智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張靜律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2871號，中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第362 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為「萬事通影視出租店」（設於臺北縣樹林市○○路293 號）之負責人，明知如附表一所示之視聽著作，均係他人享有著作財產權之視聽著作，並經得利影視股份有限公司（下簡稱得利公司）取得出租之專屬授權，未經得利公司之同意或授權，不得擅自以出租之方法，侵害其就如附表一所示之視聽著作所享有之著作財產權；復明知於96年間陸續向姓名及基本年籍不詳之男性成年人，以每片DVD 影音光碟新臺幣（下同）500 至600 元不等之價格，購入如附表一所示之影音光碟，為「授權出租專用版」，僅供授權簽約店家持以出租使用，如欲將之出租，應經得利公司之授權始得為之，竟基於擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之犯意，自購入時（檢察官及原判決誤載為96年12月某日、12月間）起至同年12月18日止，以每片DVD 影音光碟60元之價格，在上址公開陳列，並將之出租予不特定人牟利，而以出租之方法侵害得利公司就如附表一所示之視聽著作所享有之著作財產權。嗣於同年月18日17時40分，經得利公司法務人員乙○○會同警方當場查獲上情，並扣得如附表一所示之影音光碟。

二、案經得利公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證據之證據能力：

㈠法律基礎：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，除第㈢至㈥項外，均表示無意見（本院卷第1 冊第354 至360 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告已同意本案除第㈢至㈥項外相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢至㈥項外之供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

㈢被告所辯越區臨檢、違法逮捕、搜索及扣押部分：

⒈相關法律規範及見解：

⑴司法警察之犯罪調查權限：

①按（第2 項）司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，（第3 項）實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第231 條第2 項、第3 項定有明文。

②警察勤務條例第11條規定警察勤務方式包含勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班及備勤，其中臨檢係指於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，同條第3 款定有明文。

③按警察機關執行勤務時所謂之「臨檢」，依警察勤務條例第13條第3 款規定，指警察機關於公共場所或指定處所、路段，由勤服人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，屬警察勤務方式之一，且警察人員執行場所之臨檢勤務，參酌司法院釋字第535 號解釋意旨，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於維護人權之憲法意旨；此與刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款有關緊急搜索權之規定，司法警察或司法警察官有事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，雖無搜索票，亦得逕行搜索之情形有別，不容混淆（最高法院91年度臺上字第535 號刑事判決參照）。

⑵逮捕與準現行犯：

①按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰；非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法第8 條第1 項定有明文。

②按（第1 項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之；（第3 項）因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明文。

③按憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2 項之現行犯，及同條第3 項以現行犯論者而言。遇有刑事訴訟法第88條所定情形，不問何人均得逕行逮捕之，不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，司法院釋字第90號著有解釋。

④準此，逮捕係為及時阻止正在發生但國家公權力不及介入之犯罪行為，而對犯罪嫌疑人及犯人直接施以強制力，拘束其自由之強制處分。而對於現行犯及準現行犯之逮捕，有其法定要件及程序，明定於刑事訴訟法第88條。

⑶搜索及附帶搜索：

①按刑事訴訟法第128 條第1 項至第3 項規定，搜索，應用搜索票，其上應記載特定事項，並由法官簽名，且法官得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。又司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128 條之1第2 項亦有明文。又搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，同法第128 條之2 第1 項亦有明文。

②次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦有明文。

③按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索、非要式搜索，各有其法定要件及程序，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，亦應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度臺上字第3327號、94年度臺上字第1361號刑事判決參照）。

④按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號刑事判決參照）。

⑤按（第1 項）有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，（第2 項）於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，（第3 項）日間已開始搜索或扣押者，得繼續至夜間，刑事訴訟法第146 條定有明文。又旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者，夜間亦得入內搜索或扣押，同法第147 條第2 款亦有明文。

⑷扣押：按（第1 項）可為證據或得沒收之物，得扣押之，（第2 項）對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條定有明文。

⒉被告辯稱本案警察在無告訴狀及委任狀之情形下，越區至被告「萬事通影視出租店」臨檢，且被告僅有意圖出租而公開陳列，乃預備犯，並不構成犯罪，即非現行犯、準現行犯，亦無緊急、不及向法院聲請之情形，卻非法逮捕被告，並為非法搜索及扣押，故被告之警詢筆錄與檢察官第一次訊問筆錄，及如附表一、二所示之影音光碟均無證據能力云云。

⒊查被告經營「萬事通影視出租店」，先前曾與告訴人簽約，嗣於94、95年間終止，此據被告於原審審理時供承屬實（見原審卷第38頁）。又告訴人曾於96年4 月27日寄發存證信函予被告，告知被告有違法出租情事（見偵查卷第119 至120 頁）。而被告在上址陳列並出租扣案如附表一、二所示之影音光碟，此為被告於97年1 月15日檢察官第2次訊問時、原審及本院審理時所自陳。扣案如附表一、二所示之影音光碟，經乙○○檢視後確認均係未經告訴人授權出租之侵權影音光碟，有鑑識報告書附卷可稽（見偵查卷第31頁）。是以告訴人以專屬被授權人之身分，認被告涉嫌以出租之方法侵害其著作財產權，委由乙○○向臺北市政府警察局松山分局松山派出所報請調查，則松山派出所偵查隊警察簡瑞茂（小隊長）、邊德立、林上智及林仲凱知悉被告有違反著作權法之犯罪嫌疑，而開始調查，嗣將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官（見偵查卷第1 至2 、8 頁之臺北市政府警察局松山分局刑事案件移送書、臺北市政府警察局松山分局陳報單），符合刑事訴訟法第231 條第2 項之規定明文規定。此非警察依警察勤務條例第13條第3 款規定，執行臨檢勤務，被告此部分所辯，即有未洽。

⒋被告辯稱警察未經告訴，即無偵查權之發動可言云云，惟告訴人主觀上認為其為視聽著作之專屬被授權人，而享有告訴權，事先備妥告訴狀（含出租使用影片片單、錄影節目審查合格證明書、授權合約書）及委任狀，由告訴代理人乙○○代理向警察提出告訴，有刑事告訴狀、刑事委任狀、告訴人之公司營利事業登記證在卷可稽（見偵查卷第32至105 頁）。足見告訴人確有對被告提起著作權告訴之意，而向偵查機關申告一定犯罪事實並表示訴追希望之意思表示，所欲告訴之犯罪嫌疑人及犯罪事實均屬特定，則事後視警察調查結果填載告訴狀之具體內容，並不影響告訴之合法性。警察依據告訴人所指述之特定犯罪嫌疑人及犯罪事實，審酌告訴人所提之證據資料，足認有犯罪嫌疑之存在，據此啟動本案調查程序，亦屬合法。至告訴人果否享有著作財產權？被告是否成立犯罪？均屬事後實體調查認定之問題。被告所辯，將程序與實體混為一談，否則任何被告爭執警察調查之合法性時，法院反而需先審酌被告是否構成犯罪，如成立犯罪，始肯定其合法性，如不成立犯罪，則否定之，顯有陷入循環論證之虞。

⒌被告辯稱警察越區臨檢云云，惟查本案調查程序之啟動係因告訴人指述被告之犯罪嫌疑，警察因此依刑事案件處理本案，雖被告住所設於臺北縣板橋市，涉嫌違反著作權法之處所位於臺北縣樹林市，均非屬臺北市政府警察局松山分局之警勤區範圍，惟各警察單位之轄區規劃係屬警政管理事項，參酌治安狀況、地區特性、警力多寡、工作繁簡、面積廣狹、交通電信設施及未來發展趨勢等情形，適當規劃及調整之，以利警力之調配與職責之歸屬。然司法警察對於犯罪嫌疑之調查及執行相關勤務並不受轄區之限制，始能妥適完成依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利之警察任務。故被告此部分所辯，要無可採。

⒍臺北市政府警察局松山分局松山派出所警員於96年12月18日17時40分通知被告因著作權法案件，依刑事訴訟法第88條規定，逕行逮捕，並予以書面通知，經被告於此通知上「被通知人」欄簽名並按捺指印，此有臺北市政府警察局松山分局通知在卷足憑（見偵查卷第23頁）。被告雖爭執此逮捕行為之合法性，惟查：被告經告訴人指訴涉有未經告訴人之授權，公開陳列並出租如附表一、二所示之影音光碟之罪嫌，被告亦確有於「萬事通影視出租店」公開陳列如附表一、二所示之影音光碟之事實，已有相當理由足認被告已涉嫌構成著作權法第92條之罪名，客觀上顯可疑為犯罪人，自屬刑事訴訟法第88條第3 項所稱之準現行犯。因之，警察進一步行使刑事訴訟法所賦與對於準現行犯之逕行逮捕權，而予以逮捕，此強制處分洵屬合法。

⒎本件警察於查獲過程中，於夜間未持搜索票而逕行搜索、扣押，被告爭執該搜索及扣押之合法性。惟查：

⑴依附卷之扣押筆錄載明扣押執行時間自96年12月18日17時40分起至同日17時53分止，被告為受執行人，其身分為「扣押所有人」及「扣押物持有人」，本案執行扣押之依據為「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」，執行理由為「查緝著作權案」，執行經過情形為「執行人員有出示證件表明身分」、「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾或有急迫之情形者」，其執行結果為「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）」，並經被告於此扣押筆錄之「結果」欄簽名並按捺指印（見偵查卷第15至16頁）。

⑵如前所述，警察因被告顯可疑為犯罪人，依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕。而被告係將扣案如附表一、二所示之影音光碟，於「萬事通影視出租店」內公開陳列以供不特定人挑選承租，屬當時立即可觸及之處所，且該影音光碟經乙○○檢視後確認均係未經告訴人授權出租之侵權影音光碟，有鑑識報告書附卷可稽（見偵查卷第31頁）。則此搜索程序亦與刑事訴訟法第130 條規定之「無令狀搜索」要件相符，即屬合法，因本案搜索所扣得如附表一、二所示之影音光碟可為本案證據，故警察依同法第133 條規定，命被告提出、交付，屬依法取得之證據，自具證據能力。

⑶至被告援引最高法院69年度臺上字第6412號判例，辯稱扣押之決定主體為法官或檢察官，司法警察或司法警察官僅有執行權限，而無逕自決定扣押之權限云云。然上開判例意旨為：「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136 條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限。」固指明扣押應由法官或檢察官親自實施，或簽發搜索票後由司法警察或司法警察官執行，惟於刑事訴訟法第130 條至第131 條之1 所定附帶搜索、逕行搜索（緊急搜索）、同意搜索等非要式搜索，法官或檢察官無從事先知悉而親自實施或簽發搜索票，是以上開判例之適用對象自應以要式搜索為限。而於司法警察或司法警察官依同法第130 條至第131 條之1 規定為非要式搜索時，依同法第133 條規定，得扣押可為證據或得沒收之物，並命應扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付之。故被告此部分所辯，尚有未洽。

⑷夜間搜索、扣押部分：

①查本案搜索時間為96年12月18日17時40分起至同日17時53分止，而當日日沒時刻為17時8 分，此有本院當庭連結中央氣象局全球資訊網，搜尋並列印中華民國96年臺北地區日出日落時刻表在卷可證（見本院卷第1 冊第361 、369 頁），是本件搜索、扣押期間確於夜間執行，亦無刑事訴訟法第146 條第3 項所定「日間已開始搜索或扣押」之情形。

②被告於臺北縣樹林市○○路293 號，經營萬事通影視出租店，從事出租影音光碟等業務，且觀諸該店之大門及店招（見偵查卷第26頁），載明出租VHS 、VCD及DVD ，並懸掛新片、連續劇及大量租片之優惠價格的廣告布條，則於營業時間內不特定之人得以自由出入。而被告於警詢時自承：（96年12月18日17時40分）當時我人在上址（臺北縣樹林市○○路293 號，萬事通影視出租店）顧店等語（見偵查卷第10頁之警詢筆錄，此供述具證據能力，如後第⒏項所述），足見於17時40分警察開始執行逮捕、搜索及扣押證據之際，仍屬被告營業期間，乃於夜間公眾可以出入之處所，且在公開時間內，依刑事訴訟法第147 條第2 款規定，警察自得於夜間入內搜索、扣押。此外，警察所製作之扣押筆錄亦已載明扣押執行時間及事由（見偵查卷第15至16頁），合於同第146 條第2 項規定。故本案搜索、扣押於夜間執行，自屬合法。

⒏此外，被告於警察完成合法之逮捕、搜索及扣押程序後所為之警詢筆錄（見偵查卷第9 至11頁）及檢察官第一次訊問筆錄（見偵查卷第108 頁），相關詢問及訊問程序合法，並非非法取得，被告於原審審理時並不爭執上開供述之證據能力，並稱所言實在等語（見原審卷第23、37頁），亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該筆錄，均得採為證據。

㈣被告於本院審理時爭執告訴代理人乙○○於警詢、偵查及原審所為之供述（見本院卷第1 冊第359 至360 頁）：

⒈按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度臺上字第5964號判決意旨參照）。

⒉查告訴代理人乙○○於警詢中所為陳述（見偵查卷第12至14頁），係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執，已不合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，而不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認乙○○於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。

⒊再者，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，檢察官及法院應於訊問告訴代理人乙○○之前或後命其具結，以擔保其證言係據實陳述。查告訴代理人乙○○於偵查中及原審審理時所為陳述（見偵查卷第116 至118 頁，見原審卷第25、38頁），係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並未踐行此法律程序，亦查無不得令具結之情形，而被告及其選任辯護人已就上開供述之證據能力提出爭執，已不合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項傳聞例外之規定，依同法第159 條第1 項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

⒋雖被告於原審審理時不爭執此部分告訴人陳述之證據能力（見原審卷第23、35頁），惟按刑事訴訟法第159 條之5第1 項規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158 條之3 規定，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條（第159 條之5 ）第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制（最高法院97年度臺上字第4096號刑事判決參照）。故此部分告訴人之陳述既未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不因被告於原審未予爭執而具證據能力。

㈤檢察官於本院審理時爭執下列證據之證據能力（見本院卷第1 冊第357 、359 頁）：

⒈⑴財團法人臺灣著作權保護基金會之函文（見偵查卷第189 至190 頁）敘明專屬授權及著作權法第37條之用法。⑵臺灣省影音節目發行商業同業公會聯合總會97年11月14日全國影音字第097011014-1 號函（見原審卷第46至48頁），及臺灣省影音節目發行商業同業公會聯合會、臺北市影音節目發行商業同業公會、高雄市市影音節目發行商業同業公會97年12月24日全國影音字第097012024-1 號函（見本院卷第1 冊第143 至144 頁），均敘及臺北市政府松山分局東社派出所、松山派出所受理執行著作權法案件，疑有行政瑕疵及執法不當情事。⑶96年11月28日告訴狀（見本院卷第1 冊第141 至142 頁），乃本件告訴人得利公司對案外人陳明宗提起違反著作權法之告訴。⑷基隆地方法院檢察署95年11月24日基檢玲愛95偵2970字第23104 號函（見本院卷第1 冊第173 頁），敘及告訴人未執行回收，並另向下游出租業者提出告訴，與經濟部智慧財產局95年6 月16日智著字第09500643370 號函文意旨不符。以上均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，不具證據能力。且在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。

⒊被告向亞藝影音所購買之二手光碟（見原審卷第60至61頁），依被告所述，其上塗改、塗鴉與本案扣案證物並無兩樣云云（見原審卷第56頁）。是以被告欲以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號刑事判決參照）。

⒋被告提出臺灣臺北地方法院97年12月3 日審判筆錄，並引用其中關於證人陳裕鑫於臺灣臺北地方法院97年度易字第587 號案所為之供述（見本院卷第1 冊第23、145 至165頁），惟陳裕鑫為被告以外之人，於本案審判外之陳述，屬傳聞證據，既未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之5 之例外規定，即不具證據能力。

㈥被告於本院審理時爭執下列證據之證據能力（見本院卷第1冊第378 頁）：

⒈被告辯稱Buena Vista Home Entertainment Inc. （下稱Buena Vista 公司）與Deltamac（即告訴人）之95年10月1 日授權契約（見偵查卷第76至82頁，本院卷第1 冊第246 至250 頁），終於96年9 月30日，業已屆期失效，然此契約最後1 頁當事人欄，告訴人所簽署的日期卻是「10/12/07」，乃授權期間屆滿後補簽，並無證據能力云云（見本院卷第1 冊第377 至378 頁）。惟著作權之授權乃非要式行為，僅須著作權人與被授權人就授權標的、時間及範圍達成合意即可，況權利人亦得於事後補行同意或授權，是被告所指簽署日期不至於對專屬授權之效力有何影響。足認95年10月1 日授權契約之製作並無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，具有證據能力。

⒉Buena Vista 公司與Deltamac（即告訴人）於96年10月1日所簽訂之授權契約（本院卷第1 冊第253 至258 頁），被告認為此未經美國公證人公證及我國駐美代表處驗證，因而無證據能力云云（本院卷第1 冊第377 至378 頁）。惟契約僅須簽約雙方當事人意思表示合致，即有效成立，其法律上效力無須經過美國公證人公證、我國駐外館處或各該國駐華使領館或授權代表機構證明，不得僅因該契約未經公證或驗證，即認該書證存有顯不可信之情況。經核閱Buena Vista 公司與告訴人於95年10月1 日所簽訂之授權契約（本院卷第1 冊第246 至252 頁），其上2 公司簽約代表（見本院卷第1 冊第250 頁）與96年10月1 日授權契約（見本院卷第1 冊第258 頁）均相同，Buena Vista公司方面為負責GM Asia Pacific & Latin America 業務之代表Daniel Solnicki ，告訴人方面為執行長（ChiefExecutive Officer ）Eddie Chang ，且其簽名字跡核屬相符，足認96年10月1 日授權契約之製作並無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，具有證據能力。

㈦被告自陳所有不起訴處分書、判決及附件一至十八（見偵查卷第126 至142 、153 至186 、191 至206 、210 至213 、219 至227 頁，原審卷第46至52、62至65頁，本院卷第1 冊第26至140 頁）均無證據能力，僅供法院參考等語（見本院卷第1 冊第357 、358 、359 頁），檢察官亦認如此。且上開資料雖為文書證據，然上開資料在客觀上均非本院本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。且均非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號刑事判決參照）。

二、有關告訴權部分：

㈠按著作權法第92條之罪，須告訴乃論，同法第100 條本文定有明文。再刑事訴訟法上所稱之告訴，凡犯罪之被害人，或法律規定其他有告訴權之人，以被害之事實，報告偵查機關，請求追訴之行為，均屬之，告訴人得自行或委託他人以書狀或言詞代為告訴。又專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4 項亦有明文。準此，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位，以自己名義提起刑事告訴。

㈡次按（第1 項）著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權；（第3 項）非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，著作權法第37條第1項、第3項定有明文。又著作財產權之讓與與著作財產權之授權利用，其權利內容不同，著作財產權之讓與，係著作財產權之擁有者因之而移轉，原著作財產權人之著作財產權移屬於受讓人；而著作財產權之授權利用，則係著作財產權仍屬於原著作財產權人所有，被授權人僅取得利用之權限，而非變成著作財產權人（最高法院86年度臺非字第64號、86年度臺非字第208 號刑事判決參照）。

㈢著作權法第四節第一款第22條至第29條規定著作權專有各種著作財產權，包含重製權、公開口述權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、改作權、編輯著作權、散布權及出租權，其中第28條之1 第1 項規定散布權：「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。」第29條第1 項規定出租權：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。」準此，於我國著作權法下，著作財產權中「散布權」及「出租權」分屬二不同之法律概念。而著作人得將其所享有之各著作財產權單一或部分或全部授權予他人。又著作財產權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分：非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一內容更授權第三人（最高法院86年度臺非字第64號刑事判決參照）。

㈣美國著作權法第106 條規定著作權人對著作所享有之專有權，其中第3 款規定著作權人得以銷售、其他移轉所有權方式、出租（rental）、租賃、出借等方式，對大眾散布（distribute ）著作重製物，其原文如下：「§106. Exclusiverights in copyrighted works-- Subject to sections 107 through 122, the owner of copyright under this title has the exclusive rights to do and to authorizeany of the following: (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the publ ic bysale or other transfer of ownership, or by rental,lease, or lending;... 」（17 U.S.C. §106 ）（見本院卷第1 冊第216 頁）。是以美國著作權法下之散布權包含出租權之概念，與我國著作權法有所不同，不可不辨。於解釋美國著作權授權契約時，即應留意此法律概念之差異性。

㈤檢察官係以被告未經告訴人之授權，擅自以出租之方法侵害其就如附表一、二所示之視聽著作所享有之著作財產權，涉有著作權法第92條之罪嫌而提起本件公訴（見偵查卷第232頁反面），依同法第100 條規定，此罪須告訴乃論。而本院經調查審理，認被告就如附表一所示之視聽著作所為，涉犯上開之罪（如後所述）。故本件即須審究告訴人所提之本件告訴是否合法？其告訴合法之前提乃告訴人於上開被告被訴犯罪時，就如附表一、二所示之視聽著作享有出租專屬授權之著作財產權。

㈥檢察官主張：依96年2 月、96年3 月出租使用影片片單，及錄影節目審查合格證明書，本件得依著作權法第13條規定，推定告訴人為如附表一、二所示之視聽著作的著作權人云云。惟按推定，係指法律就特定之事實或法律關係，以一定之狀態作為判斷，當有反證時，即得予以推翻之。縱使出租使用影片片單及錄影節目審查合格證明書，業已表示告訴人為該視聽著作之著作權人，亦僅屬推定之性質，今被告質疑其著作財產權及告訴權，即有必要詳究告訴人所提之相關著作權證明。

㈦告訴人所提出之著作權證明，包含錄影節目審查合格證明書，此僅能證明錄影節目業經審查合格，尚非著作權授權之直接證明。又部分著作權證明，告訴人僅提出節本，或就部分條款予以隱匿，則本院僅就各該節本所示契約內容予以審究。

㈧告訴人為如附表一所示視聽著作之專屬授權的被授權人，享有告訴權：

⒈如附表一編號2 、、、、、、、、所示之視聽著作：

⑴此部分視聽著作由美國Twentieth Century Fox HomeEnter Tainment International（下稱FOX 公司）與Deltamac（即告訴人）於95年6 月1 日簽訂散布及授權契約（VHS 、VCD 及DVD 出租及經銷商品），專屬授權家用版DVD 出租等權利，授權期間自95年6 月1 日至96年5 月31日止；嗣FOX 公司於97年3 月17日，行使FOX First Option，授權期間自96年6 月1 日至97年5 月31日止。此有告訴人所提95年6 月1 日散布及授權契約（本院卷第1 冊第283 至285 頁）、97年3 月17日信函及片單附件（FOX First Option New Release Titles ）（本院卷第1 冊第286 至288 頁）。故告訴人就此確經專屬授權出租權。

⑵至被告辯稱：95年6 月1 日授權契約並無專屬授權，且授權期限係自是日至96年5 月31日止，顯示告訴人於同年12月18日提出本案告訴時，授權期限早已屆至；另97年3 月17日信函，不知何人所發，且未載本影片名云云（本院卷第1 冊第378 至379 頁）。惟查：95年6 月1日授權契約之契約名稱即載明以「VHS 、VCD 及DVD 出租及經銷商品」為契約標的，並於第2 頁記載專屬權利（exclusive rights），故確已約定專屬授權家用版DVD 出租等權利（見本院卷第1 冊第283 、284 頁）。另FOX 公司係依上開契約，於97年3 月17日行使FOX First Option，而所謂FOX First Option見於上開契約第4 （b ）條，故上開視聽著作出租權之專屬授權確已延展至97年5 月31日止。故被告此部分所辯，不足採信。

⒉如附表一編號3 、7 、、、、所示之視聽著作：

⑴此部分視聽著作由Buena Vista 公司與Deltamac（即告訴人）於96年10月1 日簽訂授權契約，專屬授權DVD 出租等權利，自96年10月1 日至97年9 月30日止，此有告訴人所提96年10月1 日授權契約書（本院卷第1 冊第253 至258 頁）暨附表A PARTⅠ（本院卷第1 冊第260 頁）、附表A PARTⅡ（本院卷第1 冊第264 、268 、269、271 頁）。故告訴人就此確經專屬授權出租權。

⑵至被告質疑95年10月1 日及96年10月1 日授權契約書之證據能力部分，惟前開契約確有證據能力，已於前述，故告訴人業已取得出租權之專屬授權。被告此部分所辯，不足採信。

⒊如附表一編號所示之「巴黎拜金女」視聽著作：本視聽著作由法國Wild Bunch公司與CMC Content Corporation （下稱CMC 公司）於95年6 月8 日簽訂授權契約，專屬授權CMC 享有出租權等權利；嗣CMC 公司於96年3 月16日出具版權證明書，自95年5 月23日起至106 年1 月21日止，將所有權利讓與中藝國際影視股份有限公司（下稱中藝公司）；其後中藝公司於96年2 月15日與告訴人簽訂授權合約書，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人，復於同年7 月20日出具同意及授權書，自同年8 月29日起至99年8 月26日止，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提96年2 月15日授權合約書及附件一21/21 （見偵查卷第45至50、71頁）、95年6 月8 日授權契約、96年3 月16日版權證明書、同年7 月20日同意及授權書（見本院卷第1 冊第321 至325 頁）。故告訴人就此確經專屬授權出租權，被告就此亦不爭執（見本院卷第1 冊第382 頁）。

⒋如附表一編號所示之「陷索」視聽著作：本視聽著作由美國Lakeshore Entertainment Group, LLC與CMC 公司於95年5 月22日簽訂散布契約（DistributionAgreement ），將出租權等專屬授權予CMC 公司；嗣CMC公司於96年3 月19日出具版權證明書，自95年6 月21日起至107 年12月28日止，將所有權利讓與中藝公司；其後中藝公司於96年2 月15日與告訴人簽訂授權合約書，將VCD、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人，復於同年8 月2 日出具同意及授權書，自96年8 月29日起至99年8 月26日止將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提96年2 月15日授權合約書及附件一12/21 （見偵查卷第45至50、62頁）、95年5 月22日散布契約、96年3 月19日版權證明書、同年8 月2 日同意及授權書（見本院卷第1 冊第309 至313 頁）。故告訴人就此確經專屬授權出租權，被告就此亦不爭執（見本院卷第1 冊第383 頁）。

⒌如附表一編號所示之「1408」視聽著作：

⑴本視聽著作由美國Weinstein Global Film Corp. 與CMC 公司於95年11月6 日簽訂國際散布授權契約，專屬授權DVD 等散布權（exclusive distribution rights ）；嗣CMC 公司於96年4 月13日出具版權證明書，自95年11月6 日至105 年6 月30日止，將所有權利讓與中藝公司；其後中藝公司於96年2 月15日與告訴人簽訂授權合約書，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人，復於97年3 月3 日出具同意及授權書，自96年10月31日至99年10月30日止，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提96年2 月15日授權合約書及附件一20/21 （偵查卷第45至50、70頁）、95年11月6 日國際散布授權契約（本院卷第1 冊第301 至304 頁）、96年4 月13日版權證明書（本院卷第1 冊第305 頁）、97年3 月3 日同意及授權書（本院卷第1 冊第306 至307 頁）。故告訴人就此確經專屬授權出租權。

⑵至被告辯稱：國際散布授權契約僅針對散布授權為約定，既未提到專屬授權，更未提到出租（權）之授權云云（本院卷第1 冊第382 頁）。惟該契約確實記載「exclusive distribution rights 」，而依美國法著作權法第106 條第3 款規定，散布權包含出租權之概念，已於前述，故告訴人業已取得出租權之專屬授權。被告此部分所辯，不足採信。

㈨告訴人非如附表二所示視聽著作之專屬授權的被授權人，未享有告訴權：

⒈如附表二編號1 所示之「關鍵下一秒」視聽著作：

⑴此視聽著作由美國IEG VS Distribution Company LLC（下稱IEG VS公司）與CMC 公司於94年11月4 日簽訂授權契約，授權出租等權利（並無專屬授權）；嗣CMC 公司於96年3 月19日出具版權證明書，自94年11月4 日起至106 年3 月16日止，將所有權利讓與中藝公司；其後中藝公司於96年2 月15日與告訴人簽訂授權合約書，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人，復於同年9月3 日出具同意及授權書，自同年10月3 日起至99年10月2 日止，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提96年2 月15日授權合約書及附件一10/21 （見偵查卷第45至50、60頁）、修正及重述多項權利授權合約（本院卷第1 冊第336 至339 頁）、96年3月19日版權證明書、同年9 月3 日同意及授權書（見本院卷第1 冊第340 至341 頁）。

⑵因非專屬授權之被授權人，未經同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，CMC 公司既未取得專屬授權，檢察官亦未證明IEG VS公司同意CMC 公司得再為授權，告訴人自無從輾轉取得出租權之專屬授權。

⒉如附表二編號4 、6 、8 、、、所示之視聽著作：就此部分視聽著作之權利，告訴人提出95年12月1 日美國Paramount Home Entertainment Global, A Division OfViacom Global （Netherlands ）BV（下稱Paramount 公司）與Deltamac（即告訴人）之DVD 及VCD 授權契約（偵查卷第86至91頁，本院卷第1 冊第227 至229 頁）、同年9 月1 日DVD 及VCD 授權契約（偵查卷第93至97頁，本院卷第1 冊第230 至234 頁）、96年10月9 日臺灣發行計劃表（本院卷第1 冊第238 頁）為證。然附於本院卷第1 冊第227 至234 頁之2 份DVD 及VCD 授權契約均無授權標的，且專屬授權條款為告訴人所隱匿（本院卷第1 冊第228、233 頁）。至附於偵查卷第91頁之95年12月1 日DVD 及VCD 授權契約附件固列有此6 視聽著作，惟觀諸此契約之專屬授權條款第5 （a ）（ii）條僅授與行銷及出售DVD商品之專屬權（the exclusive right to: （ii）, market and sell DVD Recordings of Product Titles），並未包含出租權之專屬授權。而臺灣發行計劃表僅為告訴人於臺灣地區發行各該影片之期間，不足以證明告訴人確實享有出租權之專屬授權。

⒊如附表二編號、所示之視聽著作：就此部分視聽著作之權利，告訴人提出95年12月1 日Paramount 公司與Deltamac（即告訴人）之DVD 及VCD 授權契約（偵查卷第86至91頁，本院卷第1 冊第227 至229 頁）、同年9 月1 日DVD 及VCD 授權契約（偵查卷第93至97頁，本院卷第1 冊第230 至234 頁）、96年10月9 日臺灣發行計劃表（本院卷第1 冊第238 頁）為證。然綜觀上開2份DVD 及VCD 授權契約，均查無此2 視聽著作，而臺灣發行計劃表僅為告訴人於臺灣地區發行各該影片之期間，不足以證明告訴人確實享有出租權之專屬授權。

⒋如附表二編號5 、所示之視聽著作：

⑴此2 視聽著作由稱FOX 公司與DELTAMAC（即告訴人）於95年6 月1 日簽訂散布及授權契約（VHS 、VCD 及DVD出租及經銷商品），專屬授權家用版DVD 出租等權利，授權期間自95年6 月1 日至96年5 月31日止；嗣FOX 公司於97年3 月28日，授權DELTAMAC（即告訴人）有DVD散布權（並無專屬授權），授權期間自96年6 月1 日至97年5 月31日止。此有告訴人所提95年6 月1 日散布及授權契約（本院卷第1 冊第283 至285 頁）、97年3 月28日信函（本院卷第1 冊第293 至294 頁）及加州公證書、洛杉磯臺北經濟文化辦事處證明、97年3 月28日美國加州公證人LISA RAMATI 證明函。

⑵95年6 月1 日授權契約之契約名稱即載明以「VHS 、VCD 及DVD 出租及經銷商品」為契約標的，並於第2 頁記載專屬權利（exclusive rights），故確已約定專屬授權家用版DVD 出租等權利（見本院卷第1 冊第283 、284 頁）。惟依97年3 月28日信函所示，FOX 公司嗣後僅授權告訴人享有DVD 散布權，而非專屬授權。故告訴人就此並無出租之專屬授權。

⒌如附表二編號9 所示之「窒命寫真」視聽著作：

⑴此視聽著作由英國Seven Arts Pictures International 與CMC 公司於95年1 月17日簽訂授權契約，專屬授權營業用CD、DVC 、CD ROM及DVD 權利（commercial video rights ）；嗣CMC 公司於96年3 月19日出具版權證明書，自95年1 月17日起至104 年12月29日止，將所有權利讓與中藝公司；其後中藝公司於97年3 月3 日出具同意及授權書，自96年10月31日起至99年10月30日止，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提95年1 月17日授權契約（本院卷第1 冊第296 至298 頁）、96年3 月19日版權證明書（本院卷第1 冊第299 頁）、97年3 月3 日同意及授權書（本院卷第1 冊第306 至307 頁）。

⑵因95年1 月17日授權契約僅載明專屬授權營業用CD、DVC 、CD ROM及DVD 權利，而未包含出租權（rental right），則告訴人無從取得出租權之專屬授權。

⒍如附表二編號所示之「淚光閃閃」視聽著作：

⑴本視聽著作由日本Tokyo Broadcasting System 與CMC公司於95年11月20日簽訂授權契約，專屬授權家庭用及營業用DVD 等權利；嗣CMC 公司於96年2 月12日出具版權證明書，自95年11月27日起至102 年11 月26 日止，將所有權利讓與中藝公司；其後中藝公司於96年2 月15日與告訴人簽訂授權合約書，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人，復於同年7 月20日出具同意及授權書，自同年8 月11日起至99年7 月31日止，將VCD 、DVD 之出租權等專屬授權予告訴人。此有告訴人所提96年2 月15日授權合約書及附件一19/21 （偵查卷第45至50、69頁）、95年11月20日多權利發行契約（本院卷第315 至317 頁）、96年2 月12日出具之版權證明書（將權利轉與中藝公司）（本院卷第1 冊第318 頁）、96年7月20日出具同意及授權書（本院卷第1 冊第319 頁）。

⑵95年11月20日簽訂授權契約僅載明專屬授權家庭用及營業用DVD 等權利，而未包含出租權（rental right ），則告訴人無從取得出租權之專屬授權。

⒎如附表二編號所示之「武士的一分」視聽著作：本視聽著作由Shochiku Co.,Ltd與CMC 公司於95年1 月24日簽訂授權契約，專屬授權家用版出租權；嗣CMC 公司於96 年2月26日出具版權證明書，自96年2 月21日至108 年2 月26日止，將所有權利讓與中藝公司。此有告訴人所提95 年1月24日授權契約（本院卷第1 冊第332 至333 頁）、96年3 月19日版權證明書（本院卷第1 冊第334 頁），故CMC 公司、中藝公司業已取得出租權之專屬授權。惟告訴人並未提出任何證據證明與中藝公司有何專屬授權之契約關係存在，難認告訴人就此已經專屬授權出租權。

⒏如附表二編號所示之「雙面特勤」視聽著作：

⑴本視聽著作由美國Kimmel International與CMC 公司於95年12月8 日簽訂授權契約，專屬授權DVD 等散布權（exclusive distribution rights ）；嗣CMC 公司於96年2 月26日出具版權證明書，自96年2 月21日至108 年2 月26日止，將所有權利讓與中藝公司。此有告訴人所提95年12月8 日發行授權契約（本院卷第1 冊第327 至329 頁）、96年2 月26日版權證明書（本院卷第1 冊第330 頁）。

⑵至被告辯稱：國際散布授權契約僅針對散布授權為約定，既未提到專屬授權，更未提到出租（權）之授權云云（本院卷第1 冊第382 頁）。惟該契約確實記載「exclusive distribution rights 」，而依美國法著作權法第106 條第3 款規定，散布權包含出租權之概念，已於前述，故CMC 、中藝公司業已取得出租權之專屬授權。惟告訴人並未提出任何證據證明與中藝公司有何專屬授權之契約關係存在，難認告訴人就此已經專屬授權出租權。

⒐如附表二編號所示之「特勤風暴」視聽著作：

⑴本視聽著作由BETA Film GmbH 與Swallow Wings FilmsCo., Ltd於96年5 月29日簽訂之授權契約，授權DVD 出租等權利（並無專屬授權）；嗣95年12月26日海鵬影業有限公司（下稱海鵬公司）與告訴人簽訂授權合約，授權家用版DVD 出租等權利，自95年7 月1 日至103 年6月30日止。此有告訴人所提96年5 月29日授權契約書（本院卷第1 冊第343 至34 4頁）、95年12月26日授權合約書（本院卷第1 冊第345 至347 頁）。

⑵即使Swallow Wings Films Co., Ltd即海鵬公司，然因非專屬授權之被授權人，未經同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，海鵬公司既未取得專屬授權，

權，告訴人自無從輾轉取得出租權之專屬授權。

㈩綜上所述，告訴人為如附表一所示視聽著作之專屬被授權人，告訴人據此對被告提出違反著作權法之告訴，即屬合法。惟就如附表二所示之視聽著作，告訴人並未取得專屬授權，則此部分告訴，於法不合。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承經營萬事通影視出租店，自某不明男子處以每片500 至600 元之價格購入如附表一所示之影音光碟，並未經得利公司授權，在其所經營上開出租店內陳列擬對外出租，且如附表一所示之影音光碟包裝盒上均有「授權出租專用版」字樣等情不諱（見原審卷第23、36至38頁），惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：如附表一所示之影音光碟為合法著作重製物，依著作權法第60條第1 項規定，被告得將之出租，況此類光碟均可在市面上買得；又著作權法第92條之罪，必須以出租行為既遂為犯罪構成要件，被告意圖出租而陳列、持有，僅出租之預備行為，並不為罪云云。

二、惟查：

㈠被告經營萬事通影視出租店，於96年間陸續向姓名及基本年籍不詳之男性成年人，以每片DVD 影音光碟500 至600 元不等之價格，購入如附表一所示之影音光碟（均屬「授權出租專用版」），自購入時起至同年12月18日止，以每片60元之價格，在上址公開陳列，並將之出租予不特定人，嗣於同年月18日17時40分，經警查獲，並扣得如附表一所示之影音光碟，此經告訴人指訴明確，並有現場照片、鑑識報告書附卷（見偵查卷第26至31頁），及如附表一所示之影音光碟扣案可稽，且告訴人就如附表一所示之視聽著作均享有出租之專屬授權，已於前第壹二㈧項所述，核與被告上開自白相符，堪信為真。另關於被告購入並出租如附表一所示影音光碟之日期，被告於警詢時供稱：於95年12月該自稱小胖之男子均主動自我店內推銷所認識，... 該自稱小胖之男子均會不定時主動至店內向我推銷販售新片予我。... 於95年12月開始以每片新台幣60元出租予不特定人士觀看等語（見偵查卷第10至11頁）；於偵查時供稱：是有人於今年（96年）來我中華路的店內販賣的，但詳細時間我不清楚等語（見偵查卷第108 頁）；於原審審理時供稱：販賣光碟的人有片子就會來兜售，大約購買了5 、6 次以上等語（見原審卷第38頁），是以被告應係於96年間陸續向該名不詳之人購買附表一所示之影音光碟，並自購入時起將之公開陳列並出租，起訴書誤載為「96年12月某日」，原判決誤載為「96年12月間」，附此敘明。

㈡第一次銷售原則之法律基礎：

⒈按著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物，但錄音及電腦程式著作，不適用之，著作權法第60條第1 項定有明文。又著作權法第60條規定，即所謂「第一次銷售原則」，著作權人已將其著作之重製物所有權出讓而進入市場，則其對於該重製物之出租權「即已用盡」，即不得對受讓人等再行主張其出租權（最高法院89年度臺上字第3431號刑事判決參照）。

⒉著作權係賦予著作權人於一定期間內得享有獨占之專屬權益，為兼顧鼓勵創作與維護公共領域之雙重目的，著作權之保護以提供必要的創作誘因為限，蓋著作權法不僅單單保護著作權人，更重要的是要促進公眾利益，亦即著作權法第1 條前段所揭櫫之立法目的「促進國家文化發展」。倘若過度保護著作權，放任獨占性權利恣意擴張，則著作權人享有長時期之獨占權，將嚴重壓縮公共領域，箝制他人之自由創作，反而無法達到著作權法第1 條前段「促進科學與實用藝術之進步」或「促進國家文化發展」之最終立法目的。是以，於思考著作權相關議題時，關鍵在於應適時將公共利益納入考量。為衡平日益擴張之著作權，各國法制莫不就著作權設有限制，為著作權獨占範圍劃定適當之界線，例如合理使用、著作權存續期間、第一次銷售原則、保護標的、思想與表達二分法、強制授權等。

⒊著作財產權係以重製權為中心，惟由於重製權本身之限制，某些情形下無法有效控制著作重製物之散布，即以散布權之賦與因應重製權不足之處。散布權之客體為實體世界中著作原作或著作重製物之有體物，而不包含有線、無線廣播、網路廣播或傳輸之無體物。易言之，散布權與重製權為著作權人在實體世界掌控其著作重製物流通之重要權能，而基於公益之考量，則以第一次銷售理論就散布權予以限制，明確劃分「著作財產權人之散布權」與「著作原件或重製物所有人之所有權」之分界。

⒋所謂第一次銷售理論（First Sales Doctrine），學理上又稱耗盡理論、用盡理論（Exhaustion Doctrine ），係指著作權人一旦出售其著作物或移轉其所有權，即喪失對該著作物應否散布、如何散布之控制力，亦即著作權人對於著作原件及合法重製著作物之散布權，於首次出售或移轉其所有權予他人時，即已耗盡，則取得著作原件及合法重製著作物之人將之再次出售或移轉所有權，著作權人不得再對其主張散布權，是以取得著作原件及合法重製著作物之人就該合法重製著作物享有完全之自由處分權。我國著作權法第60條即就著作物之出租部分予以規定，嗣於92年7 月9 日公布增訂散布權及散布權耗盡原則，使著作人就其著作應享有以買賣或其他移轉著作原件或其重製物所有權之方式加以散布之權利（著作權法第28條之1 、第29條、第59條之1 、第60條、第87條第4 、6 款、第87 條之1 規定參照）。

⒌觀諸著作權法第60條第1 項規定，第一次銷售理論之適用客體為錄音及電腦程式著作以外之著作的著作原件或其合法著作重製物，而適用對象為該著作原件或其合法著作重製物之所有人。至如何認定著作、著作原件、合法著作重製物，悉依著作權法相關規定，而何謂所有人，涉及所有權歸屬之判斷，因著作權法未加以規定，即應適用民法物權編相關規定（著作權法第1 條後段規定參照）。

㈢善意取得：

⒈按動產之善意取得，係指基於移轉動產所有權之合致意思，而依有效之法律行為，由讓與人將動產交付善意之受讓人，縱讓與人實際並無移轉所有權之權利，該善意受讓人仍取得其所有權之謂（最高法院87年度臺上字第1869號民事判決參照）。又動產所有權善意取得制度乃「所有權保障」與「交易安全維護」之法律上利益衡量與價值判斷，規定於民法第801 條及第948 條至第951 條（王澤鑑，民法物權第2 冊，第249 至250 、254 頁參照）。

⒉次按動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權；又以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護，民法第801 條、第948 條分別定有明文。

⒊動產所有權之善意取得，其要件如下：⑴須有移轉動產所有權之合意。⑵須讓與人無移轉動產所有權之權利。⑶須受讓動產占有之交付。⑷須受讓人為善意。⑸須非法律另有規定。所謂善意，係指不知讓與人無讓與權利，如客觀上，一般人依交易經驗均可認定讓與人無讓與之權利，即應認為惡意（王澤鑑，民法物權第2 冊，第255 、268 頁參照）。

㈣查本案係與視聽著作有關之DVD 影音光碟，即無著作權法第60條第1 項但書之適用。而如附表一所示之影音光碟係由告訴人發行於臺灣地區，屬合法視聽著作之重製物，此為檢察官、被告及告訴人所不爭執。倘被告確為如附表一所示影音光碟之所有人，告訴人就該影音光碟所享有之出租權即所有權之移轉而耗盡，即無從主張何權利可言。

㈤次查如附表一所示之影音光碟均屬「授權出租專用版」，亦即告訴人發行各該DVD 影音光碟後，僅授權簽約店家得持以出租使用，至其所有權仍歸告訴人所有，此為檢察官、被告及告訴人所不爭執。茲應審究者厥為被告自第三人處買受如附表一所示之影音光碟，並占有之，得否主張善意取得其所有權？

⒈被告於警詢時供稱：我向一自稱小胖之男子以每片新臺幣600 元購得。其真實姓名不詳，年約30餘歲、高約170 公分、身材稍胖、短髮，... 該自稱小胖之男子主動自我店內推銷時所認識，我無法主動與其聯絡，該自稱小胖之男子均會不定時至店內向我推銷販售新片予我等語（見偵查卷第10頁）。於偵查時供稱：有業務跑來門市兜售，我們會看是否為正版光碟，是的話就購買。（問：業務來歷？）我不知道，他也未留公司電話或名片。（問：多久來一次？）不定期，他有片子想要賣就會跑來。我們也會看片子的種類，不好賣的話我們就不會買。... 我有問業務，業務說這不是贓物，另從外觀判斷，我們也可以知道這是正版的。（問：你買的時候有無注意到光碟片上的條碼識別家店的？）我買的時候上面的條碼就已經磨掉了。磨掉一樣可以播放，對我來說沒有差別等語（見偵查卷第117頁）。於原審時供稱：該72片光碟片是業務人員到我店內兜售。... （問：對方有無留下任何聯絡方式？）沒有。... 販賣光碟的人有片子就會來兜售，大約購買了5 、6次以上等語等語（見原審卷第23、36、37頁）。是以如附表一所示之影音光碟之出售人為一年籍不詳之業務人員，既專以銷售DVD 影音光碟為生，自對告訴人對「授權出租專用版」所採保留所有權之授權模式知之甚詳，則其對如附表一所示之影音光碟即無自由處分權，卻將之售予被告，就此無權處分之行為，復未經告訴人之承認，自不生效力（民法第118 條第1 項規定參照）。

⒉被告自承於購買如附表一所示之影音光碟之際，均會加以檢視、確認其著作權。而其光碟片上均有「得利影視授權出租版」、「未經本公司授權‧不得出租」等文字，並黏貼附有電腦條碼、片名及DVD 出租字樣之標籤，包裝盒上均有明顯標示「授權出租專用版」、「未經本公司授權‧不得出租」等字樣（如附表三所示）。參以被告先前即曾與告訴人簽訂契約，於94、95年間終止，此為被告於原審審理時供承屬實（見原審卷第38頁），且告訴人亦曾於96年4 月27日寄發存證信函予被告，告知被告未經告訴人授權而擅自出租DVD 影音光碟，涉有違反著作權法之事（見偵查卷第119 頁）。足認被告業已知悉告訴人保留所發行之「授權出租專用版」DVD 影音光碟的所有權，僅授權簽約店家得持以出租使用乙事。故被告明知該年籍不詳之業務人員所兜售之如附表一所示之影音光碟係屬「授權出租專用版」，而無讓與之權利，仍予以買受，被告自非屬善意，無從主張民法第801 條、第948 條所定善意取得之適用。

⒊至被告向亞藝影音所購買之二手光碟（見原審卷第60至61頁），依被告所述，其上塗改、塗鴉與本案扣案證物並無兩樣云云（見原審卷第56頁）。姑不論此二手光碟所涉法律關係是否與本案是否為相同，被告逕自向年籍不詳之人購買來源不明之影音光碟，事後卻以另向他處購買之影音光碟以為善意之證明，顯為卸責之詞，不足採信。

⒋綜上，被告與該年籍不詳之業務人員就如附表一所示之影音光碟所為之買賣行為，因該業務人員無權處分，且告訴人亦不予承認，被告復無法主張善意取得所有權，本案即無著作權法第60條第1 項本文之適用。而被告未經告訴人之授權，擅自出租如附表一所示之影音光碟，即侵害告訴人所取得之出租權。

㈥被告另辯稱：伊僅有意圖出租而公開陳列，乃預備犯，並不構成犯罪，且並無證據證明扣案之影音光碟曾經有出租過云云。惟觀諸如附表一所示之影音光碟，均為當下熱門影片，且如前所述，被告自陳於購買當初均會揀選好片。被告亦於店內設有「排行榜」，其中如附表一編號2 、3 、32所示之視聽著作分列該排行榜第1 、2 、10名（見偵查卷第29頁之照片）。參以被告於96年12月18日檢察官訊問時，自承：「我是1 片60元的價格出租，但我不知道獲利多少了。」等語（見偵查卷第108 頁），足見被告自購入如附表一所示之影音光碟之後，確已有不特定之人加以承租。故被告此部分所辯，委無可取。

㈦被告聲請調查證據，並無調查之必要：

⒈聲請傳喚證人乙○○，待證事實為：因乙○○當天全程在場，可證明有非法搜索（夜間搜索、無令狀搜索）及非法扣押（無令狀扣押）之情形，且可證明於報案當時並未取得委任狀，待越區搜索完畢後，始提出告訴狀及委任狀（見本院卷第1 冊第361 頁）。有關告訴、搜索及扣押之經過及其合法性，業經本院認定如前第壹一項所述，並有相當之證據足供判斷，即無傳訊乙○○之必要。

⒉聲請向中央氣象局函查96年12月18日17時40分是否已為夜間（見本院卷第1 冊第375 頁）。惟此經本院當庭連結中央氣象局全球資訊網，搜尋並列印中華民國96年臺北地區日出日落時刻表（見本院卷第1 冊第361 、369 頁），故此部分即無發函查明之必要。

㈧綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號刑事判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告於96年間陸續向某年籍不詳之人，購買如附表一所示之影音光碟，自購入時起至同年月18日止，公開陳列並將之出租予不特定人牟利，其上開以出租方式侵害他人著作財產權之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次出租之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。惟原判決有下列未予詳加審查之處，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤。被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

⒈被告於原審審理時即爭執本案查扣證物之合法性及證據力（見原審卷第36、40至41頁），原審判決就此未予論述，逕引為認定本案事實之證據，況其中部分證據確實未具證據能力（如前第壹一項所述），自有違誤。

⒉如附表一、二所示視聽著作之著作權人各有其人，如前第壹二㈧、㈨項所述，原判決逕認均為美國IEG VS Distribution Company ，且告訴人並非對所有如附表一、二所示之視聽著作均享有專屬授權，已於前述，詎原審未予詳查，誤以告訴人如附表二所示之視聽著作亦享有出租之專屬授權，而認該部分告訴為合法，即有不當。

⒊如附表二編號所示之影音光碟未經合法告訴，就此部分應不另為不受理之諭知（如後第四項所述），且依法不得宣告沒收，原判決逕為有罪之認定，並宣告沒收之，自有不當。

㈡爰審酌被告明知應取得授權始得出租影音光碟，卻圖私利而侵害他人之著作財產權，造成告訴人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲如附表一所示之影音光碟之數量、犯後否認犯行且飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且依著作權法第98條規定，沒收扣案如附表一所示之影音光碟，以資懲儆。至其餘扣案之如附表二所示之影音光碟，未經合法告訴，無證據證明與本件犯行有涉，均無從諭知沒收，附此敘明。

四、不另為不受理之諭知：公訴意旨另以被告就如附表二所示之視聽著作，以出租方式，侵害告訴人之著作財產權，認此部分係犯著作權法第92條之罪。惟此部分之罪，依著作權法第100 條前段規定，須告訴乃論。而告訴人非如附表二所示視聽著作之專屬授權的被授權人，未享有告訴權，故此部分告訴，於法不合，已於前述，本應就此部分被訴行為諭知不受理之判決，但檢察官認被告此部分行為與上開有罪部分為一罪關係，就此部分爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第 92 條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。