資料來源：司法院裁判書系統
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第127號
- 上訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 佘忠芳
號
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審智易字第39號，中華民國100 年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2673號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
佘忠芳犯著作權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。又犯著作權法第九十一條之一第二項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、佘忠芳係哈特資訊有限公司（下稱哈特公司）之負責人，並分別於高雄市○○區○○街168 號1 樓（下稱哈特公司鳳山店）及高雄市○○區○○○路550 號（下稱哈特公司建工店）開設店面。其明知「Wii 」、「Wii Fit 」、「GAMECUBE 」 、「GAMEBOYADVANCE」、「NDS 」、「NINTENDO」、「Nintendo」等文字及圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，且現均在商標專用期間內，並指定使用於家庭用電視遊樂器、家庭用電視遊樂器玩具用控制器、操縱桿、家庭用電視遊樂器用交流配接器、背袋、手機手腕帶品、踏墊、體操墊、瑜珈墊、電視遊樂器、掌上型液晶遊戲機、掌上型液晶遊戲機用之交流變壓器、掌上型液晶遊戲機用電池等相關商品，未得商標權人之同意或授權，不得意圖販賣而陳列侵害該等商標權之仿冒商品；及任天堂公司所製作之DS遊戲機內配備之「追跡圖形」檢查機制，係藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，倘若遊戲卡匣有「追跡圖形」，則DS遊戲機之螢幕畫面即顯示任天堂公司所註冊之「NINTENDO」（追跡圖形）商標，若遊戲卡匣不含「追跡圖形」，DS遊戲機則不讀取遊戲卡匣內含遊戲，此為任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊戲卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；又與任天堂公司Game Boy Advance（GBA ）遊戲機、DS遊戲機、GAME BOY COLOR（GBC ）遊戲機相容之正版遊戲軟體，係儲存於專屬任天堂公司GBA 、DS、GBC 遊戲卡匣內，每個卡匣僅收容一個遊戲軟體，且不會內建在遊戲機中，而「卡比之星2 」遊戲軟體係著作權人任天堂公司所享有著作財產權之電腦程式著作，在著作財產權存續期間內，非經著作權人之同意或授權，不得擅自重製，亦不得意圖散布而公開陳列或持有。竟自民國（下同）97年6 月1 日起至99年9 月24日15時許為止，未經商標權人任天堂公司之同意或授權，即意圖販賣而在哈特公司鳳山店陳列如附表一編號1 至25所示、使用與任天堂公司所註冊之上開商標相同或近似之商標之商品，致消費者有混淆誤認該等產品均為任天堂公司製造或授權製造之虞；又意圖販賣而分別在哈特公司鳳山店及哈特公司建工店陳列如附表一編號26至36及附表二所示、插置於DS遊戲機後，出現與任天堂公司名稱及註冊商標「NINTENDO」相同追跡圖形之轉接卡，供購買之顧客用以規避任天堂公司及遊戲卡匣業者所採取之防盜拷措施，而以此方式提供公眾使用；復未經著作權人任天堂公司之同意或授權，於99年9 月24日前之不詳時間，以網路購買及郵寄送貨之方式，自中國大陸地區取得未經任天堂公司同意或授權製造、其內非法灌錄有「卡比之星2 」遊戲軟體之附表一編號37所示之遊戲機，並意圖販賣而將外盒上標示有仿冒任天堂公司之「GAMEBOYADV ANCE 」商標之該遊戲機，以及如附表一編號38至61所示非法製造、外觀上標示有仿冒任天堂公司之「GAMEBOYADVANCE 」 、「NDS 」、「NINTENDO」、「Nintendo」等商標之DS遊戲機、GBA 遊戲機、GBC 遊戲機之遊戲卡及相容卡匣陳列在哈特公司鳳山店，以此方法侵害任天堂公司之著作財產權及商標權。嗣警方獲報後，於99年9 月24日15時許，持搜索票前往上址2 店面執行搜索，並分別扣得如附表
一、二所示之物，而查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審（見原審卷第20頁、24頁）及本院審理時（見本院卷第35、47頁）坦承不諱，核與證人即告訴代理人徐宏昇於警詢之證述相符，並有內政部警政署保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場蒐證暨扣押物品照片、任天堂公司委任之鑑定人徐宏昇於99年10月28日出具之鑑定意見書暨所附附件、經濟部智慧財產局99年2月23日(99)智商0305字第09980067140 號函暨所附附件、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單等件以及扣案物品等足資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、核被告所為，係犯著作權法第96條之1 第2 款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之設備罪、同法第91條之1 第2 項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，以及商標法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告明知附表一編號37所示之物係侵害著作財產權之重製物，其持有該物之低度行為，應為意圖散布而公開陳列之高度行為所吸收，不另論罪。又行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。查本案被告於97年6 月1 日起至99年9 月24日15時許之該段期間，持續在上址2 店內因意圖販賣而陳列仿冒商標商品、侵害著作財產權重製物以及規避防盜拷措施之轉接卡等物品之行為，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，惟上址2 店應非同一時間所開設，則被告於成立第1 家店面即先成立店面時，係先出於一個犯意決定，且客觀上亦具有反覆、延續實行之特徵，然該犯意決定應僅及於該段期間於該先成立之店面內所為陳列仿冒商標商品、侵害著作財產權重製物以及規避防盜拷措施之轉接卡等物品之舉措，而於被告成立第2 家店面即後成立店面時，係再基於另一犯意決定，且在客觀上亦同具有反覆、延續實行之特徵，該犯意決定亦僅及於該段期間於該後成立之店面內所為陳列仿冒商標商品、侵害著作財產權重製物以及規避防盜拷措施之轉接卡等物品之舉措，故自應以後成立店面為被告另行產生犯意之時點，而認被告之行為應屬二行為，分別評價認係包括一罪。又被告前後二次意圖販賣而陳列之行為，同時侵害前開告訴人之商標權及著作權，並同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各自從較重之著作權法第91條之1 第2 項之公開陳列侵害著作財產權之重製物罪處斷。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於不同時地設立二家店面，犯意各別，應成立二罪。原審判決逕認定被告係基於一個犯意而反覆實施犯罪，僅成立一個集合犯，自有未洽。（二）被告於原審判決後，已於本院審理中與告訴人美商美洲任天堂股份有限公司、日商任天堂株式會社達成和解，並約定應賠償相當之金額予告訴人美商美洲任天堂股份有限公司、日商任天堂株式會社，此有告訴人等所提之刑事陳報狀在卷可稽（見本院卷第73頁），原判決量刑不及審酌，亦有未洽。綜上，原審判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告為圖私利致生上開犯行，非但造成告訴人任天堂公司蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，復審酌被告意圖販賣所陳列之附表一、二所示物品數量非少，然被告犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，檢察官及告訴人於本院審理時亦表示同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第71頁），本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，依其教育背景、家庭經濟及生活狀況，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，應無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以勵自新。復按商標法第83條及95年5 月30日修正之著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；95年5 月30日修正之著作權法第98條規定「犯第91至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。被告為警查獲後，扣案之如附表一編號1 至25、37至61所示物品，其上均有仿冒告訴人商標之標示，係侵害告訴人之商標權，上開物品均應依商標法第83條宣告沒收。至扣案如附表一編號26至36及附表二所示未標示有告訴人之商標部分，因係供被告犯著作權法第96條之1 第2款 之罪所用之物，且為被告所有，業據被告供述在卷，爰依著作權法第98條前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項、第96條之1 第2 款、第98條前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條第5款第55條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
智慧財產法院第二庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬────────────────────┬────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 1 │仿冒Wii 背包 │14個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 2 │仿冒Wii 跳舞踏墊 │9 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 3 │仿冒Wii 電吉他 │2 把 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 4 │仿冒Wii WiiFit保護墊 │30個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 5 │仿冒Wii 3合1運動套件 │3 件 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 6 │仿冒Wii 6合1運動套件 │1 件 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 7 │仿冒Wii 2合1運動套件 │9 件 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 8 │仿冒Wii 12合1運動套件 │1 件 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 9 │仿冒Wii 果凍握把套 │7 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 10 │仿冒Wii 方向盤 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 11 │仿冒Wii 光槍 │5 支 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 12 │仿冒Wii 傳統握把 │4 支 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 13 │仿冒Wii 紅外線接收器 │5 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 14 │仿冒Wii 轉接器（Network Card） │5 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 15 │仿冒Wii 搖桿電池 │3 顆 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 16 │仿冒Wii WiiFit電池 │4 顆 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 17 │仿冒Wii AV端子 │3 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 18 │仿冒Wii 變電器 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 19 │仿冒Wii 吊飾 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 20 │仿冒Wii 主機保護貼 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 21 │仿冒NDS 收納包 │20個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 22 │仿冒NDS 矽膠套 │24個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 23 │仿冒NDS 水晶殼 │11個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 24 │仿冒NDS 充電器 │16個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 25 │仿冒NDS 電池 │4 顆 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 26 │R4轉接卡（DS TTi） │27個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 27 │R4轉接卡（DS i SDHC 2.0） │18個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 28 │R4轉接卡（R4 i SDHC） │7 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 29 │R4轉接卡（R4 i Platinum） │6 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 30 │R4轉接卡（R4 i SDHC gold） │18個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 31 │R4轉接卡（R4 i Dsi LL v1.6） │4 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 32 │R4轉接卡（R4 i Dsi LL v1.45） │13個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 33 │R4轉接卡（R4 i Dsi LL v1.4） │6 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 34 │R4轉接卡（R4 SDHC） │14個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 35 │R4轉接卡（DSTWO） │6 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 36 │R4轉接卡包裝盒（批） │1 批 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 37 │仿任天堂Game Boy Advance遊戲機 │4 台 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 38 │NDSL 154合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 39 │NDSL 108合1遊戲卡 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 40 │NDSL 74合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 41 │NDSL 45合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 42 │NDSL 112合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 43 │NDSL 176合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 44 │GAME BOY 252合1遊戲卡 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 45 │GAME BOY 288合1遊戲卡 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 46 │GAME BOY 180合1遊戲卡 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 47 │GAME BOY 231合1遊戲卡 │2 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 48 │GAME BOY 200合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 49 │GAME BOY 228合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 50 │GAME BOY 226合1遊戲卡 │3 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 51 │GAME BOY 105合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 52 │GAME BOY 250合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 53 │GAME BOY 238合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 54 │GAME BOY 206合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 55 │GAME BOY 273合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 56 │GAME BOY 168合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 57 │GAME BOY 185合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 58 │GAME BOY 298合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 59 │GAME BOY 179合1遊戲卡 │1 個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 60 │GBA（Game Boy Advance）遊戲機相容卡匣 │10個 │ ├──┼────────────────────┼────┤ │ 61 │GBC（Game Boy Color）遊戲機相容卡匣 │13個 │ └──┴────────────────────┴────┘ 附表二： ┌──┬────────────────────┬─────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量 │ ├──┼────────────────────┼─────┤ │ 1 │R4轉接卡（AK2i） │2 個 │ ├──┼────────────────────┼─────┤ │ 2 │R4轉接卡（R4 i SDHC 2.0） │6 個 │ ├──┼────────────────────┼─────┤ │ 3 │R4轉接卡（DS TTi） │2 個 │ └──┴────────────────────┴─────┘