臺灣基隆地方法院年度訴字第576 號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　108 年度訴字第576 號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第635 號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳冠彣

選任辯護人

葉鞠萱律師（法扶律師）

被告

江汶麒

選任辯護人

林富貴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1794號、第2820 號、第2857號）及追加起訴（108年度偵字第4230號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳冠彣、江汶麒均知悉愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國107 年9 月23日晚間8 時許，在址設基隆市○○區○○○街00○0 號之北極星汽車旅館，由陳冠彣提供愷他命1 包（約1 公克），再由江汶麒將該包愷他命，以新臺幣（下同）1,000 元之代價售予少年黃○博（90年5 月生），並收取價金，陳冠彣及江汶麒則未分配此次販毒所得之1,000 元，而係換為同價值的毒品一同施用。

二、陳冠彣、江汶麒、黃○博均知悉愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳冠彣提供愷他命及聯絡用之手機（即如附表二編號4 所示之手機），並於通訊軟體LINE及WeChat建立暱稱「享快樂」之帳號，江汶麒則將販賣用之愷他命藏放於其位於基隆市○○區○○○路000 巷 000弄00○0 號7 樓之居所，又將如附表二編號4 所示之手機交予黃○博，陳冠彣及江汶麒並指示黃○博向江汶麒拿取若干愷他命後，持如附表二編號4 所示之手機，以「享快樂」LINE或WeChat帳號聯繫販賣毒品事宜。黃○博遂分別為下列行為：

㈠、於107 年9 月25日上午9 時40分許，在址設基隆市○○區○○○路0 ○0 號統一超商之廁所內，以1,300 元之代價販賣愷他命1 包（約0.9 公克）予洪孟哲，並收取價金。

㈡、於107 年9 月25日前後某日不詳時間，在址設基隆市○○區○○路00號之全家便利商店外，以1,300 元之代價販賣愷他命1 包（約0.9 公克）予洪孟哲，並收取價金。黃○博完成上開2 次毒品交易後，均自價金中抽取300 元作為自身之報酬，再將剩餘1,000 元價金及未販售之愷他命，繳回予陳冠彣及江汶麒，陳冠彣及江汶麒則未分配此2 次販毒之所得共2,000 元，而係換為同價值的毒品一同施用。

三、陳冠彣可預見其向不詳之人購買之咖啡包內含第二級毒品MDMA成分，為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，仍欲將上開毒品咖啡包轉售，竟意圖營利，持如附表二編號4 所示之手機，以「享快樂」之WeChat帳號聯繫販賣毒品事宜，分別為下列行為：

㈠、基於縱販賣第二級毒品MDMA亦不違背其本意之不確定故意，於108 年3 月5 日中午12時許，在潮境公園附近之餐廳外，以1,000 元之代價販賣內含MDMA成分之咖啡包2 包予許皓文，並收取價金。

㈡、同時基於縱販賣第二級毒品MDMA亦不違背其本意之不確定故意及販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108 年3 月15日晚間10時許，在址設基隆市○○區○○○路000 號七堵之郵局前，以1,500 元之代價販賣第三級毒品愷他命1 包、1,500 元之代價販賣內含MDMA成分之咖啡包3 包予王邦宇，並收取價金。

四、陳冠彣知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月18日前某日，向不詳之人購買含有甲基安非他命成分之橘紅色圓形錠劑7 粒，而持有之。

五、嗣警持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，於108 年 3月18日中午12時30分許，在基隆市○○區○○路00號前，拘提江汶麒到案；持本院核發之搜索票，於108 年3 月18日中午12時許，在陳冠彣位於基隆市○○區○○街00號6 樓之居所執行搜索，扣得如附表二編號1 、2 、3 所示之物，並持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，於同日中午12時30分許，在同一地點，拘提陳冠彣到案，始查悉上情。

六、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否相牽連之案件，當應從起訴形式而為觀察。查公訴人於本院原所受理108 年度訴字第576 號被告陳冠彣、江汶麒（下稱被告2 人）涉嫌違反毒品危害防制條例案件第一審言詞辯論終結前，又以108 年度偵字第4230號追加起訴書，追加被告2 人所犯之販賣第三級毒品罪嫌，經本院以108 年度訴字第635 號案件受理，自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7 條第1 款所指之「一人犯數罪」之要件及同法第265 條第1 項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符。從而，本案之追加起訴程序應屬合法，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳冠彣、江汶麒及各辯護人於本院準備、審判期日均未對證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：ㄧ、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、上開事實，業據被告2 人於偵查中、本院審理時坦承不諱，核與證人黃○博於警詢、偵訊時及審理中、證人洪孟哲、許皓文及王邦宇於警詢、偵訊時之證述大致相符，並有被告江汶麒與證人黃○博臉書通訊軟體之對話紀錄截圖照片、被告陳冠彣分別與證人王邦宇、許皓文WeChat之對話紀錄截圖照片、被告陳冠彣與被告江汶麒之對話紀錄截圖照片、證人黃○博手機翻拍照片、監視器翻拍照片等件附卷可稽（見 108年度偵字第1794號卷【下稱偵1794卷】㈠第27至37頁、第225 至228 頁、卷㈡第129 至135 頁）；又被告陳冠彣為警查扣之白色結晶塊8 包（即如附表二編號1 所示）、咖啡色粉末7 包（即如附表二編號2 所示）及橘紅色圓形錠劑7 粒（即如附表二編號3 所示），經送請交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定，結果分別檢出愷他命、MDMA、甲基安非他命成分（詳如附表二編號1 至3 備註欄所示），有交通部民用航空局航空醫務中心108 年4 月10日航藥鑑字第0000000 號、內政部警政署刑事警察局108 年5 月29日刑鑑字第1080038299號毒品鑑定書各1 份在卷可憑；復有前揭愷他命8 包、毒品咖啡包7 包及橘紅色圓形錠劑7 粒扣案可證。此外，被告陳冠彣於本院準備程序供稱：事實欄、㈠、㈡部分，我是為賺取自己施用的毒品，事實欄㈠、㈡部分，我是想把買毒品的成本賺回來等語，被告江汶麒於本院準備程序供稱：事實欄、㈠、㈡部分，各次販賣所賺到的1,000 元，是用來買毒品供自己及被告陳冠彣施用等語，顯見被告2 人就前開毒品交易，確有營利之意圖，足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，堪以認定。

㈡、又現今的新興混合式包裝毒品快速竄起，而混合各式各樣的毒品成分於一包內的毒品咖啡包，已經警方一再查獲，而以往多係將愷他命、MDMA、搖頭丸加以混合包裝，現在更混入卡西酮類的毒品，也經國內各新聞媒體所報導，一般國人均可認知到毒品咖啡包其內摻雜有各種毒品之情。是以，被告陳冠彣雖未能清楚認知如附表二編號2 所示毒品咖啡包內含有何種毒品，然被告陳冠彣既自承知悉其向不詳之人所購得之如附表二編號2 所示毒品咖啡含有混合之毒品成分（見108 年度偵字第4230號卷第109 頁），且如附表二編號2 所示毒品咖啡包經檢驗後確含第二級毒品MDMA成分，並未超出被告能預見之範圍。而被告既已預見如附表二編號2 所示毒品咖啡包屬第二級毒品，卻仍將之出售予他人，即是出於即使發生販賣第二級毒品的情形，亦「聽任其發生」之心態，當屬於刑法第13條第2 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」之「不確定故意」，至為卓然。

㈢、本案事證明確，被告2 人之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告2 人事實欄、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告陳冠彣事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告陳冠彣事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告陳冠彣事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。而被告陳冠彣各次因販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，分別為各該次販賣MDMA之高度行為所吸收，均不另論罪。至毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰規定，而被告2 人各次販賣之愷他命均僅1,000 元或1,300 元，衡情應均未達上開標準，是被告2 人自無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之可言，附此敘明。

㈡、被告2 人就事實欄、被告2 人與黃○博就事實欄㈠、㈡所示犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。就事實欄㈡部分，被告陳冠彣以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。另被告陳冠彣3 次販賣第三級毒品、2 次販賣第二級毒品、1 次持有第二級毒品犯行；被告江汶麒3 次販賣第三級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、又被告2 人於事實欄㈠、㈡之行為時，已年滿20歲，為成年人，而共犯黃○博係90年5 月生，於為前開犯行時，尚未年滿18歲，有其等之年籍資料在卷可查。被告2 人雖均辯稱於如事實欄㈠、㈡案發時，其等主觀上均不知悉黃○博未滿18歲，故就該部分犯行，不應依成年人與少年共犯之規定加重其刑云云。然查，證人黃○博於審理中證稱：於107 年的暑假，我在正要去找被告江汶麒的路上發生車禍，因此我有向被告江汶麒提到我沒有駕照，且我也在當被告2 人的「小蜜蜂」（即協助販運毒品者）前，曾告知被告2 人我未滿18歲等語，衡情毒販對於運送、販賣毒品之「小蜜蜂」之身分、背景，自會為一定程度之調查及了解，始能確保「小蜜蜂」不會於被捕後輕易反咬或私吞毒品、價金，而參諸本案事實欄㈠、㈡之犯罪情節，被告2 人係直接將若干第三級毒品愷他命交由黃○博在外販售，嗣黃○博自行扣除應得之報酬後，始將剩餘價金及未販售之愷他命交還予被告2 人，被告2 人既願將毒品預先託付於黃○博，指示其替其等販售，販售完成後始結清帳款，可見其等事先應曾對於黃○博之年紀、工作等個人資料為詢問，並認黃○博背景單純，因此有相當程度之信任，故證人黃○博前揭證述合於常理，堪信屬實。至證人黃○博於審理中固先證稱：被告2 人好像沒有問過我幾歲云云，然經審判長詢問證人黃○博有否因擔任「小蜜蜂」，而與被告2 人聊到自身當時尚未滿18歲，藉以喚醒其記憶後，證人黃○博即回憶起確實有與被告2 人聊到其未滿18歲一事（見本院卷第180 至182 頁），衡諸一般生活中詢問年齡之對話，並非如面試般制式之問答，而係於談及學歷、工作、家庭等事項時隨口提及，印象未必深刻，是證人黃○博經審判長提示後，方回復記憶而修正陳述，難謂有顯然之矛盾，自難憑此即為有利於被告2 人之認定。從而，被告2 人於事實欄㈠、㈡案發時，應均知曉黃○博係未滿18歲之少年甚明，其等前開所辯尚難採信，則被告2 人與少年黃○博共同實施前開犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。

㈣、刑之減輕：

⒈按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告2 人本案所犯販賣第二、三級毒品罪，均於偵查及審判中自白犯罪，爰依上開規定，就其等前揭各項犯行均減輕其刑。

⒉按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107 年度台上字第4280號判決意旨參照）。查被告陳冠彣固於警詢供稱其販賣、持有之毒品，均係於108 年2 月間向王凱龍購買云云（見偵1794卷第25至26頁），然而，王凱龍遭警方移送所指「於108 年2 月間販賣毒品予被告陳冠彣」之罪嫌，經檢察官偵查結果，因王凱龍堅決否認，被告陳冠彣並曾於偵訊時翻異前詞，改稱忘記咖啡包是向誰購買的，亦查無其他積極證據可佐，乃認王凱龍犯嫌不足，而為不起訴處分確定，有臺灣基隆地方檢察署檢察官108 年度偵字第4419、4242號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108 年度上職議字第13092 號處分書各1 份在卷可查。況事實欄、㈠、㈡所示犯行，均早於經移送之王凱龍販賣毒品時間，更難認被告陳冠彣供出來源王凱龍，與此部分犯行有何直接關聯。是以，揆諸前揭說明，核與「供出毒品來源因而查獲」之要件不符，被告陳冠彣自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑，辯護人葉鞠萱律師主張應依本項減刑，尚難憑採。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查本案被告2 人各次販賣愷他命或內含MDMA成分之咖啡包之數量均尚微，獲利亦僅係被告2 人取得少許之量差或價差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告2 人科以最低刑度有期徒刑3 年6 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告2 人本案販賣第二、三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定予以減輕其刑。

㈤、準此，被告2 人事實欄㈠、㈡所犯販賣第三級毒品犯行，均同時有加重及2 種以上之減輕事由，故依刑法第70條、第71條規定，先加重，再遞減輕其刑；被告2 人事實欄所犯販賣第三級毒品犯行、被告陳冠彣事實欄㈠、㈡所犯販賣第二級毒品犯行，有2 種以上之減輕事由，亦均依法遞減輕其刑。

㈥、爰審酌愷他命、MDMA及甲基安非他命，係戕害人類身心健康之物，被告2 人竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告陳冠彣販賣MDMA、愷他命及持有甲基安非他命，被告江汶麒販賣愷他命，均助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；兼衡其等各次販賣之愷他命或內含MDMA成分之咖啡包數量均尚屬低微，獲利僅為少許量差或價差，並參諸其等各次販賣愷他命及內含MDMA成分之咖啡包之價量、被告陳冠彣持有甲基安非他命之數量，及其等於共同販賣行為中之分工，暨均坦承犯行之犯後態度、教育程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，併各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、毒品之沒收銷燬：

⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第38條第1 項分別定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。

⒉查扣案如附表二編號2 、3 所示之物，均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，核屬違禁物無疑；扣案如附表二編號1 所示之物，係查獲之第三級毒品愷他命，且被告陳冠彣販賣愷他命既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，並經被告陳冠彣供承如附表二編號1 至3 所示之物，分別為其本案販賣第二級或第三級毒品所剩或持有之第二級毒品，與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，均應分別依毒品危害防制條例第18條第1 項前段（MDMA、甲基安非他命部分）、刑法第38條第1 項（愷他命部分）之規定，在被告陳冠彣所犯最後一次販賣第二級（即事實欄㈡）、第三級毒品罪（即事實欄㈡）及持有第二級毒品（即事實欄）之主文項下，分別宣告沒收銷燬或沒收。

⒊至被告江汶麒雖於108 年3 月18日為警執行搜索時，扣得愷他命3 包（驗餘淨重共2.419 公克），然被告江汶麒於本院準備程序供稱：我被扣到的愷他命3 包不是本案販賣所剩，與本案無關等語，考量其所涉販賣愷他命部分，最晚發生在107 年9 月25日前後某日，距離其被搜索之時點已經過相當期間，前揭供述尚非顯不合理，且亦無其他積極證據可證明該扣案之愷他命3 包與本案有關聯，爰不於本案宣告沒收，併予敘明。

㈡、犯罪物之沒收：

⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決要旨參照）。

⒉未扣案如附表二編號4 所示之物，係供被告2 人及黃○博共同、被告陳冠彣單獨，販賣第二級或第三級毒品所用之物，且現為被告陳冠彣所有、管領，業據其等供述在卷，既無證據證明業已滅失，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在前開物品所涉之各次犯行之主文項下，對被告陳冠彣宣告沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另檢察官雖認扣案手機1 支（IMEI碼：000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告陳冠彣所有，亦係供本案販賣第二級或第三級毒品所用之物，而應宣告沒收，然此節尚乏積極證據可資佐證，是自難於本案宣告沒收之，公訴意旨容有誤會，附此敘明。

㈢、犯罪所得之沒收：

⒈共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108 年度台上字第3271號判決參照）。

⒉就事實欄部分被告2 人賺得共1,000 元，事實欄㈠、㈡部分被告2 人共賺得各1,000 元，惟被告2 人就前開犯罪所得均未分配，而係換為同價值之毒品一同施用等情，業據被告2 人供述一致，且與證人黃○博於偵查中之證述相符，應堪認定。而換為毒品一同施用之利益，難以明確切割，揆諸前揭說明，本院認被告2 人就事實欄、㈠、㈡之各次毒品交易，所取得之犯罪所得，應平均分擔。

⒊從而，事實欄、㈠、㈡、㈠、㈡所示交易價金，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，在各該次犯行之主文項下，對實際取得價金之被告2 人（平均分擔）或被告陳冠彣宣告沒收，且依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、其餘扣案物品均無證據顯示與被告2 人本案犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收。而上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案由檢察官蕭擁溱偵查起訴、追加起訴，經檢察官邱耀德到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 劉桂金

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。