中之「商用傳輸（視聽間用、卡拉ＯＫ用、來電鈴聲等作為使用音樂之主要目的傳輸時）」費率，及公開傳輸權與重製權分配比率，又因日本JASRAC下載之費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，惟參加人並未管理重製權之部分，是被告參酌上開日本JASRAC集管團體收費標準時，即須排除重製之部分，並參酌利用人於歷次會議中表達，其使用參加人所管理音樂之比例達七成以上等情，酌予核算「下載型」及「串流型」等年金制費率。至於單曲計費之部分，除上述考量因素外，併審酌日本與我國之經濟因素，例如兩國匯率與兩國國民GDP 之比較，被告於召開著審會諮詢時，併考量利用人在審議過程中所陳報現行實務針對「下載型」及「串流型」之授權分別占「相關營業收入之百分比」之市場授權現況，再酌予調整。至於非以使用音樂為傳輸之主要目的者，亦區分為「下載型」與「串流型」兩種利用形態，有關下載型式部分，由於參加人曾說明此項目「暫無此利用型態之利用人」，依據被告101 年第12次著審會所達成之共識，不予審議。關於串流型式部分，係參酌日本JASRAC相關費率表中「商用傳輸（以使用音樂以外之著作作為主要目的傳輸時）/2. 串流形式」費率，及串流型式之音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率，被告並於召開著審會諮詢時，再參酌國內實際利用情形，予以調降。因被告於訴願中所提之答辯符合追補之要件，已如前述，是由上開內容可知，足證被告於審酌過程，已考量現行市場費率及集管團體所管理之著作財產權數量等因素，就其審議系爭使用報酬率之理由詳為說明，並無原告所指違反禁止恣意原則或裁量怠惰之瑕疵可言，原告上開所述，亦不足採。

七、綜上所述，被告就系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告及參加人訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭