智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

楊昭男

選任辯護人

鄭志明律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度智訴字第2 號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第2293號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊昭男為銀河電子科技行（下稱銀河科技行）負責人，從事伴唱機器及伴唱歌曲軟體租賃業務，而優世大科技有限公司（下稱優世大公司）有將附表所示之音樂著作重製為電腦MIDI檔案（下稱優世大MIDI伴唱歌曲，共48期），於民國101年以前以乾坤影視傳播有限公司（下稱乾坤公司）為臺澎金馬總經銷，再由乾坤公司委以華威影音科技有限公司（下稱華威公司）作為中部總經銷，華威公司再與銀河科技行負責人楊昭男約定自99年間起由其經營之銀河科技行獨家承包經銷「優世大MIDI伴唱歌曲」於彰化地區之出租業務，由優世大公司提供已發行之「優世大MIDI伴唱歌曲」歌集予乾坤公司轉予華威公司，華威公司再提供予銀河科技行，供其出租予彰化地區之店家，嗣因楊昭男經營週轉困難，乃於100 年5 月間將彰化地區之獨家經銷權，轉由涂煌輝擔任代表人之振揚影音科技有限公司承接，然因涂煌輝經營振揚影音科技有限公司之付款票據陸續跳票，再於100 年9 月23日由林啓清設立振陽影音科技有限公司（下稱振陽公司）後，轉由振陽公司承接銀河科技行向華威公司承包經銷彰化地區「優世大MIDI伴唱歌曲」之出租業務，楊昭男再與振陽公司簽約。詎楊昭男明知振陽公司所承接「優世大MIDI伴唱歌曲」之授權期間，迄至101 年7 月19日即已屆滿（優世大公司未再與乾坤公司續約，乾坤公司因而無法再授權華威公司，華威公司也未再授權振陽公司），且經銷區域僅限於彰化地區，竟未經優世大公司之同意或授權，基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，於103 年1 月1 日起，將內有未經授權「優世大MIDI伴唱歌曲」中如附表所示之「用心」、「用心來交陪」、「行棋」、「男人的汗」、「痴情胆」、「落花淚」等音樂著作之金嗓伴唱機2 臺，連同遙控器2 臺、歌本4 本等物以每月新臺幣（下同）11,500元代價，出租予胡美鳳（另經原審為不受理判決）所經營之越鄉傳統小吃店（設於雲林縣○○鎮○○路000 號），供店內客人點播上述歌曲，以此方式侵害優世大公司對上述音樂著作之著作財產權。嗣優世大公司派員於103 年3 月18日會同員警持搜索票在上址扣得上述伴唱機2 臺、遙控器2 臺、歌本4 本等物而查悉上情。

二、案經優世大公司訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等條文規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（本院卷一第78至80頁、第199 至200頁），本院認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形或證明力過低之瑕疵，且均與本案待證事實相關連，以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。又本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除，本院審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，均有證據能力。

二、被告及其辯護人就證人郭力維於本案提出其自存由被告簽名之經銷合約書（103 年度偵字第2293號偵卷第32至35頁）爭執證據能力（本院卷一第68至69頁）部分，本院並未以之作為認定本案事實之證據（詳如下述），附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告就前揭違反著作權法之犯行坦承不諱（本院卷二第129 頁之審判程序筆錄），核與同案被告胡美鳳陳述情節相符，並有證人郭力維、林啓清證述在卷可資參佐。而附表所示歌曲係告訴人取得專屬授權，享有著作財產權之音樂著作等情，亦有如附表所示歌曲之詞、曲音樂著作財產權讓與合約書及證明書、專屬授權證明書在卷可參。此外，本案並有越鄉傳統小吃店勘查照片、原審核發之搜索票、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、振揚影音科技有限公司及振陽公司登記資料、被告與振陽公司區域代理經銷合約書等在卷可稽，復有伴唱機2 臺、遙控器2 臺、歌本4 本扣案可憑，足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。被告自103 年1 月1 日起至本案查獲日即同年3 月18日止，擅自將灌錄有如附表所示音樂著作之伴唱機出租放置於胡美鳳經營之越鄉傳統小吃店，俾供前至該店消費之不特定顧客點唱，被告主觀上應係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應以一罪論處。被告上開同一出租行為，侵害如附表所示歌曲之著作財產權，為同質想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。被告曾因違反著作權法案件，經本院以101 年度刑智上訴字第63號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年10月30日易服社會勞動履行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷二第98至108 頁），其受徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為係屬違反著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人著作財產權罪，尚不構成著作權法第91條第2 項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，此部分檢察官仍予以起訴，原審未為不另為無罪之諭知，尚有未洽。又原審漏未論及被告構成累犯，亦未及適用修正後刑法相關沒收規定而有可議之處，其認事用法有誤（詳如下述），自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告為圖不法利益，將灌錄有如附表所示未經合法授權歌曲之伴唱機，出租他人牟利，侵害著作權期間約2 月餘，出租之伴唱機數量為2 臺，所侵害音樂著作之數量不多，所獲利益尚非甚鉅，於本院審理時坦承犯行，已有悔悟之意，及被告之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由亦謂：本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。又被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項之罪，是105 年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，亦即本案應適用新修正刑法有關沒收之規定。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，新修正刑法第38條第2 項本文定有明文。扣案之伴唱機2 臺、遙控器2 臺、歌本4 本為被告所有等情，業經被告自承無訛（本院卷一第82頁），均為供犯本案犯行所用之物，爰依前揭規定宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1 第1 項本文及第3 項定有明文。查被告於103 年1 月1 日與胡美鳳經營之越鄉傳統小吃店成立租約後，每月收取11,500元乙節，業經胡美鳳陳明，被告亦不爭執（雲警港偵字第1031000254號警卷第3 頁、本院卷二第131頁），本案自103 年1 月1 日迄至警查獲之同年3 月18日止，共計收取29,677元〔11,500×(2＋18/31)，元以下四捨五入〕，係屬被告所有，為其犯罪所得，應依前揭規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨略以：被告係將告訴人享有著作財產權如附表所示音樂著作，未經授權擅自以「重製」之方式，灌錄於伴唱機內再出租，因認被告此部分所為涉犯著作權法第91條第2 項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以上開伴唱機內有如附表所示音樂著作，被告於偵查中稱將華威公司所給的磁碟片放進伴唱機的磁碟機裡面等語為其主要論據。然查：如附表所示音樂著作係屬被告與振陽公司簽約之「優世大MIDI伴唱歌曲」，且經授權期間至101 年7 月19日等情，業經被告陳稱：這些歌都是合約裡面的，101 年7 月之後的歌我都沒有用等語；證人郭力維證稱：振陽授權到101 年7 月19日終止等語；證人林啓清證述：系爭歌曲是101 年7 月之前向優世大中部代理商華威公司取得，也是振陽公司所租賃歌曲中的一部分等語（原審卷一第36頁反面、第143 頁反面，卷二第46頁），並有被告提供之區域代理經銷合約書及優世大歌曲點歌目錄在卷可參（原審卷一第74至117 頁），是以如附表所示音樂著作於101 年7 月19日前仍屬合法授權期間。而就如附表所示音樂著作重製之情形，被告陳稱：101 年7 月前系爭歌曲即已在機臺中，歌曲是以新增的方式，灌歌的方式是取出伴唱機內舊的CF卡，插入金嗓拷貝機插槽（子碟），新歌CF卡也插入金嗓拷貝機（母碟），按下開始新增複製鍵即完成新歌灌錄舊CF卡內，店家再繼續使用該舊CF卡，歌單則每年整編等語，被告辯護人則補充陳述以：被告自101 年起即與振陽公司承租振陽公司發行之歌曲，振陽公司所發行歌曲包含優世大公司歌曲及振陽公司自己的歌曲，振陽公司至少於103 年12月前仍在發行新歌，101 年7 月後振陽公司是以金嗓公司拷貝機將新歌CF卡灌錄於舊CF卡中，故被告並無重製101 年7 月前之優世大歌曲，亦無需在101 年7 月之後重製優世大歌曲等語（本院卷二第78至79頁），是依如附表所示音樂著作授權使用情形，佐以被告及其辯護人前揭陳述內容以及當庭提供拷貝機、CF卡所為說明（本院卷二第83至84頁），尚無法確定被告重製如附表所示音樂著作於上開伴唱機之時是否已非告訴人合法授權期間，自難僅以上開伴唱機內灌錄有如附表所示音樂著作，推斷係被告於101 年7 月19日授權期滿後所為，而以擅自重製他人著作之罪責相繩。

㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有上開擅自重製他人著作之犯行，此部分犯罪當屬不能證明，依前揭刑事訴訟法第301 條第1 項前段規定，本應為被告無罪判決之諭知，惟因檢察官認被告此部分犯行與本院認定有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條，刑法第2 條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第55條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭