智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾一明

選任辯護人

林世昌律師

選任辯護人

陳姝蓉律師

上訴人

即被告

洪宋鴻

選任辯護人

周于舜律師

上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度智易字第23號，中華民國107 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第9514、30580 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾一明係順路股份有限公司（下稱順路公司，址設臺中市○○區○○路00巷0 號1 樓）之負責人，以設計及批發販售鞋類產品為業，洪宋鴻則係米斯國際有限公司（下稱米斯公司，址設臺中市○○區○○路00號）之負責人，以在「FM .Shoes 時尚美鞋網路商店」、「YAHOO 奇摩拍賣」網站申請設立「FM時尚美鞋網路商店」、「YAHOO 奇摩超級商城FM .Shoes 販售網頁」刊登鞋類商品販售為業，其2 人均明知「paper planes新斯達及圖」（正註冊審定號：第01582635號）之商標圖樣，係白家旭、張毓珊向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，於民國102 年6 月1 日註冊登記取得之商標權（後於103 年6 月16日移轉登記予南韓國人○○○），指定使用於運動鞋、休閒鞋、鞋墊、鞋底、鞋襯等鞋類商品，且仍在權利期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用近似上開註冊商標之圖樣，而有致消費者混淆誤認之虞，亦明知不得意圖販賣而陳列、販賣擅自於同一商品使用近似註冊商標之侵害商標權商品，竟分別基於違反商標法之犯意，先由曾一明設計近似於上開商標之「people diamond及圖」，並使用於如原判決附表一所示產品編號之鞋類商品，委由不知情之大陸地區代工廠製造，嗣於如原判決附表一所示之時間，由洪宋鴻在前揭網路交易平台接單後，再向曾一明訂購，而輾轉販售予各消費者，迄105 年4 月13日為警查獲時止，合計售出2,217 雙。嗣於105 年4 月13日及同年月22日為警持本院核發之搜索票分別至米斯公司、順路公司執行搜索，始查悉上情。

二、案經彤璐國際有限公司（下稱彤璐公司）委任○○○律師告訴及臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件共同被告曾一明、洪宋鴻以證人身分、證人白家旭等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告曾一明、洪宋鴻及其等之辯護人於原審及本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告等及其等之辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人白家旭於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力。

四、檢察官主張告訴人彤璐公司有告訴權，理由略以：告訴人為經南韓JKCo .Ltd 公司在臺灣獨家授權經銷PAPER PLANES（新斯達）品牌相關產品之經銷商，如果有人銷售仿冒商標商品，無異減少向告訴人購買商品之意願，所產生之效果是令告訴人這個地區獨家銷售商所購之獨家販售權利，白花了給授權人之授權金，少了獲利之機會，甚至產生極大損失，其乃臺灣地區最大之利害關係人，也就是被害人，縱使未被專屬授權，也是間接之被害人，在其遭到侵害後，反回溯其與授權者所訂的契約是否違反概括授權的問題，似乎倒果為因，故告訴人既可在中華民國臺灣地區獨家銷售具有商標權之商品，自有權提出告訴等語。因為本案違反商標法之刑事追訴屬於公訴罪，並不因彤璐公司是否得提起告訴而受影響，且本院認為彤璐公司以身為被害人或告訴人自居均不妨害其行使憲法上訴訟權，故對於檢察官上開理由自應予尊重，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告曾一明固坦承伊為順路公司之負責人，並且有委託大陸地區的工廠生產系爭標示有「people diamond及圖」圖樣之鞋類商品之事實；惟矢口否認有何違反商標權之犯行，辯稱：伊於103 年3 月間接到洪宋鴻之通知，彤璐公司有寄存證信函給米斯公司後，伊就停止生產印有「people diamond及圖」的產品，但印有「people diamond」文字的商品還是有生產，該部分「people diamond」文字的商標在103 年11月16日註冊登記，伊沒有要仿冒「paperplanes 新斯達」及圖的想法，伊否認犯罪云云。被告洪宋鴻則坦承伊為米斯公司之負責人，並有在起訴書所載之購物平台販售順路公司所生產印有「people diamond及圖」的鞋類商品等情；惟矢口否認有何違反商標權之犯行，辯稱：伊於103 年3 月間收到彤璐公司寄來的存證信函後，為避免爭議即將網拍頁面有關印有「people diamond及圖」的產品下架，起訴書所載商品編號00000000、00000000部分，在接到存證信函之後就沒有再販賣，但是印有「people diamond」文字的商品還是有繼續販賣，這部分就是如起訴書所載商品編號00000000；起訴書所載的販售數量都是103 年下架前所賣的云云。

二、經查：

㈠系爭「paper planes 新斯達及圖」（正註冊審定號：第01582635 號）之商標圖樣，係白家旭、張毓珊於101 年5 月29日向智慧局申請註冊（申請案號：000000000 ），嗣於102年6 月1 日始經智慧局註冊登記乙節，相關時間歷程及證據資料，均有如原判決附表三所示，堪以認定；而順路公司向智慧局申請註冊「people diamond及圖」（申請案號：000000000 ），係於102 年9 月17日，初已在首揭商標註冊登記之後，其後復有張台鳳於103 年2 月11日檢具相關文件，出具商標意見書認「people diamond及圖」之設計，乃抄襲南韓國人○○○於2013年3 月22日經韓國知識產權局註冊登記之「paper planes及圖」等情，亦有如原判決附表三所示之時間歷程及證據資料可稽；是被告曾一明對於本件「paperplanes新斯達及圖」之商標，縱事前並無所悉，然前經申請註冊商標突遭第三人提出異議，復甫於一個月後，即由○○○律師受彤璐公司之委託，在103 年3 月12日寄發存證信函予米斯公司（見臺灣桃園地方檢察署103 年度他字第6098號卷第104 至107 頁），即被告洪宋鴻於103 年3 月14日收受上開存證信函（原審法院加計2 日郵務送達在途期間，本院認為適當），而於第一時間通知被告曾一明此事後，被告曾一明對於系爭「paper planes新斯達及圖」之圖樣，業經智慧局登記註冊為商標一事，如何能諉為不知？其前既曾因販賣仿冒商品，經臺灣臺中地方檢察署於102 年5 月15日，以102 年度偵字第7703號予以緩起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，對於其所生產之商品是否可能構成商標侵權，警覺性顯然高於未曾有過違反商標法前案之人，自應小心謹慎、再三注意，是以被告2 人倘於103 年3 月14日後，猶有製造、販賣標示有「people diamond及圖」圖樣之鞋類商品，即難據以排除沒有違反商標法之犯意甚明。

㈡其次，分別由○○○、○○○名義，於103 年5 月22日經由網路購物平台購買，米斯公司所販售、出貨單日期均為103年5 月29日、商品編號00000000（原判決誤載為00000000）灰綠色球鞋各1 雙（訂單編號Z000000000000 、尺寸37、LAIR－11－D ，訂單編號000000000000、尺寸39、LAIR－11－D ），鞋標、鞋墊及鞋盒上均有「people diamond及圖」之圖樣等情，業經原審法院勘驗無訛，並有翻拍彩色照片、訂單明細、出貨單及發票等，在卷為憑（見原審卷一第184 至219 頁）；參以，證人即米斯公司出貨組組長○○○於原審法院審理時具結證稱：米斯公司接獲消費者訂單後，先跟供應商叫貨，以本件來講是跟順路公司進貨，之後確定到貨後，倉庫人員會進貨，把鞋子貼標籤，進到倉庫；米斯公司貼的標籤（00000000、深藍、尺寸36），即如原審卷一第152頁左下角白色標籤所示等語（見原審卷二第89頁之審判筆錄記載）；顯見，上開2 雙灰綠色球鞋乃米斯公司接受消費者訂購後，轉向順路公司叫貨，迨順路公司出貨後，始由米斯公司之工作人員在鞋盒上黏貼如原審卷一第185 頁、第202頁所示，含有產品編號、顏色、尺寸及商品條碼之白底黑字標籤，而其二者復除尺寸分別為37、39外，所有記載之文字、圖樣均完全相同，在在足認確為米斯公司所售出之商品無疑，復有原審法院逐一比對米斯公司如起訴書所載三品項商品之出貨紀錄即如原判決附表一所示，被告等所辯於接獲上開存證信函後，即無販售相關商品等語，實屬推諉之詞，均不足採信。被告及辯護人固辯稱: 系爭扣案球鞋並非「AIR-11」鞋款，原審判決將「AIR-11」鞋款出貨流程套用於系爭扣案球鞋，乃屬曲解○○○之證詞，而與實情顯不相符云云。惟系爭扣案球鞋經勘驗確有型號LAIR－11－D 之記載，已如上述，與證人即米斯公司出貨組組長○○○之證述並無扞挌，被告及辯護人此部分所辯尚非可採。

三、按「商標有下列情形之一，不得註冊：…10、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。有關商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同或高度類似，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用（最高行政法院107 年度判字第473 號判決足資參考）。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾或相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104 年度判字第61號判決足資參考）。

㈠依本案現有卷證資料，就消費者對於二商標是否會產生混淆誤認之虞，析述如下：

⒈商標是否近似暨其近似之程度：經比較本案「paper planes新斯達及圖」商標圖樣及「people diamond及圖」圖樣，其外文部分分別為paper planes及people diamond，雖均為英文ｐ開頭，兩個英文字所組合而成之外文，其讀音、意義仍有不同，「paper planes新斯達及圖」商標多出「people diamond及圖」所無之中文「新斯達」文字，惟予人寓目印象最深刻的是二者均有圓形圖樣內有一以分割成多個角形區塊之形似箭頭圖形，細為比對可見中間形似箭頭圖形上下方向不同及中間菱形部分橫線有無之差異，其圖形設計予人寓目印象極相彷彿，經異時異地隔離整體觀際，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。

⒉商品／服務是否類似暨其類似之程度：本案系爭「paper planes 新斯達及圖」商標指定於第25類之「女鞋、男鞋、鞋、皮鞋、運動鞋、布鞋、運動用靴、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋襯、靴、半筒靴、套鞋、靴用金屬配件、鞋用金屬配件」商品及第35類之「鞋零售批發」服務與「people diamond及圖」商標指定使用之「鞋；女鞋；男鞋；涼鞋；拖鞋；雨鞋；布鞋；皮鞋；運動鞋；休閒鞋；海灘鞋；嬰兒鞋；鞋跟；鞋套；童鞋；靴；鞋用防滑器；鞋用金屬配件；襪子；衣服」商品相較，二者均有鞋子商品，又本案「paperplanes 新斯達及圖」商標指定之衣服、襪子與鞋子為選擇搭配穿著之物品，可以滿足消費者整體搭配之需求，且常置於同一銷售場所出售，而為同一消費者所購買，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則二商標所指定使用之商品／服務間應屬存在同一或相當高程度之類似關係。

⒊商標識別性之強弱：本案系爭「paper planes新斯達及圖」商標與「people diamond及圖」商標，其英文paper planes及「people diamond均為複合字，中文「新斯達」，均與其指定使用於衣服、襪子與鞋子商品或服務無直接關係，均具有相當識別性，自應給予先申請註冊之系爭「paper planes新斯達及圖」商標較大之保護。

⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：系爭「paper planes新斯達及圖」商標經商標權人使用多年，較之後申請商標之「people diamond及圖」圖樣為消費者所熟悉。

⒌商標之申請人是否善意：告訴人於102 年7 月1 日曾以其經營之網路店家SD韓美鞋名義，在被告洪宋鴻擔任負責人之米斯公司經營之YAHOO 奇摩拍賣網路商店FM時尚美鞋留言警告：「您好，請告知負責人，針對貴公司明天預計上架paper planes乙係運動鞋款，係為SD韓美鞋韓國正式授權合法代理商品，在台已申請合法註冊商標，敬請取消相關販售，SD韓美鞋提醒您。」等語（參臺灣臺中地方檢察署104 年度他字第1962號，卷27頁）。準此，被告等應已知悉「paper planes新斯達及圖」商標之存在，被告曾一明猶於104 年間申請註冊「people diamond及圖」商標，顯見其申請並非善意。

⒍綜上，「people diamond及圖」圖樣與先申請註冊之系爭「paper planes新斯達及圖」商標之圖樣構成近似之商標，且其近似程度高，二商標所指定使用之商品／服務間應屬存在同一或相當高程度之類似關係，二者均具有相當識別性，自應給予先申請註冊之系爭「paper planes新斯達及圖」商標較大之保護，相關消費者對系爭「paper planes新斯達及圖」商標熟悉之程度較高，且被告曾一明申請「people diamond及圖」商標並非善意，故堪認「people diamond及圖」會致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡又本件系爭標示有「people diamond及圖」之仿冒商品（見臺灣桃園地方檢察署103 年度他字第6098號卷第22至49頁），經檢察官函智慧局予以鑑定，該局認：「球鞋商品及外包裝盒照，其商品標籤吊牌、球鞋鞋舌、鞋墊及外包裝盒側面標示之『people diamond及圖』；鞋中底及後跟鞋套上標示之『設計圖型』、鞋盒上方標示之『people diamond及圖』、鞋盒上方標示之『people diamond及圖』及『KOREA 』字樣，或係由圓形幾何設計圖案搭配外文『people diamond』組合而成，或係由半圓幾何設計圖案搭配字體比例粗大之外文『people diamond』與字體細小之『KOREA 』所構成。而註冊第01582635號『paper planes 新斯達及圖』商標，係以圓形幾何設計圖案搭配中、外文『paper planes 』、『新斯達』所組成，二者相較，後者雖有中文『新斯達』字樣，惟二者之圓形或半圓形內部之幾何線條設計圖案，構圖意匠極相彷彿，且與之搭配之外文，其起首字母同為『p 』，並標有『KOREA 』說明性文字，兩造商標整體予消費者之外觀寓目印象相仿，復均使用於同一或類似之運動鞋等商品，依行政審查觀點，一般消費者極有可能誤認其來自相同來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。」等語，有智慧局104 年6 月16日（104 ）智商00438 字第10480302530號函（見臺灣臺中地方檢察署104 年度他字第1962號卷第85至86頁），與本院上開認定理由雖不完全相同，但結論相同。

㈢其後，順路公司以申請人名義將系爭「people diamond及圖」，向智慧局申請註冊登記商標一案（申請案號：000000000 ），復經該局於104 年10月7 日，以（104 ）智商40026字第10480504390 號駁回申請在案（商標核駁第0365890 號審定書），理由略以：1.商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，查本件商標圖樣上之圖形，與據以核駁註冊第01582635號「paper planes新斯達及圖」商標圖樣上之圖形近似，均為圓形圖內有一以分割成多個角形區塊之形似箭頭圖形，細為比對可見中間形似箭頭圖形上下方向不同及中間菱形部分橫線有無之差異，惟圖形設計予人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。2.商品／服務是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係（審查基準5.3.11參照）。本件商標指定使用之「鞋；女鞋；男鞋；涼鞋；拖鞋；雨鞋；布鞋；皮鞋；運動鞋；休閒鞋；海灘鞋；嬰兒鞋；鞋跟；鞋套；童鞋；靴；鞋用防滑器；鞋用金屬配件；襪子；衣服」商品，與據以核駁註冊第01582635號「paperplanes 新斯達及圖」商標指定於第25類之「女鞋、男鞋、鞋、皮鞋、運動鞋、布鞋、運動用靴、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋襯、靴、半筒靴、套鞋、靴用金屬配件、鞋用金屬配件」商品及第35類之「鞋零售批發」服務相較，二者均有鞋子商品，又本案指定之衣服、襪子與鞋子為選擇搭配穿著之物品，可以滿足消費者整體搭配之需求，且常置於同一銷售場所出售，而為同一消費者所購買，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當高程度之類似關係。再二者所產製商品或提供零售服務均與鞋相關，前者於消費市場上常透過後者為行銷管道及販賣場所進行銷售，消費對象之重疊可能性高，則兩造商標所指定使用之商品及服務間亦存在相當高程度之類似關係。3.商標識別性之強弱：原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即能引起購買人產生混淆誤認。經查本件據駁商標圖樣上之圖形，外觀構圖設計頗具創意，且其所表達之概念與所指定使用之商品／服務並無直接或間接之關聯性，消費者自會將之視為區辨商品／服務來源之標識，應具有相當高之識別性。本件商標以極相彷彿之圖形作為商標圖樣申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。4.綜合判斷商標在圖樣近似及商品／服務類似之程度、識別性等因素，本件商標與所引據核駁之商標近似程度高，指定商品／服務類似程度亦高，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買商品或接受服務時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞等情，亦有上開審定書附卷為憑（見商標核駁卷第1 頁至第2 頁反面），與本院上開認定理由雖不完全相同，但結論相同。

㈣益見，依整體觀察原則，系爭「people diamond及圖」與註冊第01582635號「paper planes新斯達及圖」商標，整體外觀具有高度近似、極相彷彿，如標示於相同或類似之商品，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，可能會誤認二造商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆之虞乙節，至堪認定。

㈤至智慧局另於105 年9 月7 日，以（105 ）智商20438 字第10580479070 號函稱：「people diamond」與註冊第01582635號「paper planes新斯達及圖」商標相較，二者外文一為「people diamond」，一為「paper planes」，於外觀、觀念、讀音均有別，予人不同之寓目印象，應屬構成近似程度極低之商標等語（見臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第9514號卷第375 至376 頁），顯然僅係針對上開二者在外文文字上之比較，初已與首揭實務見解所揭櫫之整體觀察原則有違，自不得以偏概全、斷章取義；否則，上開函文中又何須提及「惟另一圓形內置幾何線條之圖形與申請第102051945號商標圖樣中之圖形幾近相仿，而該申請第102051945 號商標經本局審查與註冊第01582635號商標構成混淆誤認之虞，有違商標法第30條第1 項第10款規定核駁第0365890 號確定在案。」乙節，足認被告等及其等之辯護人所辯並無近似或致消費者混淆之虞等語，均委無足採。

㈥被告上訴意旨略以：上訴人曾一明於知悉本件商標爭議後，即指示員工陳思樺與負責檢驗標示有「people　diamond 及圖」之鞋類商品之承龍公司聯繫，要求承龍公司拿掉「圖」、只留下「people diamond」文字，並重新打樣板。其後，陳思樺亦有收到承龍公司寄送之新款實體商品，並確認新款商品已無「圖」之部分云云。然查，被告曾一明辯稱其在收到存證信函後有找承龍公司作改版將系爭圖樣拿掉，但被告曾一明始終無法提出，他既然要與上游廠商合作改版，卻始終無法提出往來郵件、文件或往來函件證明其有這樣的指示，不能僅憑被告到庭的情緒強烈反應認為被告所辯可採，被告既然作此積極主張稱其有叫上游廠商拿掉圖樣，應就此部分提出積極事證，而非在審理將終結時才空言辯稱：米斯公司有可能另覓商家委外製造，並直接出貨，或米斯公司可能直接出貨，但事後遭他人偽造、變造，並作為本件刑事訴訟所用之證據云云，並提出要傳喚自己公司的員工陳思樺到庭作證。另原審判決在第5 頁第7 行以下已有就此提出質疑，在原審質疑被告警覺度應該要提高的情況下，被告對上游承龍公司所為的任何交代卻完全沒有任何證據，即使是原審也看出證據力的薄弱，顯然為幽靈抗辯。況查，在被告曾一明辯稱其在收到存證信函後有找承龍公司作改版將系爭圖樣拿掉之前，被告等2 人侵害「paper planes 新斯達及圖」商標之犯行已然構成。職是，被告等2 人上訴理由仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴均應予駁回。

㈦被告及辯護人雖聲請傳喚證人陳思樺、林雅淳、夏禾到庭作證。惟查，關於證人即順路公司的員工陳思樺到庭作證部分，因本案相關待證事項已明，而傳喚證人陳思樺作證核無必要之理由已於上開第㈥點敘明，另外，證人林雅淳、夏禾係智慧局商標審查官，該二人所為意見已於上開函文理由表達，且本院就二商標是否有致消費者混淆誤認已自為判斷，故亦無傳喚證人林雅淳、夏禾到庭作證之必要。職是，被告及辯護人傳喚證人陳思樺、林雅淳、夏禾作證均核無必要，不予准許。

四、綜上所述，被告等所辯顯係匿飾卸責之詞，要無可採；此外，復有智慧局商標資料檢索服務列印資料、財團法人金融聯合徵信中心公司登記列印資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、米斯公司103 年1 月1 日至105 年4 月13日之訂單及出貨單電磁紀錄與列印資料、順路公司之季報表、半年報表、全年報表、工廠進貨資料、銷貨退貨明細電磁紀錄與列印資料、people diamond產品蒐證照片等在卷可證。從而，本案事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、核被告曾一明所為，係犯商標法第95條第3 款之於同一商品擅自使用近似註冊商標之罪；其非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而販賣上開商品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪宋鴻所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪；其意圖販賣而持有、陳列之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例著有明文）；本件被告2 人先後於如原判決附表一所示之時間，各基於同一營利目的，時間密接、侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應各論以接續犯之實質上一罪。又被告曾一明利用不知情之大陸地區代工廠製造仿冒商品，為間接正犯。檢察官上訴意旨略以：就罪數之認定部分，被告等非法使用及販賣侵害商標權之犯罪時間，顯係早於102 年7 月即開始，原審就被告等犯罪期間之計算，僅自其收受告訴人寄送存證信函時間即103 年3 月14日起，所為之認定即與事實不符。本案被告等2 人所犯如原判決附表一部分，渠等之行為橫跨達2 年以上，被告曾一明部分，其犯罪時間自103 年3 月14日至105 年3 月22日，共計橫跨長達2 年餘時間；而洪宋鴻部分，其編號1 、2 所示犯罪時間為103 年3 月14日至28日間，編號3 所示犯罪時間為103 年5 月20日至105 年3 月22日間，揆諸前開判決意旨及一般社會通念判斷，被告等之犯罪行為已有橫跨長達2 年餘，並有相隔達數月之久，犯罪時間已有相當差距可資區隔，顯可認被告係另起犯意而應予獨立論罪、分論併罰。惟查，被告等2 人確係各基於同一營利目的，時間密接、侵害同一法益的接續犯意為之，且如原判決附表一所示之時間中，103 年3 月28日至同年5 月20日僅1 個多月，間隔不長，尚不影響接續犯之認定。職是，檢察官此部分上訴理由不足採。至於公訴意旨認為被告2 人自103 年1 月下旬前某日起，迄本院認定之犯罪始點即103 年3 月14日前之犯行，因無積極證據足認被告等有違反商標權之犯意，本應諭知無罪，惟與上開論罪科刑部分，具有實質上一罪之審判不可分關係，本院爰不另為無罪之諭知。

三、原審判決審酌被告曾一明、洪宋鴻明知商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，竟為貪圖小利，於同一商品使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，並藉由網路向不特定人公開販售，犯罪動機並非良善，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且其等犯後均未能勇於面對過錯坦承犯行，迄今亦未能與商標權人達成和解，難認有何悔悟之意，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告2 人前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，兼衡其等犯行之時間、販售仿冒品之數量等一切情狀，分別量處曾一明有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 仟元折算壹日；洪宋鴻有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 仟元折算壹日，本院認為已衡酌刑法第57條規定之一切情形，且量刑亦無輕重失衡、失出失入之問題，核屬適法，應予維持。

四、又檢察官上訴意旨略以：就量刑之輕重部分，被告2 人自案發均否認犯行，且本件係於網際網路交易平台公開販售，為時甚久，影響甚廣，被告等人並未積極與告訴人商談和解以彌補，造成告訴人損失等，而原審僅諭知上開刑度，並得以1000元折算1 日易科罰金，實屬過輕。然按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審判決就如何量定被告等2 人宣告刑之理由，已審酌依刑法第57條規定就一切情形為審酌，有如前述，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無其他失出或失入之違法或失當之處，檢察官上訴意旨關於量刑部分請求從重之主張，難認有理由，應予駁回。

肆、沒收部分：

一、按沒收適用裁判時之法律，105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2 項定有明文；又被告行為後，商標法第98條關於侵害商標權之物沒收之規定，業於105 年11月30日修正，並自105 年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條之規定。查本件扣案如原判決附表二所示之仿冒商品，均為103 年5 月22日經由網路購物平台所購得，均係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後商標法第98條之規定，予以宣告沒收。

二、次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。考其立法目的，雖係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償。然實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以實際合法發還作為封鎖沒收或追徵之條件。法院於具體個案，仍應考量比例原則及過苛條款之適用，考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量過苛條款之立法意旨，得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時，避免重複執行沒收或追徵之危險。查臺中市政府警察局太平分局員警於105 年4 月13日、4 月21日、4 月22日持原審法院核發之搜索票，分別至臺中市○○區○○路00號、臺中市○○區○○路00巷0 號1 樓、臺中市○○區○○○路0 ○0 號、之2 號、之3 號執行搜索，其中在順路公司之倉庫即臺中市○○區○○○路0 ○0 號，所扣得並責付予被告曾一明保管之鞋類商品合計有1825雙，除鞋盒上尚標示有「people diamond及圖」，鞋體、鞋身、鞋舌、鞋墊等位置已無上開圖樣等情，均有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單及現場照片等存卷可佐（見臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第9514號卷第45至49、53至63頁），足認該1825雙鞋類商品並非仿冒商品，堪認被告等在如原判決附表一所示之時間後，確已無何等違反商標權法之行為；參以，商標權人本得依商標法第71條之規定請求損害賠償，倘再予追徵被告2 人就如原判決附表一所示侵害商標權行為所獲得之報酬，殊屬重複剝奪被告等之財產，衡諸前述狀況，而有過苛之虞，爰不予以諭知追徵被告2 人就本件之犯罪所得。

三、銷售數量部分：被告雖辯稱：原判決附表一所認定銷售數量有誤云云，惟查，原審判決附表一是依照米斯公司及順路公司銷貨資料整理，本院依米斯公司及順路公司銷貨資料複核銷售數量與原審判決附表一所載相符，有108 年5 月27日準備程序比對結果在卷足稽（見本院卷第281 、283 頁），此項數量比對結果，為依據米斯公司及順路公司銷貨資料整理，比警卷一第41至45頁、第46至47頁、第58至77頁的銷售紀錄更完備，堪信依此計算之原判決附表一較為正確。被告洪宋鴻選任辯護人周于舜律師雖又辯稱：商品編號00000000商品，有關103 年3 月17日銷售紀錄，請見警卷一第55頁，本件商品並無發票紀錄，故本商品並無對外銷售云云。然有無發票並非判斷有無售出商品之唯一標準，而且既然記載在米斯公司及順路公司銷貨資料，依常態就表示已經買方已叫貨並賣出，被告並未就上開銷貨資料之記載為變更，亦未提出並未銷售之證據供本院審酌，其空言主張未銷售，自非可採。

伍、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃元亨起訴，檢察官王淑月於原審、檢察官朱帥俊於第二審到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第95條：未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第97條：明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。