智慧財產及商業法院99年度刑智上易字第82號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 24 日
• 法官: 李得灶、王俊雄、林欣蓉

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第82號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　高春芳
選任辯護人　陳文元律師
陳哲民律師
被　　　告　陳銘家
選任辯護人　陳智義律師
上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度智易字第12號，中華民國99年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵續字第296 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告高春芳係址設臺北縣板橋市○○路○段22巷2 號鼎鑫眼鏡有限公司及位在中國之華清眼鏡廠之負責人，係對眼鏡品牌、行銷有專業知識之人；被告陳銘家則係址設臺北市○○路○段165 號年青人眼鏡行總店之副總經理，負責年青人眼鏡行各分店產品之行銷，並負責代表年青人眼鏡行向被告高春芳購買印有如附件一所示「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」等商標圖樣之眼鏡，並交由包括位在臺北縣三重市○○○路17號1 樓之年青人眼鏡三重正義店等分店銷售。渠等均明知鄭炯文所取得之第671135號註冊商標，為經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於民國94年7 月12日以中臺評字第920344號商標評定書為撤銷之處分，嗣告訴人列支敦斯登商施華洛世奇股份有限公司分別於95年1 月16日、95年2
月16日，向該局申請核准註冊而取得「DANIEL SWAROVSKI」、「天鵝圖」、「SWAROVSKI 」等如附件一所示之商標圖樣，而指定使用於眼鏡、鏡架商品及眼鏡零售服務，現仍在商標專用期間內，且告訴人公司所註冊之上開文字、圖樣商標早為消費者所普遍認知。詎被告高春芳未得告訴人公司同意或授權，竟基於販賣以營利及基於在類似、同一商品使用相同、近似註冊商標之概括犯意，而自95年1 月17日起至95年8 月11日止，連續在上開址設中國之華清眼鏡廠，製造仿冒上開商標之眼鏡，而在類似眼鏡零售之眼鏡商品上，使用相同於告訴人公司所註冊之「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」商標，及在相同之眼鏡商品上，使用近似於告訴人公司所註冊之「DANIEL SWAROVSKI」商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。且被告高春芳為圖眼鏡銷售，而在隨同上開眼鏡販售之眼鏡盒、紙盒上，使用與告訴人公司所註冊之「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」相同之商標，而於相同眼鏡零售服務，使用與告訴人公司所註冊之相同商標，並於上開期間內，以新臺幣（下同）150 元至200 元及300 元至420 元不等之價格，將仿冒上開註冊商標之太陽眼鏡、鏡架、眼鏡盒及紙袋等商品，販賣與被告陳銘家及李煥章。而被告陳銘家亦未得告訴人公司同意或授權，基於販賣以營利及基於在類似、相同商品使用類似、相同註冊商標之概括犯意，自95年1 月17日起至95 年8月11日止，以位在臺北市○○區○○街48號1 樓、臺北縣三重市○○○路17號1 樓及臺北市○○區○○路142 號1 樓等年青人眼鏡行各分店之店面陳列使用「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」商標之太陽眼鏡及鏡框，而於類似眼鏡零售之眼鏡商品上，使用與告訴人公司所註冊之相同商標及在相同之眼鏡商品上，使用近似於告訴人公司所註冊之「DANIEL SWAROVSKI」商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。且被告陳銘家為圖眼鏡銷售，除在促銷DM上使用「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」之商標外，並在隨同上開眼鏡販售之眼鏡盒、紙盒、紙袋上，使用「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」之商標，而於相同眼鏡零售服務，使用與告訴人公司所註冊之相同商標，並以每件約800 元至1,500 元之價格，連續將上開仿冒告訴人公司註冊商標之太陽眼鏡、鏡架、眼鏡盒及紙袋等商品販賣予不特定之消費者。嗣經告訴人公司員工於年青人眼鏡行購得並送請總公司鑑定而確認屬仿冒品後，即報警處理，警方即於95年8 月11日晚上8 時15分許，前往年青人眼鏡行在臺北縣市之所有連鎖門市執行搜索當場查獲，並扣得上開仿冒商標商品1,227 件。因認被告二人均涉有商標法第81條第1 款、第2 款、第3 款之違法使用商標罪嫌及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128 號、40年台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816 號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。且刑事訴訟法第161 條第1
項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、本件檢察官認被告等涉有違反商標法罪嫌，無非以：㈠臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1067號判決；㈡商標公報第34卷第14期；㈢經濟部智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準、臺灣高等法院96年度上易字第2167號判決、告訴人公司所授權販售之真品眼鏡照片；㈣臺北高等行政法院95年度訴字第495 號判決；㈤鄭炯文委任律師張義祖律師95年9 月12日存證信函1 紙；㈥環宇法律事務所謝文倩律師寄與欽愛眼鏡行（即仁愛眼鏡行）之存證信函、欽愛眼鏡行寄與環宇法律事務所之存證信函、環宇法律事務所謝文倩律師寄與經緯度國際有限公司之存證信函、經緯度國際有限公司寄與環宇法律事務所之存證信函各1 份；㈦謝文倩律師存證信函3 份、掛號郵件收件回執2 紙；㈧94年11月22日商標授權協議書影本1 份、證人鄭炯文另案所提出之民事答辯㈡狀；㈨95年6 月1 日中國時報告訴人公司廣告影本1 份；㈩告訴人公司亞洲地區法律顧問張慧珍鑑定函1 紙；中華民國註冊證商標註冊號數00000000、00000000、00000000號影本各1 紙；扣案之眼鏡（金屬鏡框）301 支、眼鏡（塑膠鏡框）94支、太陽眼鏡（塑膠鏡框）720 支、塑膠鏡框112 支、展示架2 個、眼鏡盒35個、紙盒53個、紙袋40只、銷貨紀錄表4 張、取貨單5 張、製作單8 張、訂金單2 張、檢察官勘驗筆錄1 紙、告訴人公司派員於年青人眼鏡各分店購得仿冒商標眼鏡照片、媒體報導資料及證人李煥章所提供之使用「天鵝圖」商標之眼鏡1 支；蒐證暨搜索現場照片8 張；被告高春芳、陳銘家於警詢、偵查中之供述；證人鄭炯文、李煥章、莊倉堯、張朝欽、涂銘哲於偵查中之證述；證人謝文福、陳柏學、廖福桂、許明聖、丁光賢、鍾昌順、張靜惠、柴維旭、陳清嚴、謝明山、郭妍嫻、蔡俊宏、范惠娟於警詢時之證述；證人即告訴代理人林怡萱律師、謝文倩律師、許嘉容律師、梁家贏律師之指訴等證據資料，為其主要論斷之依據。
四、訊據被告高春芳固坦承確有使用「SWAROVSKI 」、「天鵝圖」商標製造眼鏡、眼鏡盒、紙盒及紙袋商品販賣給陳銘家及李煥章之事實，被告陳銘家亦坦承係年青人眼鏡行總店之副總經理，亦確有代表年青人眼鏡行向被告高春芳販入使用上開商標商品之事實，惟被告二人均矢口否認有侵害商標權之犯行，被告高春芳辯稱：伊在93年年中時販賣上開商品給陳銘家，只賣他一次，賣了大概四、五千副，扣案1,227 件眼鏡及鏡框均是伊賣給陳銘家。伊賣給李煥章幾次，第一次是在94年初，最後一次是在94年8 月，他總共只買了二、三千副眼鏡。上開眼鏡等商品，伊在92年10月與原商標權人鄭炯文簽約取得製造、販賣的授權，授權期間至94年10月，94年11月雙方另簽一份協議書，協議內容是伊的盤商可以把庫存賣到95年3 月31日，至於伊自己的庫存則是在94年簽協議後就已經虧錢全部賣給鄭炯文了。伊在94年間知道鄭炯文和告訴人發生商標爭議，所以伊與鄭炯文才會在94年11月簽訂協議書，由鄭炯文回收伊的庫存。商標代理人黃榮謨律師說商標爭議在評定當中不代表不能賣，等到確定後才知道可否販賣，伊相信律師的說法，因此才會在94年10月當代眼鏡雜誌上刊登聲明啟事，以澄清外界謠傳及告訴人公司指稱年青人眼鏡行販賣仿冒商標商品這件事，其內容都是依照黃律師的意見，黃律師也說陳銘家可以繼續販賣等語。被告陳銘家則辯稱：伊是年青人眼鏡行實際經營者，伊在93年底或是94年初向高春芳購買起訴書所載的這些眼鏡，只向他進貨一次，大概二、三千支，不到五千支，後來分配到各分店，不過這些都不是伊製造的，94年間高春芳告知有本件商標權爭議，業務也有說業界在傳我們賣的眼鏡是仿冒的，伊當初跟高春芳購買時，他有出示他跟鄭炯文取得的授權書及鄭炯文商標權利的證明，伊上網到智慧局查看，上開商標也的確是鄭炯文專用，所以當初我覺得沒有問題。後來發生問題，高春芳跟伊說現在還在訴訟中，還是可以賣，所以伊繼續販賣，一直到警察搜索那天，伊認為還有權利販賣等語。
五、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據（最高法院98年度台上字第7783號判決要旨參照）。本件告訴代理人林怡萱律師、謝文倩律師、許嘉容律師、梁家贏律師於警詢及偵查中所為指訴，均未經具結，且無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其陳述不得作為證據。
㈡按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同（最高法院98年度台上字第1579號、99年度台上字第6666號判決要旨參照）。辯護人雖辯稱環宇法律事務所謝文倩律師寄與欽愛眼鏡行（即仁愛眼鏡行）之存證信函、欽愛眼鏡行寄與環宇法律事務所之存證信函、環宇法律事務所謝文倩律師寄與經緯度國際有限公司之存證信函、經緯度國際有限公司寄與環宇法律事務所之存證信函各1 份、謝文倩律師存證信函3 份、掛號郵件收件回執2 紙均係被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，惟查，上開文書僅得用以證明告訴人公司曾委託代理人於95年4
、5 月寄發送達存證信函予被告高春芳、欽愛眼鏡行、經緯國際有限公司、年青人眼鏡行士林店、永和店，告知渠等所販賣使用「SWAROVSKI 」及「天鵝圖」商標圖樣之眼鏡商品係侵害其商標權之事實，是以上開文書係以其存在之本身作為證據，而非以上開文書之內容用以證明被告二人確有侵害告訴人商標權之事實，當不在上開規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，上開證據既無非法取得之情事，復經本院依法踐行證據之調查程序，應認有證據能力。
㈢按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第160 規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院99年度台上字第6188號判決要旨參照）。辯護人雖辯稱李煥章於偵查中有關向被告高春芳購買之施華洛世奇眼鏡係95年製造等語係個人意見及推測之詞，而無證據能力云云，惟證人李煥章確有向高春芳購買上開眼鏡，則其就該眼鏡究係何時製造之商品係依其經營眼鏡販售業者之經歷就親身體驗之事實而為供述，尚與單純個人意見或推測之詞有間，應認有證據能力。
㈣本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符上開刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
六、本院查：
㈠訴外人精億光學股份有限公司（下稱精億公司）前曾於83年5 月9 日向智慧局申請註冊如附件二所示「SWAROVSKI 及天鵝圖」之商標圖樣，指定使用於「眼鏡、眼鏡架、眼鏡套、眼鏡鏈、夾鼻眼鏡、太陽眼鏡、近視眼鏡、遠視眼鏡、散光眼鏡、平光眼鏡、光學鏡片、眼鏡掛帶」等商品，嗣經智慧局於84年3 月16日公告註冊取得註冊第00671135號商標，專用期間至94年2 月15日為止，嗣精億公司將上開商標移轉登記予鄭炯文，鄭炯文並於93年10月28日向智慧局申請延展上開商標權期間，亦經智慧局於93年12月14日以（93）智商0247字第09380543770 號函核准延展專用期間至104 年2 月15日止等事實，此有上開智慧局函、中華民國商標註冊證、智慧局商標資料網路檢索影本各1 份在卷可稽（見第20341 號偵卷第84、260 頁）。嗣告訴人公司於92年8 月28日以第00671135號商標違反註冊時商標法第37條第1 項第6 、7 、12、14款規定而申請評定，智慧局於94年7 月12日以（94）智商0900字第09480275040 號評定書認定第00671135號商標違反註冊時商標法第37條第1 項第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定，而作成「第00671135號『SWAROVSKI 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分，嗣鄭炯文不服上開行政處分，提起訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院於96年2 月27日以95年度訴字第495 號判決駁回，並經最高行政法院於97年1 月17日以97年度裁字第128 號裁定駁回確定在案，此亦有前揭商標評定書影本、判決書影本附卷可按（見偵查卷第76至80、316 至329 、341 至345 頁）。按「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」、「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。」，商標法第51條第1 項、第54條分別定有明文。而違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118 條亦定有明文，是以評定商標註冊，係指註冊之商標於註冊公告時，實質上已存有不得註冊之違法事由，而商標專責機關仍核准其註冊，於註冊後發現其註冊違反商標法規定不得註冊之事由，乃評定撤銷其註冊以資救濟，而使其商標權溯及既往自始失其效力。訴外人鄭炯文所有之註冊第00671135號商標，既經智慧局於94年7 月12日作成撤銷其註冊之行政處分，依行政程序法第118 條之規定，該商標權自斯時起始溯及既往自始失其效力。
㈡惟按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，商標法第81、82條分別定有明文，另參以我國對於商標權之取得，係採註冊保護主義，是以對於違反商標法第81、82條之刑事處罰，自應以取得註冊之商標始為其保護客體，至為明確。本件檢察官認被告二人係侵害告訴人所有之第01193439號、第01197461號、第01193650號商標（下稱系爭商標），經查，本件扣案眼鏡等商品均有標示「SWAROVSKI 」或註冊第00671135號商標，此有勘驗筆錄暨扣案物品採證照片附卷為佐（見偵續卷第115 至125 頁），而上開商標圖樣與系爭商標圖樣均有相同之外文「SWAROVSKI 」或如出一轍之天鵝圖形，應屬構成近似商標，且被告二人係使用於系爭商標所指定之相同商品或服務，惟告訴人係分別於95年1 月16日、95年2 月16日始經智慧局核准註冊而取得系爭商標權（見第20341 號偵卷第133 至135 頁），是以註冊第00000000號商標雖於94年7 月12日經智慧局撤銷而溯及既往失其效力，惟於系爭商標註冊公告前，被告二人縱於眼鏡相關商品上使用近似於系爭商標之註冊第00671135號商標，並進而販賣上開商品，渠等之行為並不構成系爭商標權之侵害，是本件所應審究者為被告二人是否於起訴書所載95年1 月17日起至95年8 月11日之期間尚有製造或販賣侵害系爭商標之眼鏡等商品之行為。
㈢查被告高春芳係於92年10月25日與鄭炯文簽訂商標授權暨合作契約書，約定鄭炯文授權高春芳使用註冊第00671135號商標生產及銷售眼鏡相關商品，授權期間自92年10月25日至94年10月24日止，嗣被告高春芳另於94年11月22日與鄭炯文約定由鄭炯文買回其使用上開商標製造之庫存品，且自該日起即不製造銷售使用上開商標之商品，亦有商標授權暨合作契約書及授權協議書影本在卷足憑（見第20341 號偵卷第81、82頁及偵續卷第81、82頁），另佐以證人鄭炯文於偵查中證稱：「當時覺得狀況不明，我就叫高春芳不要再做了，我還將他工廠剩餘的貨全買下」等語（參見偵續卷第273 頁），核與被告高春芳所辯在94年間知悉鄭炯文和告訴人發生商標爭議，故於94年11月與鄭炯文簽訂協議書，約定由鄭炯文回收其製造之庫存品等情相符，另參酌上開授權協議書所載內容，倘被告高春芳於94年11月22日後仍有製造使用上開商標商品之行為，其顯無與鄭炯文協議買回庫存品，並特別約定其自94年11月22日起即不再製造銷售使用上開商標商品之必要，足見被告高春芳至遲於94年11月22日即已無製造使用上開商標之商品。
㈣至證人經緯度國際有限公司實際負責人李煥章於偵查中雖證稱：伊應該是在收到存證信函的前半年左右開始進貨，一直到欽愛眼鏡行收到存證信函為止，欽愛眼鏡行早伊半個月至一個月時間收到存證信函。這段期間每月我都陸續向高春芳進施華洛世奇眼鏡等語（見偵續卷第343 、344 頁），而欽愛眼鏡行係於95年4 月26日接獲告訴代理人謝文倩律師之存證信函，此有該存證信函附卷可查（見偵續卷第406 頁），惟查，依證人李煥章於偵查中所呈其銷售上開眼鏡之送貨單據及估價單所載，其出貨日期分別為94年9 月21日、94年9
月22日、94年9 月30日、94年10月6 日、94年11月9 日、95年1 月10日、95年1 月19日、95年2 月18日（見偵續卷第364 至373 頁），足見其向被告高春芳販入上開眼鏡之日期均應早於上開出貨日期，且證人李煥章於原審改稱：伊最後一次向高春芳購買前揭眼鏡應該是95年農曆過年前後（按：95年春節為95年1 月29日），確切時間無法確定。伊在偵查中說向高春芳進貨到欽愛眼鏡行收到存證信函止係指伊到這一天就停止販賣，故未再跟高春芳進貨，偵查中提供給檢察官的眼鏡是伊在95年間最後一次向高春芳進的貨，上面沒有標示製造日期，伊不知道是何時製造的，當時伊是在95年開春時買到這個眼鏡等語（見原審卷第198 至203 頁），是以探求證人李煥章之真意，其向被告高春芳最後一次購買系爭眼鏡應係在95年1 月29日農曆年前後，且係販賣至欽愛眼鏡行收到存證信函時止。至證人李煥章於偵查中另證稱：高春芳賣給伊的施華洛世奇眼鏡有95年才製造，95年3 月高春芳有製造上開眼鏡賣給伊等語（見偵續卷第346 頁），然查，證人李煥章亦證稱：伊判斷高春芳販賣之施華洛世奇眼鏡係95年才製造，是因伊每天都在看眼鏡，眼鏡哪些是新的色版，哪些是舊的，伊一看即知，因為國外色版、造型每天都在變，所以這是去年還是前年的造型是抓的出來，95年3 月高春芳一定有製造販賣，因為那是出事前等語（見偵續卷第361
頁），而李煥章僅係向高春芳販入眼鏡之經銷商，其並未親身見聞被告高春芳實際製造眼鏡之過程，上開偵查中之供述顯係其個人臆測之詞，亦與其所呈單據日期並非相符，即非可採。況證人李煥章於原審復證稱：伊跟高春芳進貨，大概就已經預計要賣出去，因為伊已經準備好要賣給誰，卷附送貨單係伊賣給人家的時間，所以往前推算不超過1 個月就是伊向高春芳進貨的時間等語（見原審卷第198 頁背面），則依上開送貨單、估價單所載日期往前推算1 個月，被告高春芳最後販賣上開眼鏡予李煥章之日期約在95年1 月18日左右，況證人李煥章於偵查及原審作證時間均係在99年間，距被告高春芳販賣上開眼鏡之時間已相隔近四年，證人李煥章依其記憶就具體交易日期所為供述，實難期精確，縱被告高春芳所辯最後一次販賣上開眼鏡之時間係在94年8 月等情並非實在，惟依罪證有疑利於被告原則，自難僅憑證人李煥章於偵查中之證詞，遽予認定被告高春芳有於95年1 月17日起至95年8 月11日之期間有製造販賣侵害系爭商標之眼鏡商品之行為。
㈤另查，扣案眼鏡確為被告陳銘家向被告高春芳所販入乙節，為被告二人所是認，高春芳並曾於93年6 月1 日出具授權年青人眼鏡行銷售「SWAROVSKI 」眼鏡之授權書，亦有授權書影本1 紙在卷可稽（見第20341 號偵卷第83頁），被告陳銘家於偵查中供稱：95年為警搜索扣案之眼鏡是93年向高春芳訂貨等語（見偵續卷第388 頁），嗣於原審則供稱：伊是93年底或94年初向高春芳購買扣案物品等語（見原審卷第84頁反面），是以依被告陳銘家所為供述，被告高春芳販賣前揭眼鏡給被告陳銘家之時間，至遲係在94年初左右，核與證人即年青人眼鏡行新埔店店長柴維旭於警詢證稱：警方扣案之「SWAROVSKI 」眼鏡，是總公司於93年年中進貨的，再分配到各營業分處門市等語（見第20341 號偵卷第45、46頁）、證人即年青人眼鏡行直銷量販店店長郭妍嫻於警詢證稱：警方在我店內扣得之「SWAROVSKI 」眼鏡是店內在94年間合法持有的，從94年就未曾再進過貨等語（見第20341 號偵卷第57、58頁）及證人即年青人眼鏡行士林店負責人張朝欽於偵查中證稱：伊店內被警方查扣之施華洛世奇眼鏡，進貨時間有點久了，應該是在警方來搜索前幾年進的（按：警方係於95年8 月11日搜索）等語（見偵續卷第391 頁）大致相符，是以依檢察官所提出之證據，尚難認定被告高春芳於95年1
月17日至95年8 月11日之期間尚有製造販賣侵害系爭商標之眼鏡商品予李煥章或陳銘家之行為。
㈥又被告陳銘家所經營之年青人眼鏡行係以販售眼鏡為業，並非製造眼鏡之廠商，且其販售之「SWAROVSKI 」眼鏡，均係向被告高春芳所購買，亦為被告高春芳所是認，另依起訴書所載犯罪事實，被告陳銘家僅係陳列販賣使用系爭商標之眼鏡等商品，且未就製造仿冒系爭商標眼鏡之行為與被告高春芳間有何犯意聯絡及行為分擔，是被告陳銘家既僅有陳列販賣上開眼鏡之行為，公訴意旨認被告陳銘家涉犯商標法第81條第1 至3 款即非有據。至被告陳銘家所經營之年青人眼鏡行各分店雖確有販售上開眼鏡至95年8 月11日經警搜索為止，此有搜索扣押筆錄可稽。惟按，商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金」，並無處罰過失之規定，且以行為人「明知」為侵害他人商標權商品而仍輸入、販賣為其構成要件，是行為人除須在客觀上有輸入、販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品，在主觀上更須有所明知之「直接故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實（進口、販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實）須明知並有意使其發生，且此主觀犯罪構成要件事實，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，更不必有何有利證據。被告陳銘家至遲係於94年初即向被告高春芳購入上開眼鏡等商品，業如前述，斯時鄭炯文確有授權高春芳使用註冊第00671135號商標生產及銷售眼鏡相關商品，且系爭商標於當時均尚未經註冊公告，故被告陳銘家向高春芳販入上開眼鏡等商品時，該商品均非侵害系爭商標權之仿冒商品。至其實際售出之時間雖係於系爭商標在95年1 月16日、95年2 月16日註冊公告後，且被告陳銘家亦供承認識年青人眼鏡行永和店店長莊倉堯，並知悉莊倉堯收到告訴人所寄送之存證信函（見偵續卷第5 頁），惟其亦供稱：因高春芳說權利尚有紛爭，伊認為權利應該沒問題才繼續賣。95年告訴人取得商標權後，高春芳有告知鄭炯文及告訴人打官司，但是商標還是合法的等語（見15573 號偵卷第6 頁、偵續卷第388 頁），而智慧局撤銷註冊第00671135號商標後，鄭炯文確有提起行政訴訟，臺北高等行政法院、最高行政法院係先後於96年2 月27日、97年1 月17日始駁回其行政訴訟確定在案，智慧局復係於97年5 月16日始撤銷註冊第00671135號商標之公告，此有商標檢索資料附卷可按，是以被告陳銘家向高春芳販入上開眼鏡等商品之始，該眼鏡既係經商標權人鄭炯文合法授權製造之商品，則於註冊第00671135號商標經撤銷確定前，被告陳銘家因信賴該商標尚未經撤銷確定而誤信該商品並非仿冒商標商品猶繼續予以販賣，尚難謂其係「明知」為侵害他人商標權商品而仍予以販賣，依前揭說明，自無從繩以商標法第82條所稱販賣仿冒商標商品之罪名。至依前揭鄭炯文與被告高春芳所簽訂之協議書所載，鄭炯文固僅同意年青人眼鏡行（被告陳銘家）販售至95年3 月31日，然此僅係鄭炯文與被告高春芳之雙方契約，自無從拘束第三人即被告陳銘家。
七、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告高春芳有於95年1 月17日起至95年8 月11日之期間確有製造販賣侵害系爭商標之眼鏡等商品之犯行，亦無從證明被告陳銘家確有販賣侵害他人商標權商品之直接故意，即無法證明被告二人有違反商標法第81條、第82條之犯行，依法均應為無罪之諭知。原審以檢察官之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，因而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　24　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 王俊雄
法　官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　24　　日書記官 周其祥