臺灣基隆地方法院100年度易字第604號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第604號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

許森盛

上列被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4852號），本院判決如下︰

主文

事實

一、前案紀錄：許森盛前於民國（下同）97年間，因違反懲治走私條例、臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）等案件，經本院於97年8月11日判處應執行有期徒刑8月、緩刑3年確定，緩刑期間自97年8月11日至100年8月10日（上開案件均未構成累犯）。

二、犯罪事實：許森盛雖明知中華民國船舶航行至大陸地區應經主管機關許可，然為牟取由大陸地區走私漁貨之不法利益，乃與中華民國船舶「金瑞旺226號」（編號CT0-000000）漁船實際船主（漁業執照登記為其妻黃素月）林龍順（另案審結）基於共同犯意之聯絡，謀議至大陸走私漁貨。再由林龍順邀集有共同犯意聯絡之該船船長陳王德及船員陳榮源、陳定民、陳志偉（均另案審結）等人，於97年11月15日下午3時30分許，並未取得航行至大陸地區之許可，即由陳王德偕同陳榮源、陳定民、陳志偉，於97年11月15日下午3時30分許，駕駛前開中華民國漁船自臺北縣萬里鄉野柳漁港報關出港後，於同年11月18日上午10時許，直航大陸地區滬江漁港，購入源自大陸地區總重約40,347公斤之冷凍漁獲之管制物品（許森盛共同私運管制物品進口逾公告數額部分業經臺灣高等法院臺南分院判處無罪）。

三、查獲經過：嗣於97年12月29日上午9時10分許，該漁船載運前揭冷凍漁獲進入我國領海返抵野柳漁港時，適經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊（下稱海洋巡防總局第十三海巡隊）聲請對林龍順等人所使用之行動電話實施通訊監察獲悉前情，並前往停泊於野柳漁港之前開漁船執行搜索，當場扣得上揭漁獲（已交由基隆區漁會魚市場及財政部基隆關稅局酌予留樣後，逕行銷毀之）、大陸製波斯貓品牌衛生紙2包、大陸製555品牌電池2顆、大陸製鐮刀1支、衛星電話使用說明書、衛星電話使用說明表、私貨紀錄表各1紙。

四、起訴經過：案經海洋巡防總局第十三海巡隊報告灣臺南地方法院檢察署

理由

壹、程序事項：

一、本案並非重複起訴：被告抗辯本件起訴之事實於臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2564號（下稱前案）起訴時已有記載，自應為法院審判之對象，本件前案既已起訴，並經臺灣高等法院臺南分院無罪判決確定在案，基於審判不可分之原則，本件應為免訴之判決云云。經查：

（一）前案起訴事實為：「林龍順、陳王德均明知我國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟於97年11月15日下午3時30分許，由陳王德駕駛前開漁船偕同陳榮源、陳定民、陳志偉自臺北縣萬里鄉野柳漁港報關出港後，於同年11月18日上午10時許，直航大陸地區滬江漁港，【並與貨主許森盛基於共同私運進口管制物品之犯意聯絡】，以每公斤新台幣（下同）7元之代價，於97年12月5日上午10時許，以上開漁船載運許森盛事先以不詳價格購入…核被告林龍順、陳王德、陳榮源、陳定民、陳志偉、許森盛所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌；被告林龍順、陳王德均【另涉犯】兩岸人民關係條例第28條之規定，請依同條例第80條第1項之規定論處。」（參見前案起訴書自明），由前案起訴書清楚載明被告許森盛共同犯罪事實僅止於「走私」部分，至於「違反兩岸人民關係條例」部分，「起訴事實」及法條載明係「林龍順、陳王德」，不及於被告許森盛，從而被告抗辯本案於前案起訴事實已載明一節，應屬誤解。

（二）又刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴部分及未起訴部分，均應構成犯罪，並且有裁判上一罪之關係而言，若起訴之事實不構成犯罪，根本不生裁判上一罪關係，即無一部效力及於全部之餘地。查檢察官於前案就被告許森盛違反懲治走私條例第2條第1項之犯罪事實提起公訴，業據判決無罪在案，則此部分與未經起訴之被告許森盛共同違反兩岸人民關係條例第80條第1項、第28條未經許可航行至大陸地區之犯行部分，即【不生裁判上一罪】之關係，揆諸前述說明，自無一部效力及於全部之餘地。

（三）綜上，本院仍應就本案起訴被告許森盛違反兩岸人民關係條例部分為實體之審判。

二、可供價值判斷之證據：

（一）證人陳王德之警詢筆錄有證據能力：被告抗辯證人陳王德於警詢之筆錄係受不當訊問，應無證據能力云云。然查：

1.有關證人陳王德之警詢錄音帶，雖經追查，無法調得錄音帶勘驗，僅能以現有事證判斷證人陳王德於警詢之陳述是否有證據能力，先為敘明。

2.證人雖於偵查中供稱警詢時是很無奈才這樣講，當時警察很兇云云，但有供稱「當時警察並未加恐嚇」等情，顯見警察並未恐嚇證人陳王德。且證人陳王德於警詢坦承上情，於臺灣臺南地方法院98年11月19日審理時又坦承上情，更於本院審理視訊詰問時明確表示警詢所供承綽號「許董」之被告許森盛之命至大陸一節係其自己之意思，並於詰問時堅稱確係被告要其至大陸載運魚獲，顯見證人陳王德警詢所供並無因不正訊問而為非任意性之陳述。

3.又監聽記錄亦明顯可見陳王德等出海係受被告之託出海（容後陳述），此與證人陳王德警詢之陳述又相符。再觀之陳王德於警詢時之回答極為詳盡，又無非法取得等程序上之瑕疵，又證人陳王德於本院審理時已到庭作證，其於本院審理時之證詞，當然有證據能力及價值，且前此於警詢時供受被告許森盛及船主林龍順之唆使前往大陸地區滬江漁港載運該批漁獲等情之警詢（見海岸巡防總局第十三海巡隊刑事偵查卷第32頁），亦有證據能力。

（二）通訊監察所取得的證據：

1.按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，雖應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。茍當事人或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音帶之語音是否為本人之聲音及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，始得據為判斷之依據（最高法院98年度台上字第6424號判決參照）。又查電話監聽譯文，雖僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決參照）。

2.經查本件監聽乃由臺灣臺南地方法院核發通訊監察書依法監聽，監察理由載明「偵查發現該集團以走私為業，經常利用不特定漁船載運私貨」，有臺灣臺南地方法院97年監字第354號、聲監續字第000188、272號監察書影本三份附於海洋巡防總局第十三海巡隊偵查卷宗可稽，被告許森盛對於監聽錄音譯文之內容之真正並不否認，且本院詰問證人陳王德監聽譯文時，被告雖辯解其非主其事者，但亦未否認此為其與林龍順之電話通聯，又本院於審理時已就該譯文依法踐行調查證據程序，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。

（三）證人林龍順、陳榮源、陳定民、陳志偉之供述前此於警詢、偵審之陳述均有證據能力：末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人林龍順、陳榮源、陳定民、陳志偉之供述或非供述證據，被告於本案言詞辯論終結前並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力，先此敘明。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）「金瑞旺226號」漁船為中華民國船籍，林龍順為實際所有人，並有於上揭時地未經許可進入大陸地區之事實：1.陳王德所駕駛「金瑞旺226號」漁船為中華民國船籍，漁船登記人為林龍順之妻黃素月名義，林龍順為實際所有人，該船於97年11月15日下午3時30分自野柳漁港出港，迄97 年12月29日上午9時10分從同漁港進港等事實，有行政院農業委員會漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表各1紙附卷可稽。又有大陸製波斯貓品牌衛生紙2包、大陸製555品牌電池2顆、大陸製鐮刀1支扣案，亦可佐證該船曾至大陸地區。

2.證人林龍順於警詢時之供稱：其係「金瑞旺226號」漁船之實際船主（營運人），船主登記為其妻黃素月，並僱用被告陳王德為船長，陳王德再僱用其他船員，該船於上揭時間自野柳漁港出海，有航行至大陸地區，於97年12月29日返抵野柳漁港時，船上有載運上開漁獲等情，並於臺灣臺南地方法院審理時坦承上情。

3.證人陳王德證述有於上揭時地未經許可前往大陸地區滬江漁港，於97年12月5日上午10時許將該批漁獲裝載於陳王德駕駛漁船之船艙內，並於同年12月28日上午10時許駛回野柳漁港等情。

4.證人陳榮源於警詢時供稱：陳榮源於上述時間與船長陳王德駕駛之「金瑞旺226號」漁船共同自野柳漁港出海，尚有船員陳定民、陳志偉，扣案漁獲是從大陸地區載運，由當地大陸人搬上漁船前艙放置等情，並於臺灣臺南地方法院審理時坦承上情。

5.證人陳定民於警詢時供稱：陳定民於上述時間與船長陳王德駕駛之「金瑞旺226號」漁船共同自野柳漁港出海，尚有船員陳榮源、陳志偉，扣案漁獲是由船員及大陸漁工約10人一起搬運至漁船前艙等情，並於臺灣臺南地方法院審理時坦承上情。

6.證人陳志偉於警詢時供稱：陳志偉於上述時間與船長陳王德駕駛之「金瑞旺226號」漁船共同自野柳漁港出海，尚有船員陳榮源、陳定民，該船於大陸地區靠港後約1至2天就有大陸漁工搬運漁獲上船，過4至5天該船才駛離大陸漁港等情，並於臺灣臺南地方法院審理時坦承上情。

7.綜上所述，足見「金瑞旺226號」漁船確有於上揭時地未經許可進入大陸地區。

（二）被告許森盛與漁船所有人林龍順及船長、船員就未經許可進入大陸地區購買魚獲有犯意之聯絡：

1.被告許森盛於97年9至10間，確與實際之船主林龍順多次以電話聯絡有關至大陸地區載運漁獲之事等情，有海岸巡防總局第十三海巡隊執行本院97年監字第354號、聲監續字第000188、272號通訊監察內容譯文摘要附卷足憑（參見海岸巡防總局第十三海巡隊刑事偵查卷第78-166號頁），被告許森盛已承認監聽錄音譯文之內容屬實。

2.行動電話門號0000000000號，申設人為林龍順之妻黃素月，實際由林龍順使用；門號0000000000號，申設名義人為陳聯德，0000000000號，申設名義人為郝曉陽，均為被告許森盛使用；而門號0000000000號為陳王德申設並持用行動電話，等事實，業經許森盛、陳王德、林龍順供承在卷，觀之監聽譯文，確實可證林龍順上開行動電話自97年9月下旬起至同年12月間，有與被告許森盛及船長陳王德密集聯繫及安排走私漁獲事宜，如漁船航行期間之通訊：

⑴97年11月21日14時21分林龍順以0000000000號電話與被告許森盛0000000000號電話通話中，被告許森盛即談及：「今天…我有查過了，可能要…他們現在不要太早回來我現在都跟朋友說好了，他們就說差不多在十幾天回來比較好，你太快回來了，說咱…載太多，人家又說話，這樣麻煩啦」（見第13海巡刑案偵查卷宗第143頁），由被告許森盛與船舶所有人林龍順之交談即知兩人確實有在安排船隻至大陸「載貨」之事宜。

⑵97年12月5日0時27分林龍順以0000000000號電話與被告許森盛0000000000號電話通話中談及：「（許）你叫他大島先下去修理」、「（林）現在我有叫他先裝別島，大車就說車子開起來比較危險，不能先裝別島，不然就是我那島不要用…他跟阿偉說…不知道他在自作聰明，我說我那艘船在香港在走可以載1一百三十幾萬噸」（見上開卷第165頁），被告於本院審理時雖聲稱非「大島」，是「大艙」，是該船的大艙懷了，漏阿摩尼亞，他叫我先叫朋友拿錢去修理等情，然由其等之對話及被告於本院審理時之解釋，亦可解讀該船至大陸係由被告主其事。

⑶97年12月5日10時19分林龍順以0000000000號電話與陳王德之0000000000000電話通聯（因陳王德船隻已出港，所以用電話通話），電話通話中談及：「（林）許董仔叫你後面那兩島（應係艙）開一開看會不會冷，會冷再來一下」、「（陳）最後那兩島嗎」、「這種天也不會退得很厲害，看看可以在來下」（見上開卷第167頁）。由上揭對話，可窺見陳王德之漁船「船艙」冷氣又故障，怕裝魚貨會壞掉，因而有此對話。而由林龍順與被告、林龍順與陳王德之對話中，清晰可見漁船裝載事宜要跟被告報告，由被告決定漁船之行止。又由譯文載為「大島」，被告猶知指「船艙」，並知道是冷氣壞掉，顯見被告不但掌握船隻之動向，且居於主導之地位。

⑷雖林龍順被監聽之其餘通聯解讀，亦可窺見被告許森盛於「金瑞旺226號」漁船至大陸購置魚獲一節，居於主導之地位，然僅憑上開通聯，既已足以證明被告之犯行，本院不再解讀其餘通聯之譯文，亦附為敘明。

3.再由臺灣中小企業銀行臺南分行98年2月24日九八台南字第00066號函文所附該行存戶黃素月帳號0000000000號97年9月至12月交易明細表4張顯示，被告許森盛曾於97年11月17日、20日分別匯款7萬元、10萬元至林龍順之妻黃素月左揭帳戶內，更足以證明被告許森盛透過林龍順轉交走私酬庸給陳王德等人。

（三）綜上所述，足見證人陳王德所證稱渠因長期出海捕魚，漁獲不佳，乃接受被告許森盛即綽號「許董」及船主林龍順之指使前往大陸地區滬江漁港載運漁獲，該批漁貨是被告事先就在大陸地區安排，陳王德等人於97年12月5日10時許將該批貨物裝載於其等之漁船船艙內，於12 月28日10時許，通知其等開回野柳港內，被告要支付其等每1公斤7元的酬勞等情，應屬真正。又該船之船員陳榮源、陳定民、陳志偉等人亦均於該院審理中供認上揭犯罪事實無訛。此外，復有行政院農業委員會漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表各1紙。第13海巡隊所製現場漁具及漁獲照片數張、現場蒐證光碟6片、國立海洋生物博物館98 年1月15日海生字第0980000138號函、國立臺灣海洋大學98年2月5日海資管所字第09800010 26號函文、中央研究院98年2月17日秘書字第0980044620號函文、通聯調閱查詢資料、通訊監察書3件（監聽電話：被告林龍順持用之行動電話門號0000000000號）、通訊監察譯文等附卷、大陸製波斯貓品牌衛生紙2包、大陸製555號牌電池2顆、大陸製鐮刀1支、衛星電話使用說明書、衛星電話使用說明表、私貨紀錄表各1紙扣案；扣押物品目錄表、扣押物品清單、基隆關稅局及基隆區漁會魚市場點收扣押走私物品收據各1件附卷，足資佐證。本件罪證明確，被告許森盛犯行可以認定。

二、對於被告所辯不採納之理由。

（一）被告之抗辯：訊據被告許森盛矢口否認有上揭犯行，辯稱：「漁貨我只是代理買賣而已，我不是貨主。是林龍順帶回來，我幫他們販售而已。這是船長個人行為的。那個買賣走私漁貨的地方我也沒去過，我並沒有叫他到那個地方。因為老闆說他身體不適，所以我就送錢去那邊給他看醫生，後來回來後，他在野柳被查獲，就一直誤會是我陷害他的。」、「陳王德生病沒有錢，林龍順叫我幫他帶錢給陳王德看病，而且有醫院證明，我的經濟程度不可能買這麼多的漁，不可能當貨主，台灣這幾十年來，大陸那邊可能會請船長幫他帶，也有這個可能，但是我真的不是貨主。」云云。

（二）不採之理由：

1.被告許森盛於警、偵訊中曾自白其97年9月24日起，有以行動電話門號0000000000、0000000000號與被告林龍順、陳王德講到要從事走私漁獲事宜，雖又辯稱後來因為走私漁獲有管制，且取締很嚴，所以後來就沒有繼續談到走私的事情，本次出海是代理被告林龍順賣漁獲，不知道該批漁獲來源云云，然至大陸走私魚獲為被告之主意，則不容置疑。

2.由上開交易明細表顯示，被告許森盛曾於97年11月17 日、20日分別匯款7萬元、10萬元至林龍順之妻黃素月帳戶，被告雖辯稱係借款，唯證人陳王德甚為不平，於本院詰問時證稱「貨主我不認識，我只認識「許董」而已，我也沒有拿到錢，這些船員也要小費、吃飯，我不得以才叫我老婆寄四萬元（應是七萬元之誤）過來，這四萬元是「許董」匯給我的，但四萬元是我自己的錢」，由證人之證詞，足以證明被告之匯款確實係支使船舶進入大陸之費用，且至大陸購買魚獲為被告主其事，證人陳王德所述應屬實情。足認被告許森盛於本件中辯稱：是林龍順帶漁貨回來，伊幫忙賣，是林龍順叫我幫他帶錢給陳王德看病云云，要無可採。

三、法律之評價：

（一）按中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，兩岸人民關係條例第28條第1項定有明文。被告許森盛係貨主，與船舶實際所有人林龍順、船長陳王德及其他船員陳榮源、陳定民、陳志偉等於上揭事實所示時地，違反上開規定未經許可，航行至大陸，核被告此部份所為，係犯兩岸人民關係條例第80條第1項前段之罪。

（二）又兩岸人民關係條例第80條第1項前段之罪之主體雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告許森盛，與有此船舶所有人身分之被告林龍順共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定，均以共同正犯論（最高法院87年度台上字第1888號判決亦同此意旨）。被告許森盛與林龍順等其他五人間，就上揭犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、刑之量定：

（一）犯罪之動機、目的：被告支使船舶進入大陸購買魚獲，意圖回台販賣，無非圖謀大陸便宜魚獲販賣所得之暴利。其支使他人駕駛船舶進入大陸，目的除在避稅獲利外，並因係他人駕船前往，又可減少自行前往之風險。

（二）犯罪行為人之生活狀況、之品行及智識程度：被告家境雖不富裕，但前已有違反懲治走私條例之犯罪前科紀錄，以其為高職生之學歷，應該有辨別是非之能力，其竟然再支使他人至大陸載運魚獲，其行為值得非議。

（三）犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：兩岸間相互之往來雖然日漸頻繁，但國家之安全仍需努力維護，尤其臺灣四面環海，門戶之守護不易，更需國人自覺、自重、守法，因而船舶至大陸需要報經核准，意在維護國家之安全。被告不思以正當途徑進入大陸，意圖走私大陸魚獲牟利，對於國家安全自構成一定程度之危害。唯本案係處罰被告等之船舶未經許可擅入大陸之行為，不宜加論走私所生之危害，因而可謂對於國家社會之危害，尚非重大。

（四）犯罪後之態度：被告犯後否認犯罪，推諉塞責，並無悔悟之心。

（五）科刑範圍之裁量：被告有走私之前科，再犯本罪，犯後又無悔意，本應受較大之苛責。唯念本件僅在處罰未經許可進入大陸之刑責，應限縮危害程度之評價，加以臺灣之漁業受大陸之威脅，求生不易，本院委實不忍加重量刑。爰審酌上開各情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、扣案之私運管制進口物品逾公告數額之大陸地區漁獲，業據銷毀，有此有基隆區漁會九十八年基漁場總字第2032號函影本一紙在卷可憑（均附98年偵字第2564號卷），且走私部分並非本案所訴追，自不宣告沒收。至扣案之大陸製波斯貓衛生紙、大陸製555品牌電池、鐮刀、衛生電話使用說明表，係日常生活用品，或供船上與陸上通話機之使用參考，尚非專供本件犯罪之用，另疑似私貨紀錄表，亦非記載本件私貨之用，且未舉證舉明係何人所有，均不適宜於本件中宣告沒收，爰均不予宣告沒收之。

據上論段，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，刑法第11條前段、第28 條、第31條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官周慶華到庭執行職務。