臺灣基隆地方法院105年度易字第645號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第645號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

張建成

選任辯護人

王瑩婷律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第925號、105年度毒偵字第1228號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案事實：

㈠張建成前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於民國93年3 月18日，因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1124號為不起訴處分確定。

㈡其又因侵入住宅及竊盜案件，經本院以98年度易字第636 號判決判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第781 號判決駁回上訴後確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第568號判決判處有期徒刑4月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第549號判決判處有期徒刑3月確定。上開4罪，嗣經本院以99年度聲字第630號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定。

㈢其又因竊盜等案件，經本院以99年度易字第92號判決判處有期徒刑3月（共2罪）、5月、10月，應執行有期徒刑1 年6月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第1375號判決駁回上訴後確定。

㈣其又因竊盜案件，經本院以99年度基簡字第843 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經與前開㈡、㈢所示應執行刑（有期徒刑10月、1年6月）及另案拘役為接續執行後，於101 年11月8日縮刑期滿執行完畢。

二、犯罪事實：張建成基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列之犯行：

㈠於105年5月7日晚間11時45分許為警採尿回溯5日內之某時許（然應扣除其遭警方查獲時起至警方採尿之該段時間），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

㈡另於105年5月8日下午3時48分為警採尿後至105年5月10日晚間9 時35分許為警採尿前之某時許（然應扣除其遭警方盤查至警方採尿之該段時間），在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

三、查獲經過：

㈠105年5月7 日晚間10時30分許，張建成行經基隆市○○區○○路00號前，因形跡可疑，為警所盤查。張建成於警方盤查後，提出第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0067公克）及吸食器1 組供警方扣案。警方嗣於徵得張建成之同意後，採集張建成之尿液送驗，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠所載之犯罪事實。

㈡106年5月10日晚間9 時許，張建成行經基隆市仁愛區仁五路與成功一路之路口，因形跡可疑，為警所盤查。警於盤查後發現張建成為毒品列管人口，遂將之攜回警局進行調查，並於徵得張建成之同意後，採集其尿液送驗，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉本判決事實欄

二、犯罪事實欄㈡所載之犯罪事實。

四、起訴經過：案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：

一、起訴程序：

㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2 項定有明文。又92年7月9日修正公佈、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

㈡經查，被告張建成有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠所載觀察、勒戒執行完畢之情形，且被告係於前開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內，因施用毒品經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告係於上開觀察、勒戒行完畢後5 年內，因施用毒品遭法院判處罪刑，復因法院判處罪刑後，再犯本件施用第二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程式係屬合法，先予敘明。

二、有關證據能力之說明：

㈠被告供述之證據能力：

1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第256條第1項定有明文。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。是以，被告之自白，如非出於不正之方法，而與事實相符者，非不得作為證據。同理，除被告之自白外，被告所為不利己之供述，倘非出於不正之方法，而屬被告出於自由意志所為之陳述，亦非不得作為證據。

2.本件被告雖抗辯其於105年5月7日、同年5月10日警詢時，曾遭基隆市警察局第一分局忠二路派出所巡佐潘世熊刑求，且上開警詢及同年5月8日偵訊筆錄之內容亦與其供述之內容不符云云。然查，被告於105年5月7日、同年5月10日於警詢及同年5月8日於偵訊時之供述，與該等期日警詢、偵訊筆錄所記載之內容並無不符之處，且被告於接受警方詢問時，態度從容，警方詢問之態度亦屬平和，此有本院之勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第123頁反面至第138頁反面），被告上開所辯顯與事實不符。是以，被告於上開警詢、偵訊之供述既非出於不正之方法，且與事實相符，自非不得作為本案證據使用。

㈡其他供述證據之證據能力：

1.法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。

2.經查，本件台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告2 紙（尿液檢體編號：000-0-000、000-0-000號，見105年度毒偵字第925號卷第66頁、105年度毒偵字第1228號卷第8頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，該鑑定機關所提出之書面報告乃屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。

㈢非供述證據之證據本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體事項：

一、事實認定所憑之理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：105年5月7日及同年5月10日警方採集之尿液非其所有云云。辯護人則以：105年5月10日警方所採集之尿液迄至同年5 月23日始行送驗，該次尿液是否為被告所有，已非無疑，縱令該次採集之尿液確為被告所有，然該次尿液已否變質或有不適合接受檢驗之情事，亦非無疑；是以，鑑驗機關就該次尿液所為之檢驗結果自難作為認定被告施用第二級毒品甲基安非他命之證據資料等情，為被告辯護。惟查：

㈠被告經警方採集之尿液檢體，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，其結果均呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告各2份在卷可佐（尿液檢體編號：000-0-000、000-0-000號，見105年度毒偵字第925號卷第23頁、第4頁、第66頁、105年度毒偵字第1228號卷第7頁、第9頁、第8頁）。又其尿液檢體經本院送請法務部調查局進行複驗，複驗結果亦均呈甲基安非他命陽性反應等情，有法務部調查局106年2月3日調科壹字第10623501990號函1份附卷可稽（見本院卷第85頁），自均堪信為真實。

㈡又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3 版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天；施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，以氣相層析質譜儀法為確認檢驗者，不致有「偽陽性」結果等情，分據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以97年12月31日管檢字第0970013096號函、97年1月21日管檢字第0970000579 號函釋明在案。經查：

1.被告於105年5月7 日晚間11時45分許為警採集之尿液，經鑑驗後，既呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且經鑑驗機關以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，而排除偽陽性之可能，嗣經復驗後亦呈甲基安非他命之陽性反應，足認被告於上開警方採集其尿液時起回溯5 日內之某時許，確曾施用第二級毒品甲基安非他命1 次（然應扣除其遭警方查獲時起至警方採尿之該段時間）。

2.被告於105年5月10日晚間9 時35分許為警所採尿液，經鑑驗後，亦呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，且經鑑驗機關以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，而排除偽陽性之可能，嗣經復驗後亦呈甲基安非他命之陽性反應；又被告本次所採尿液距離前次採尿之時間，雖不滿5日，然被告於105年5月7日晚間11時45分許為警所採尿液所呈數值為安非他命724ng/ml、甲基安非他命26675ng/ml，本次所採尿液所呈數值為安非他命3092ng/ml、甲基安非他命00000 ng/ml，二次採尿均檢出高濃度之甲基安非他命，應非單次施用甲基安非他命毒品所致，此有法務部法醫研究所106年1月19日法醫毒字第10500071960號函在卷可佐（見本院卷第83頁）；另被告於105年5月7日晚間11時45分許為警採尿後，將被告移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官進行訊問，訊問後警方復曾依檢察官之命令，於105年5月8日下午3時48分許對於被告採尿，迄至105年5月10日晚間9時35分許為警採尿後，始經檢驗出其尿液呈上開毒品之陽性反應。綜合上情，當可確認被告除於105年5月7日晚間11時45分經警方採尿前曾有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行外，其於105年5月8日下午3時48分為警採尿後至105年5月10日晚間9時35分許為警採尿前之某時許（然應扣除其遭警方盤查至警方採尿之該段時間），復有施用第二級毒品甲基安非命之犯行。

㈢被告雖以前開情詞置辯，然警方於105年5月7日及同年5月10日所採尿液（尿液檢體編號：000-0-000、000-0-000號），經進行DNA鑑定後，與被告於105年5月8日為警採集尿液（尿液檢體編號：000-0-000號）之DNA相符，此有法務部調查局DNA鑑識實驗室106年2月13日調科肆字第10603115390號鑑定書在卷可佐（見本院卷第87頁至第92頁），而被告亦已坦承其於105年5月8日為警採集之尿液確為其所有（見本院卷第62頁），是被告聲稱：警方於105年5月7日及同年5月10日所採尿液非伊所有云云，顯係其事後卸責之詞，自不足採信。

㈣被告於105年5月10日晚間9時35分許為警所採尿液，雖遲於同年5 月23日始經警方送請鑑驗機關進行鑑驗，然鑑驗機關係依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之規定予以收件，且尿液中安非他命、甲基安非他命成分分別置放於4℃及－20℃下之環境24個月，檢測結果並無顯著損失等情，業據台灣檢驗科技股份有限公司以106年3月1日台檢（化超）字第106030101號函說明在卷（見本院卷第95頁），是辯護人雖主張被告於105年5月10日晚間9時35分許為警所採尿液有變質或不適合接受檢驗之情形，然與事實不符，亦無足採信。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2罪）。

2.被告持有第二級毒品以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.被告所犯之施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，辯護人主張被告二次犯行應為接續犯云云，諉不足採。

㈡累犯規定之加重：被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈡至㈣所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖供承其毒品之上源為綽號「阿和」或「阿生」之成年人，然並未提供其毒品上源之年籍資料，或其他足供辨認之資訊，檢、警自無從因其供述而查獲其毒品上源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之餘地。

㈣本件並無刑法第19條第2項規定之適用：被告雖提出醫院之診斷證明書，主張其患有精神分裂症云云。然被告經本院送請長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院進行精神鑑定後，其結果略以：「張員之精神狀態是否影響其行為時之行為能力與責任能力，依據張員於鑑定時之陳述及心理衡鑑結果與病歷資料，本院無足夠證據推論張員於案發當時其意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，以及辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有受其精神狀態影響而低於一般人」（見本院卷第109頁至第116頁）。是本件既無證據證明被告於行為時，有因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無由依刑法第19條第2項之規定據以減刑。

㈤量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為小學肄業，業據其所自承（見本院卷第141頁）；以往其尚有竊盜、公然猥褻、施用毒品、妨害自由等之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾經觀察、勒戒及因施用毒品經法院判處罪刑後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其否認犯行，犯後態度惡劣，然施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資儆懲。

㈥沒收及沒收銷燬部分：

1.新舊法適用

⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。

⑷綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於施用、持有第一、二級毒品所用之物，則應適用修正後刑法關於沒收之規定。

2.經查：

⑴扣案之白色結晶1包（驗餘淨重0.0067公克），為第二級毒品甲基安非他命，有交通部民用航空局航空醫務中心105年6月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐，自為違禁物。又被告於偵訊於本院審理時雖否認上該毒品為其所有，然上該毒品係於105年5月7日晚間10時30分許，在基隆市○○區○○路00號前，由被告提出予警方，供警方查扣，業為被告於警詢所自承（見105年度毒偵字第925號卷第8頁），並有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及本院勘驗筆錄在卷可佐（見105年度毒偵字第925號卷第15頁至第18頁、本院卷第127頁至第128頁反面），自堪認定。從而，本院審酌一般購毒者係於毒品用罄後，始會向上游藥頭購買毒品之習性，認前開扣案之毒品係被告為本判決事實欄二、犯罪事實欄㈠之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行後所剩餘，爰依修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於該次犯行所犯之施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。又包裹甲基安非他命之包裝袋1 個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060號函可考，應隨同其內之毒品一併依修毒正後品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⑵本案並無證據證明被告係利用扣案之吸食器遂行本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，該吸食器復非為違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官高永棟到庭執行職務