臺灣基隆地方法院108年度原訴字第11號

臺灣基隆地方法院刑事協商判決　　　　 108年度原訴字第11號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳吉茂

選任辯護人

王彥迪律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵緝字第9號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告之前科紀錄應補充記載：被告陳吉茂因施用第二級毒品案件，經本院以104年度原基簡字第200號判決判處有期徒刑2月確定，另因公共危險罪案件，經本院以104年度原基交簡字第146號判決判處有期徒刑2月確定，上揭2案之刑，經本院以106年度聲字第84號裁定應執行有期徒刑3月確定，於民國106年6月20日執行完畢。

二、本件證據應補充記載：被告於檢察事務官詢問、本院準備程序、審判程序及協商程序時自白；警方經被告同意，於民國107年2月26日下午9時55分許採集被告尿液檢體後，送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，以氣相層析質譜儀法、液相層析串聯質譜儀為確認檢驗結果，呈安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度5613ng／ml）、甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命檢出濃度80757ng／ml；衛生福利部檢測閾值為甲基安非他命≧500ng／ml，且安非他命之濃度≧100ng／ml，方可確認為第二級毒品甲基安非他命陽性反應）、嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度639ng／ml）乙節，有該公司濫用藥物實驗室－台北107年3月14日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000號）、勘察採證同意書附卷可稽。

三、應適用之法條補充記載：

㈠按海洛因、甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，而持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因、甲基安非他命一次之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，屬刑法第55條想像競合犯，應從一重以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷。

㈡按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」，查被告有起訴書所載上揭補充記載之施用第二級毒品案件受有期徒刑之執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查，是被告其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，又再犯本件施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告並未珍惜緩起訴、多次科刑之機會，於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，因之其並未記取教訓，惟衡以被告屢屢涉犯施用毒品犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本件業經施以治療手段後，均無法戒絕施用毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院解釋意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而本條所謂之「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言。在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此業經司法院大法官會議以釋字第263號解釋闡釋在案；又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。次按毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定本刑為「6月以上，5年以下有期徒刑」之罪，而行為人施用毒品行為之原因動機不一，手段互異，犯罪情節亦未必盡同，其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。而被告所犯施用第一、二級毒品犯行，固值非難，惟被告本件係因朋友拿內有海洛因、甲基安非他命之玻璃球吸食器給其施用時，而觸犯施用第一、二級毒品罪，又被告患有急性胰臟炎、酒精性肝疾病、消化性潰瘍、酒精濫用等疾病，並曾於106年10月30日起住院13日，有衛生福利部基隆醫院108年4月15日基醫醫行字第1080002327號函及所附病歷在卷可憑，被告於檢察事務官詢問、本院準備程序、審判程序及協商程序時自白，是被告犯後態度良好，然其確有悔改之心，犯案情節亦非重大，再考量其雖有犯罪前科，符合累犯之要件，綜衡其犯罪之情狀應屬顯可憫恕，蒞庭檢察官於本院108年9月26日協商程度時並當庭陳述：「有適用刑法第59條酌減其刑。」（見本院卷第119頁），因之倘科以施用第一級毒品之最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告同時有刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。

四、其餘犯罪事實、證據以及應適用之法條均引用附件臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書所載。

五、被告願受科刑之範圍詳如臺灣基隆地方法院檢察署檢察官協商進行單暨程序紀錄表所載。

六、處罰條文：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8、第455條之10第1項、第455條之11第2項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段。

七、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，

刑事第三庭法 官 鄭景文