臺灣基隆地方法院103年度訴字第67號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第67號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

潘政融

選任辯護人

李蕙君律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3835號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘政融明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖以購買量多取得價格優惠而從中取出部分供己施用之營利方式，分別：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8月9日21時17分許、21時39分許，由林介仁以其所持用之門號0000000000號行動電話與潘政融所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方就甲基安非他命交易達成意思合致，並約定在基隆市信義區深美街深美國小對面之7-11便利商店附近交易後，林介仁與洪偉庭一同騎乘機車前往上開7-11便利商店附近，洪偉庭先交付新臺幣（下同）1,000 元給林介仁，由林介仁出面與潘政融接洽，俟於同日21時39分後某時，潘政融到達上開7-11便利商店附近，隨即當場交付甲基安非他命1包（淨重約0.2公克，起訴書誤載為數量不詳，業經蒞庭檢察官當庭更正）給林介仁，並向林介仁收取由洪偉庭交付之1,000 元而完成毒品交易，隨後林介仁再將上開毒品交給洪偉庭。

㈡基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102 年8月11日凌晨4時7分許、4 時17分許，由林鍵儒以其所使用之00-00000000號市內電話與潘政融所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方就愷他命交易達成意思合致，並約在林鍵儒位於基隆市○○區○○街000 號13樓之租屋處樓下交易後，俟於同日4 時17分後某時，潘政融到達上開林鍵儒租屋處樓下，潘政融當場交付愷他命1包（淨重約1公克）給林鍵儒，並向林鍵儒收取500 元而完成毒品交易。嗣經警對潘政融持用之上開行動電話門號實施通訊監察，再經林介仁、洪偉庭、林鍵儒指證後，而悉上情。另於103年3月26日本院審理時，當庭扣得潘政融所有供本案販賣第二級毒品、第三級毒品聯絡使用之如附表一編號㈠所示之行動電話1支。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項（關於證據能力）

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。查被告潘政融及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據於本院準備程序時雖爭執證據能力，然於本院審理時業已表示不爭執證據能力（見本院卷第244 頁及背面、第254 頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本案所採用為證據之監聽錄音光碟及譯文（詳後述），係司法警察對於被告所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，此有本院102年聲監字第288號通訊監察書暨電話附表附卷可參（見本院卷第54至56頁），足認本件之通訊監察過程應屬合法。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音光碟及具有同一性之通訊監察譯文，被告及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第29頁背面、第253 頁），且被告及證人林介仁、林鍵儒均表示該通訊監察譯文係渠等間之對話（見偵查卷第26頁、第44頁、第72頁、第86頁背面、第90頁），該通訊監察錄音光碟及譯文復經本院審理時踐行法定調查程序，應認該通訊監察錄音光碟及譯文均屬調查完足之合法證據。

三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及其辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定

㈠上開犯罪事實，業據被告潘政融於本院審理時坦承不諱（見本院卷第244頁、第255頁），並經證人即向被告購買甲基安非他命之林介仁、洪偉庭於警詢、檢察官偵訊時、本院審理時均指證綦詳（見偵查卷第39頁、第44頁、第78頁及背面、第86頁及背面、本院卷第67至73頁、第245至247頁）及證人即向被告購買愷他命之林鍵儒於警詢及本院審理時證述明確（見偵查卷第26頁、本院卷第247背面至251頁）；又被告持用0000000000號行動電話、證人林介仁持用0000000000號行動電話、證人林鍵儒使用00-00000000 號市內電話，被告與林介仁、被告與林鍵儒分別於附表二所示時間為通聯，並為如附表二「通話內容」欄所示之對話內容等事實，亦為被告供認不諱（見偵查卷第90頁），並據證人林介仁、林鍵儒於檢察官偵訊時均具結證述明確（見偵查卷第86頁背面、第72頁），並有上開電話號碼之通聯調閱查詢單3 紙（見本院卷第34至36頁）、通訊監察譯文（見偵查卷第29頁、第47 頁）、本院102年聲監字第288號通訊監察書暨電話附表（見本院卷第54至56頁）、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙（見偵查卷第28頁、第46頁）、本院勘驗筆錄（見本院卷第170頁至173頁）、偵查佐陳青文職務報告暨檢附之基隆市○○區○○街000號7-11 便利商店周圍照片及查訪紀錄表（見本院卷第146至152頁）及內政部警政署刑事警察局103年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定資料（見本院卷第202至221頁）等件在卷可參，復有扣案如附表一編號㈠所示之行動電話1支可資佐證。

㈡就被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象究係林介仁1 人、洪偉庭1人或林介仁及洪偉庭2人乙節，經查：證人林介仁於警詢、檢察官偵訊時、本院審理時均證稱係洪偉庭向被告買甲基安非他命等語（見偵查卷第44頁背面、第86頁背面、本院卷第247 頁）、證人洪偉庭於警詢、檢察官訊問時均證稱伊要購買甲基安非他命，請林介仁幫忙打電話給被告等語（見偵查卷第38頁背面、第78頁背面），然於本院審理時卻改稱伊與林介仁共同向被告買入甲基安非他命等語（見本院卷第71頁），稽之上開證詞存有歧異。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院44年台上字第702 號、93年台上字第5421號判例要旨可資參照）。審酌證人林介仁、洪偉庭就被告到達上開7-11便利商店附近，當場交付甲基安非他命1包給林介仁，並向林介仁收取由洪偉庭交付之1,000元，隨後林介仁再將上開毒品交給洪偉庭之事實，俱陳述一致，無矛盾不合理之處，核與被告於本院審理時自承伊將甲基安非他命交給林介仁，並向林介仁收取1,000 元等語相符（見本院卷第247 頁），堪認證人林介仁、洪偉庭證述被告交付甲基安非他命及收取價金之內容，應與事實相符，足以採信，雖證人林介仁、洪偉庭於其餘枝節處有所出入，然被告既有交付甲基安非他命及收受價金之行為，已該當販賣第二級毒品罪構成要件行為，是被告所為核屬販賣第二級毒品罪，殆無疑義。

㈢又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告分別交付甲基安非他命予證人林介仁、交付愷他命予林鍵儒，並向渠等收取對價，核屬有償交易，又被告於本院審理時自承本身有施用毒品，買入毒品量多可以比較便宜，伊販賣甲基安非他命、愷他命可以賺一點吃的等語（見本院卷第252 頁及背面），是本件被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級愷他命之犯行，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛。

㈣是依證人林介仁、洪偉庭、林鍵儒之證述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告所為之前開任意性自白之真實性，按刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於偵查中並未自白，且迄本件言詞辯論終結前，亦無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，業經被告自承在卷（見本院卷第252 頁背面），故被告無以依據毒品危害防制條例第17條之規定減輕或免除其刑之適用，附此陳明。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重約0.2公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重約1 公克）之數量甚微，犯罪所得分別為1,000元、500元，交易對象各僅為1 人，且為最下游之毒品施用者，相較於販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度有限，而被告所犯之販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，所犯之販賣第三級毒品罪，法定本刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身為吸毒之人（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），當知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，仍販賣第二級、第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安所生之危害非輕；惟念被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度尚佳，考量其販賣毒品數量微少，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、無業而經濟勉持之家庭狀況（見偵查卷第4 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定應執行刑，以資儆懲。

㈣末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應「以其財產抵償之」，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號㈠所示之物，係被告所有之物，業據被告供承在卷（見本院卷第176頁、第252頁背面），又係供其作為聯繫本案販賣毒品所用，有通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各罪所處主刑之後分別諭知宣告沒收；未扣案如附表一編號㈡至㈢所示之物係被告販賣第二級、第三級毒品所得財物，均應在被告所犯各罪所處主刑之後分別依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定應執行刑時，諭知就扣案如附表一編號㈠所示之物沒收之、未扣案如附表一編號㈡至㈢所示金額沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────────────┐│附表一：沒收物 │├──┬────────────────┬────┬─────────────────┤│編號│物品名稱 │數量單位│備註 │├──┼────────────────┼────┼─────────────────┤│ ㈠ │ONGO廠牌行動電話（含門號00000000│1支 │被告所有，且供本案犯罪所用【103年 ││ │91號SIM卡1枚及鋰電池1個） │ │保字第556號】 │├──┼────────────────┼────┼─────────────────┤│ ㈡ │現金1,000元 │新臺幣 │未扣案，被告販賣第二級毒品犯罪所得│├──┼────────────────┼────┼─────────────────┤│ ㈢ │現金500元 │新臺幣 │未扣案，被告販賣第三級毒品犯罪所得│└──┴────────────────┴────┴─────────────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│附表二：通訊監察譯文 │├──┬─────────────────┬─────────────────────┤│編號│通話時間／通話對象／基地台位置 │通話內容 │├──┼─────────────────┼─────────────────────┤│ ㈠ │時間：102年8月9日21時17分 │B ：我介仁 ││ │發話：0000-000000（林介仁，B） │被告：ㄟ怎樣 ││ │受話：0000-000000（潘政融，被告） │B ：你在哪裡 ││ │基地台位置：基隆市信義區教忠街115 │被告：我在我們這邊阿，怎樣 ││ │巷62之1號（見偵查卷第17頁） │B ：找你阿 ││ │ │被告：好，不然你來我們這裡打給我 ││ │ │B ：你在你們家附近 ││ │ │被告：對 ││ │ │B ：好，我跟「朋友」過去 ││ │ │被告：好 ││ │ │B ：我等一下到那邊打給你 ││ ├─────────────────┼─────────────────────┤│ │時間：102年8月9日21時39分 │B ：我到了 ││ │發話：0000-000000（林介仁，B） │被告：你在哪裡？我在深美國小這邊7-11 ││ │受話：0000-000000（潘政融，被告） │B ：可是我在巴賽隆那ㄟ ││ │基地台位置：基隆市信義區教忠街115 │被告：我知道，你再走一下就到了 ││ │巷62之1號（見偵查卷第17頁） │B ：7-11，很大間那個 ││ │ │被告：不是，你來反方向一直走就看到了 ││ │ │B ：我知道，你在哪邊等我馬上到 │├──┼─────────────────┼─────────────────────┤│ ㈡ │時間：102年8月11日4時7分 │C ：喂，人家到了 ││ │發話：00-00000000（林鍵儒，C） │被告：要幹嘛 ││ │受話：0000-000000（潘政融，被告） │C ：我不是說要「拿一個現的」嗎 ││ │基地台位置：基隆市中正區新豐街303 │被告：好，那你現在下地下室 ││ │巷11弄21號（見偵查卷第12頁） │C ：好，那你不要讓我等太久喔 ││ │ │被告：我在地下室了阿 ││ │ │C ：好 ││ ├─────────────────┼─────────────────────┤│ │時間：102年8月11日4時17分 │被告：哭八，我忘記你在那邊，你到一樓好嗎 ││ │發話：00-00000000（林鍵儒，C） │C ：忘記哩，一樓外面嗎 ││ │受話：0000-000000（潘政融，被告） │被告：一樓哪裡 ││ │基地台位置：基隆市○○區○○路00號│C ：一樓我們外面 ││ │4樓屋頂（見偵查卷第12頁） │被告：好，掰 ││ │ │ │└──┴─────────────────┴─────────────────────┘