智慧財產法院刑事判決

108 年度刑智上易字第34號

上訴人

即被告

趙相梅

選任辯護人

翁顯杰律師（兼送達代收人）

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院107 年度智易字第39號，中華民國108 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第13464 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙相梅係中國大陸籍人士，明知「途訊及圖」之圖樣係聯富行銷科技股份有限公司（下稱聯富公司）向臺灣經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，指定使用於伴唱機、麥克風、記憶卡、行動電源裝置等商品上，且仍在商標專用期間內，非經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣仿冒商標商品。詎趙相梅竟基於意圖販賣侵害商標權商品之犯意，自民國（下同）106 年3 月間之某日時許，透過網際網路在蝦皮拍賣網站，以「angelzhao1688 」之帳號（下稱蝦皮帳號）刊登「K068手機藍牙麥克風年前再次特價質量穩定藍牙距離遠Q7 /Q9/K068 藍牙麥克風新年交換禮物」，及以每組新臺幣（下同）599 元之價格販賣上揭藍牙麥克風之訊息及圖片，供不特定之消費者瀏覽訂購，嗣經聯富公司於106 年3 月2 日發現上情，以買家身分下標購買上揭麥克風1 組，並於購入後經送鑑定發覺確係屬侵害上揭商標權之商品，始循線查悉上情。

二、案經聯富公司訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，應具有證據能力。又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。

二、實體部分訊據被告固坦承知悉「途訊」之商標，亦有以其蝦皮帳號販賣有與途訊商標圖樣中近似7 之圓點圖示（下稱小7 圖樣）麥克風商品之情事，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：告訴人在實際的商品上是用「途訊」二字做行銷，被告主觀上認識「途訊」二字是他人公司之標章不能使用，故其在網上販售麥克風時有避開「途訊」二字，但被告主觀上並不認識「小7 」圖樣是有他人申請註冊商標存在。況在實際物品上來講，該圖樣是在按鈕開關上很小的標識，並未如告訴人原始所申請的「途訊及圖」商標一起合併使用，而係將之分開，故被告主觀上認為該圖樣並非商標，而是電源鍵的開關，且原審係將圖樣與途訊二字割裂觀察云云。惟查：

(一)被告以其蝦皮帳號刊登如小7 圖樣商標之麥克風，每支售價599 元，供不特定人購買，且其販賣之麥克風上有小7 圖示，業據被告於原審準備程序時均坦認在卷（見原審卷第37頁），此亦有樂購蝦皮有限公司106 年5 月18日樂購蝦皮字第0170518012號函、網頁列印畫面共3 張、轉帳明細翻拍照片1 張、侵權商品與真品對照照片共15張，且「途訊」之商標權人聯富公司，商標專用期限至114 年10月31日止，商品類別為第9 類，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細可稽等附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第13464 號卷，下稱偵卷第25至53、93頁），上揭事實，應堪認定。雖被告辯稱其所販賣之商品上所附圖樣並非商標，且該圖樣應為電源鍵開關，被告主觀上並無故意云云，惟查本件被告所販賣之商品的外包裝有醒目、獨立可區辨之小7 圓形設計圖案，且麥克風本體亦有較小之小7圖樣，又小7 圖樣之設計圖案使用於麥克風商品並無說明性意涵，整體組合觀察後，該小7 圖樣予消費者之印象，係作為區辨不同商品或服務來源之商標，故被告於麥克風商品及其外包裝使用該圓形設計圖案，應屬商標使用，且經整體觀察後，本件註冊第01735431號「途訊及圖」商標，其圖樣整體係由圓形外框內置5 個實心圓點，其中2 個圓點彼此延伸、相互連結之圖形，以及其中文「途訊」所組成之聯合式商標，其中特別引人注意的圖形部分，與被告於麥克風商品上標示的圓形設計圖案相較，二者構圖意匠極相彷彿，僅有使用線條粗細等些微差異，近似程度極高，在註冊商標圖形部分與被告所使用之標識近似程度極高的情況下，再加上均使用於麥克風產品，自會影響相關消費者對各該商標之整體印象，應有致相關消費者混淆誤認之虞。且被告既已自承其知悉「途訊」為他人已經註冊之商標，其於販售商品時均避免使用「途訊」二字（見本院卷第67頁），且被告於警詢時亦表示其於一開始賣麥克風時就知道有商標權的問題，伊也研究過商標等語（見偵卷第7 頁），實難認被告不知商品外包裝上之小7 圖樣為非商標，則被告辯稱其無故意，尚難採信。

(二)原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見：惟按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。查本件檢察官起訴法條為商標法第97條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，惟本院審理本案結果認定蒐證人員為蒐證目的購買仿冒商品，該蒐證目的只是購買動機，但仍有購買真意，因此仍成立商標法第97條販賣仿冒商標商品罪（106 年度智慧財產法院座談會刑事類第5 號決議參照），此與公訴人起訴之基本社會事實同一，法院得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官之起訴法條，故依上開規定變更檢察官起訴法條，認被告係涉犯商標法第97條販賣仿冒商標商品罪，原判決因有如上開可議之處，自應由本院撤銷原判決而另為適法之判決。

(三)爰審酌被告於本案之犯行，使一般消費者混淆誤認商品來源，且迄未與告訴人和解，然考量被告之犯罪動機、以網路拍賣為販賣仿冒商品之犯罪手段、及僅查獲1 件侵權商品，且被告所販賣之商品價格非高，僅有599 元，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第55頁），核與刑法第74條第1 項第1 款所規定緩刑宣告之要件相符，本院認其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。

三、沒收部分：扣案仿冒「途訊」商標圖樣之麥克風1 組，經核卷內相關扣案證物照片、鑑定報告書及智慧財產局商標資料檢索服務列印資料，確認均係被告違反商標法第97條之罪而陳列之侵害商標權物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條宣告沒收。另本件被告販賣上開侵害商標權之麥克風1 組所得599 元為其犯罪所得之物，有網頁列印資料、付款資訊、中華郵政股份有限公司自動櫃員機轉帳明細各1 份（見偵卷第29至33頁）在卷可憑，亦應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，或於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。