臺灣基隆地方法院108年度訴字第327號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第327號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

康皓鈞

指定辯護人

吳伯昆律師（法扶律師）

被告

劉仲奇

選任辯護人

林銘龍律師（法扶律師）

上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第656 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉仲奇明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國107 年1 月16日前某時，在不詳地點，受真實姓名年籍均不詳之人所寄託，代為保管制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）及填裝於該手槍之非制式子彈8 顆（其中僅1 顆可擊發具殺傷力），而寄藏之，並藏放於其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車駕駛座下方；同時亦受該人所寄託，代為保管仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈4 顆及不具有殺傷力之非制式子彈4 顆，而寄藏之，並藏放於其基隆市○○區○○路00號3 樓住處。

二、劉仲奇於107 年1 月16日下午5 、6 時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載其友人康皓鈞及黃珮禎，期間黃珮禎與劉昌劼通電話時因雙方之債務及情感糾紛發生口角，康皓鈞為解決友人黃珮禎與劉昌劼之糾紛，乃提議雙方見面談判。劉仲奇即於同日晚間9 時43分許駕駛上開車輛至基隆市○○區○○街0 號前，將車停靠在已先一步抵達之劉昌劼所駕駛之車輛旁。康皓鈞明知手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有手槍及子彈之犯意，自劉仲奇駕駛之上開自小客車駕駛座下方，取出上開制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）置放於腰際後下車，康皓鈞見劉昌劼持刀而來，乃先對空鳴槍，因劉昌劼仍繼續持刀逼近，康皓鈞即與持刀之劉昌劼互相追逐，並於劉昌劼作勢揮砍時，康皓鈞乃持上開制式手槍，朝向劉昌劼右大腿處擊發，致劉昌劼之右大腿處中彈（彈頭1 顆遺留於劉昌劼體內) ，劉昌劼因而倒地，且因擊發時槍枝有卡彈情形，致現場遺留彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之子彈7 顆（康皓鈞被訴重傷害未遂部分合於正當防衛而不另為無罪之諭知，詳後述）。康皓鈞持用上開制式手槍開槍後，仍搭乘劉仲奇所駕駛前開車輛，自現場逃逸，並在車內將前述作案用制式手槍交還劉仲奇，而劉仲奇明知康皓鈞甫持該手槍槍擊劉昌劼，仍接續前揭為某不詳之人寄藏手槍之犯意，繼續保管前述制式手槍而寄藏之，嗣後並將此作案用之制式手槍1 支與上述不詳之人所寄放之改造手槍1 支及制式、非制式子彈各4 顆，共同藏放於其位於基隆市○○區○○路00號3 樓之住處。迨警接獲長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）轉報劉昌劼因槍傷就醫，並沿路調閱相關監視器錄影畫面，查覺上開作案用車輛棄置在基隆市○○區○○街000 號附近停車場，乃循線查獲劉仲奇，再經劉仲奇供出康皓鈞藏匿處，並經劉仲奇同意警察執行搜索，在其基隆市○○區○○路00號3樓住處，起獲上揭改造槍枝及制式槍枝各1 枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及制式、非制式子彈各4 顆等物，另於槍擊現場扣得彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之不具殺傷力子彈7 顆。

三、案經劉昌劼告訴及基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項亦有明定。查檢察官、被告康皓鈞、劉仲奇及其等之辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷第135 頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告二人於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。

貳、事實認定

一、被告康皓鈞持有制式手槍及子彈部分

（一）被告康皓鈞對於其於上開時、地，自被告劉仲奇駕駛之自小客車駕駛座下方取出制式手槍1 把，並持之與告訴人劉昌劼追逐後，對告訴人開槍擊發等事實，均坦承不諱（本院卷第133 、195 、412 頁），核與證人即共同被告劉仲奇、證人即告訴人劉昌劼、證人黃珮禎與警詢、偵查及審判中之就此部分之供述均大致相符，並有扣案之制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）及現場遺留之彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之子彈7 顆扣案可佐。上開手槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定後，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國HK廠USP 型，槍管、滑套上具24-9838 字樣，槍身上具24-5718 字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。另以此送鑑手槍試射彈殼與中平街1 號前扣得彈殼1 顆之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍所擊發等事實，有刑警局107 年3 月15日刑鑑字第1070007850號鑑定書及附件照片15張附卷可佐（偵卷第頁373-377 頁），足證該槍枝為具殺傷力之制式手槍，且係被告康皓鈞持用以對告訴人擊發之槍枝無訛，是被告康皓鈞持有制式手槍1 支及其內填裝之子彈之犯行，已堪認定。又被告康皓鈞於現場擊發之子彈1 顆，既能造成告訴人右大腿穿刺傷兩處之傷害，此有基隆長庚醫院108 年7 月22日長庚院基字第1080750129號函暨附件病歷在卷可參（本院卷第291-333 頁），自具有殺傷力。惟被告康皓鈞於現場清槍掉落之子彈7 顆，經送刑警局試射鑑定後，均無法擊發，認不具殺傷力，有刑警局108 年6 月21日刑鑑字第1080056754號函在卷可佐（本院卷第149 頁）。綜上，被告康皓鈞持有具殺傷力之制式手槍1 支及具殺傷力之子彈1 顆之犯行，已堪認定。

（二）被告康皓鈞及其辯護人固辯稱：被告康皓鈞係因見告訴人持刀，方回頭至車上駕駛座下翻找出制式手槍而持用，符合正當防衛云云。惟查：

1.證人即告訴人劉昌劼於警詢時證稱：我開車到現場停在路邊後，過沒5 分鐘，對方車輛迎面出現迴轉開到我車旁並排停下，我當時從駕駛座旁拿出撞球棍（後於審判中已改稱刀，本院卷第401 頁），並從對方車後要繞到左側車身，當時就有一名身穿白色外套男子從駕駛座下車，並持手槍對我頭頂處射擊一槍，我們雙方追逐沒幾步，對方又回頭對我射擊數發，我的右大腿就中彈了等語（偵卷第75頁）。其於審判中證稱：雙方下車後，我持刀看到被告康皓鈞有拿槍出來對空鳴槍，我衝過去就追逐，追逐之後我中槍倒地。被告康皓鈞拿槍下車之情形為，他把槍插在後面，手伸到後面從腰際拿出，然後對空鳴槍。當時兩台車都到達後，我跟康皓鈞差不多同時間下車，我下車從我車後面繞到另一台車駕駛座旁邊時，康皓鈞就從腰際拔槍了，我沒有看到康皓鈞有回去他那台車駕駛座下方找槍的動作等語（本院卷第399-403 頁）。互核證人即告訴人於警詢及審判中之證述內容均大致相符，且由本件並非告訴人報警，而係因告訴人中彈後至基隆長庚醫院就醫，醫院乃通報警方始循線查悉，此有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書可佐（偵卷第4 頁），甚至告訴人於偵查及審判中均表示願意無條件與被告康皓鈞和解，不再追究等情（偵卷第423 頁、本院卷第404 頁），可認告訴人實無虛捏誣陷被告康皓鈞之動機，是其前後一致之證述應值採信。

2.證人黃珮禎於審判中證稱：那時候我看到劉昌劼下車的時候手是放後面，所以我們不知道他有拿刀，當我跟康皓鈞下車的時候劉昌劼才亮刀的，後來康皓鈞就把我推上車子，劉昌劼就拿刀過來砍，康皓鈞就往別的地方跑，之後我就被劉仲奇載走了。康皓鈞並沒有再回到我們車上找東西，後來我們回來的時候，康皓鈞已經開槍過了。我沒有看到康皓鈞有回到我們坐的那台車上在駕駛座下面找槍。（問：妳於偵訊中表示說妳有看到康皓鈞跑回去找槍，這個是講錯了嗎？）沒有，他哪有跑回去等語（本院卷第209-210頁）。觀諸被告康皓鈞就本案發生原因，於警詢供稱：我在劉仲奇車上聽到我乾妹妹黃珮禎打電話在跟一男子吵架，我就說約他出來，並跟該男子約在烏橋頭的全家商店等語（偵卷第21頁），可見被告康皓鈞與證人黃珮禎情誼匪淺，被告康皓鈞乃自願挺身而出為證人黃珮禎與告訴人進行談判，始引發本案，則證人黃珮禎顯無誣指構陷被告康皓鈞之動機，是證人黃珮禎上開證述應堪採信，因此，被告康皓鈞辯稱其係因見劉昌劼持刀，方回車上找槍防身云云，顯與證人黃珮禎之上開證述互為齟齬，自無從遽信。

3.本院當庭勘驗監視錄影畫面之結果為（本院卷第195-197頁）：┌─────┬───────────────────┐│監視器畫面│勘驗結果（自監視器畫面下側顯示時間：20││顯示時間 │18/01/16 21 ：43：48開始，影像無聲音）│├─────┼───────────────────┤│21：43：48│白色外套男子被黑衣男子持刀追趕，畫面中││ │可見白色外套男子右手持壹把黑色手槍，兩││ │人自畫面下方出現，距離僅一、兩公尺 │├─────┼───────────────────┤│21：43：49│黑衣男子跌倒，兩人拉開距離 │├─────┼───────────────────┤│21：43：52│黑衣男子向白色外套男子反方向即畫面下方││ │跑離，白色外套男子持槍回頭追黑衣男子，││ │並作勢開槍，但疑似卡彈，白色外套男子看││ │向手上手槍並拉槍機 │├─────┼───────────────────┤│21：43：57│黑衣男子自畫面右下方出現，持刀回頭追白││ │色外套男子，並作勢揮刀，兩人跑向畫面左││ │方 │├─────┼───────────────────┤│21：44：00│白色外套男子向畫面上方跑離，黑衣男子自││ │畫面左方走入，並看向白色外套男子方向，││ │此時兩人距離約三、四輛汽車車身 │├─────┼───────────────────┤│21：44：06│白色外套男子回頭衝向黑衣男子並舉槍作勢││ │開槍，此時兩人距離約兩、三公尺 │├─────┼───────────────────┤│21：44：09│黑衣男子躲避後，持刀衝向白色外套男子作││ │勢揮刀，白色外套男子保持瞄準對方下半身││ │姿勢往後退往畫面左方，黑衣男子疑似腿部││ │中槍跌倒，起身後走路一拐一拐，躲至反方││ │向即畫面右方路邊停放之汽機車間，同時白││ │色外套男子持槍自畫面左方走向黑衣男子，││ │站在道路中間 │├─────┼───────────────────┤│21：44：19│白色外套男子拉槍機，此時兩人距離約一個││ │車道距離，白色外套男子似向黑衣男子說話│├─────┼───────────────────┤│21：44：38│白色外套男子面向黑衣男子方向，右手則持││ │槍對向其右方即畫面下方方向 │├─────┼───────────────────┤│21：44：40│白色外套男子停止舉槍，黑衣男子起身，側││ │對白色外套男子走向畫面下方方向 │├─────┼───────────────────┤│21：44：47│白色外套男子高舉手槍對向黑衣男子，黑衣││ │男子持續背對白色外套男子走向畫面下方方││ │向 │├─────┼───────────────────┤│21：44：52│白色外套男子停止舉槍，黑衣男子自畫面下││ │方方向離開現場，白色外套男子亦跟隨在其││ │右後方離開 │├─────┼───────────────────┤│21：45：02│白色外套男子右手舉槍出現在畫面左下方，││ │隨即停止舉槍，車牌號碼000-0000汽車自畫││ │面右下方駛入，白色外套男子坐上該車副駕││ │駛座後，該車駛離現場 │└─────┴───────────────────┘依上開勘驗結果，被告康皓鈞自監視畫面一開始時，手上即持有槍枝，足以佐證上開證人劉昌劼、黃珮禎均一致證稱：被告康皓鈞並無折返回車上找槍等語，應堪採信。

4.雙方係相約見面談判，並非偶發事件

（1）被告康皓鈞於警詢時供稱略以：我在劉仲奇車上聽到我乾妹妹黃珮禎打電話在跟一男子吵架，我就說約他出來，並跟該男子約在烏橋頭的全家商店等語（偵卷第21頁）。

（2）證人劉昌劼於警詢及審判中均證稱略以：一開始我打電話給黃珮禎，在電話中有起口角，後來就約在該處見面。是雙方約好見面，不是恰巧碰到等語（偵卷第73頁、本院卷第398 頁、第402 頁）。

（3）證人黃珮禎於警詢時證稱略以：劉昌劼約我談判，因跟他有金錢糾紛，我們約在基隆市中山區中平街等語（偵卷第49頁）。

（4）上開供述內容互核一致而應與事實相符，足認雙方係因黃珮禎與劉昌劼間爆發口角後，由被告康皓鈞提議相約見面談判，並非偶發事件，則被告康皓鈞對於告訴人相約談判尋釁一事已有預見及準備，益徵上開證人劉昌劼證稱：被告康皓鈞下車時即從腰際拔槍等語，應與事實相符，是被告康皓鈞自始即持槍下車，並非見告訴人持刀方折返回車內找槍等情，已堪認定。

5.綜上所述，被告康皓鈞下車時即持有手槍，其所辯係因見告訴人持刀，方回頭至車上駕駛座下翻找出制式手槍而持用，符合正當防衛云云，並非可採。

二、劉仲奇寄藏均具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝各1 支、制式子彈4 顆及由被告康皓鈞所擊發之子彈1 顆部分

（一）訊據被告劉仲奇對於其受他人之委託，寄藏上開槍彈之事實，均坦承不諱（本院卷第134 、412 頁），核與證人即共同被告康皓鈞審判中證稱：事發後槍是劉仲奇拿走的（本院卷第407 頁）、證人黃珮禎審判中證稱：康皓鈞那天使用的那把槍是劉仲奇拿走的（本院卷第204 頁）均互核相符，並有上開改造槍枝及制式槍枝各1 支及制式、非制式子彈各4 顆、彈殼1 顆及因槍枝卡彈而清槍掉落之不具殺傷力子彈7 顆扣案可佐。其中之制式手槍1 支經內政部警政署刑事警察局試射鑑定認具殺傷力及被告康皓鈞擊發之子彈1 顆亦具有殺傷力等情前已詳述。而送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍管槍口端發現有1 裂縫，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之子彈8 顆經送鑑後，其中4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。其餘4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有前揭刑警局鑑定書在卷可佐，足認被告劉仲奇之任意性自白與事實相符，堪以採信，是被告劉仲奇寄藏均具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝各1 支、制式子彈4 顆及由被告康皓鈞所擊發之子彈1 顆之犯行，已堪認定。

（二）被告劉仲奇固辯稱上開槍彈係於107 年1 月16日被告康皓鈞下車開槍前5 分鐘，由被告劉仲奇之友人「呂理財」坐上其駕駛之自小客車後座，並經劉仲奇同意而藏放於其駕駛座下方云云。惟查：

1.證人即共同被告康皓鈞於警詢及審判中均一致證稱：根本沒有劉仲奇上開所稱案發前5 分鐘「呂理財」上車放槍一事，我於當天下午5 、6 點上劉仲奇的車，到當天晚上9點43分案發中間，車上只有我、劉仲奇及黃珮禎。在劉仲奇自桃園載我返回基隆期間，直至我與劉昌劼發生衝突前，我跟劉仲奇、黃珮禎一直同車，期間並沒有他人中途上下車，劉仲奇所述不實等語（本院卷第349-353 頁、第407 頁）。

2.證人黃珮禎於審判中證稱：當時車內除了我和劉仲奇以外只有康皓鈞，在劉仲奇開車載我們到案發現場途中，沒有其他人上車等語（本院卷第200頁）。

3.本院函請警方追查被告劉仲奇所寄藏之槍枝來源是否為其所供述之「呂理財」，然經追查結果，「呂理財」已於108 年1 月6 日死亡，有基隆市警察局第四分局108 年7 月31日基警四分偵字第10804086592 號函暨其所附之個人基本資料查詢結果附卷可參（本院卷第359 、377 頁），顯無從調查「呂理財」是否確為被告劉仲奇所寄藏之槍枝來源。

4.綜觀上開事證，證人康皓鈞、黃珮禎所證述內容互核一致，應較值採信，被告劉仲奇所辯則顯乏依據而無從採信，本院僅得認定其所寄藏之上開槍彈係於107 年1 月16日前某時，在不詳地點，受真實姓名年籍均不詳之人所寄託。

參、論罪科刑

一、核被告康皓鈞所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告劉仲奇所為，則係犯槍砲條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪、第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書雖將被告2 人持有、寄藏制式手槍部分，誤論以槍砲條例第8 條第4 項之未經許可持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然此業經公訴檢察官當庭更正如上，並經本院踐行罪名告知程序（本院卷第132 頁），本院自無庸變更起訴法條。被告2 人均以一行為同時觸犯上列罪名，被告康皓鈞應從一重論以槍砲條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪；被告劉仲奇應從一重論以槍砲條例第7 條第4 項之未經許可寄藏手槍罪。

二、被告康皓鈞前因施用毒品案件，經本院分別以104 年度基簡字第1215號判決判處有期徒刑3 月、4 月確定，以105 年度基簡字第226 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件嗣經本院以105 年度聲字第441 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，於106 年2 月10日縮短刑期執行完畢。被告劉仲奇亦因施用毒品案件，經本院分別以103 年度基簡字第887 號、第884 號、第1204號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、3 月確定，嗣經本院以103 年度聲字第1098號裁定合併定應執行有期徒刑7 月確定，於106 年5 月18日易科罰金執行完畢，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固構成刑法第47條第1 項所定之累犯。惟其等上開構成累犯之罪名與本案不同，難認有何對於刑罰之反應薄弱而有加重其刑之必要，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，裁量均不予加重最低本刑。

三、本案並無槍砲條例第18條第4 項適用餘地

（一）被告康皓鈞部分被告康皓鈞之辯護人固為其辯護以：被告康皓鈞於偵、審已供出槍彈來源為劉仲奇，應依上開規定減刑（本院卷第251 頁）。惟查，本件警方乃接獲基隆長庚醫院轉報劉昌劼因槍傷就醫，經調閱監視錄影畫面、埋伏等偵查作為，於107 年1 月16日23時20分，趁被告劉仲奇返回棄車地點時，當場將其拘提到案，復經被告劉仲奇供述被告康皓鈞之藏匿地點，警方始於翌（17）日0 時45分將被告康皓鈞拘提到案，此有基隆市警察局第四分局刑事案件報告書在卷可佐（偵卷第4-5 頁），可見警方乃先查獲被告劉仲奇，再依劉仲奇之供述得知被告康皓鈞之藏身地，並非因被告康皓鈞之供述「因而」查獲來源劉仲奇，更遑論被告康皓鈞於警詢時仍謊稱該槍枝為其於網路上購買後自己改造而成云云（偵卷第23頁）而誤導偵辦方向，自無上開規定適用餘地。

（二）被告劉仲奇部分被告劉仲奇之辯護人固為其辯護以：被告劉仲奇已供出槍彈來源為「呂理財」而請求依槍砲條例第18條第4 項規定減輕其刑（本院卷第425 頁）。惟查，被告劉仲奇所供稱之槍枝來源「呂理財」經警方追查結果已死亡，並因而未查獲，且證人康皓鈞及黃珮禎均證稱無被告劉仲奇所稱於案發前5 分鐘「呂理財」上車寄放槍彈一事，被告劉仲奇此部分之供述並非可採等情，前已於本判決貳、二、（二）詳述，是被告劉仲奇亦無上開規定之適用餘地。

四、刑法第59條酌減其刑

（一）被告劉仲奇適用按槍砲彈藥刀械管制條例就持有、寄藏管制槍枝所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，是其態樣顯非可一概而論，即其持有、寄藏行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告劉仲奇未經許可寄藏手槍之行為，固顯非可取；惟本件尚乏證據證明被告劉仲奇同意被告康皓鈞自駕駛座下取出手槍使用，被告劉仲奇本身則並未用其所寄藏之槍彈傷害他人，觀其犯罪情節並非如持以傷人之被告康皓鈞重大。另被告劉仲奇前無任何槍砲前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，犯後就寄藏槍彈犯行亦坦承犯罪，非無悔意。衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴予重懲之情節有別，是若處以依槍砲條例第7 條第4 項之最輕法定本刑5 年，猶屬過重，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰就被告劉仲奇部分依刑法第59條規定酌減其刑。

（二）被告康皓鈞不適用被告康皓鈞前因犯持有改造槍枝罪，經本院以106 年度訴字第448 號判決判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元；又犯持有子彈罪，經本院以107 年度訴字第81號判決判處有期徒刑3 月，併科罰金3 萬元（上開各罪均尚未執行，於本案不構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其經上開槍砲案件之偵審程序，仍未記取教訓，竟再次持有制式手槍及子彈，甚而持以對告訴人擊發，導致告訴人右大腿中彈，依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，衡情已無「情輕法重」之憾。又參酌其家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節及犯後態度，僅斟酌刑法第57條科刑各款事由為已足，是其所為本案犯行，尚難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」之情形，自無破壞既有法定刑而適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

五、本院審酌被告二人漠視法令，未經許可持有、寄藏前揭槍彈，對社會治安危害匪淺，被告康皓鈞並用以行兇，所為顯非可取；然被告康皓鈞持有時間不長，被告劉仲奇則未將扣案槍彈用於其他犯罪行為，犯後均大致坦承犯行，被告康皓鈞並已與告訴人達成和解，態度尚可，兼衡其等之品行、犯罪手段、被告康皓鈞於警詢時自述國中肄業之智識程度、業油漆工而家境勉持之生活狀況；被告劉仲奇於警詢時自述高職肄業之智識程度、業工而家境貧寒之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準。

肆、沒收

一、扣案之制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，德國HK廠USP 型，欠缺彈匣）、改造手槍1 支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆均屬違禁物，不論是否為被告所有，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

二、被告康皓鈞於現場擊發而遺留之彈殼1 顆，已喪失子彈之功能效用；其於現場清槍掉落之子彈7 顆，經送刑警局試射鑑定後，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局108 年6 月21日刑鑑字第1080056754號函在卷可佐（本院卷第149 頁）；另被告劉仲奇寄藏之不具有殺傷力之非制式子彈4 顆及因鑑定試射擊發而已不具子彈功能之制式子彈2 顆（刑警局鑑定書見偵卷第373 頁），均非屬違禁物，被告二人亦均否認為其等所有；另扣案之白色外套1 件核與本案無直接關連性，爰就上列所示之物均不予宣告沒收。

伍、被告康皓鈞被訴重傷害未遂部分不另為無罪之諭知

一、公訴意旨略以：被告康皓鈞於107 年1 月16日晚間9 時43分許，持上開制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）下車對空鳴槍，告訴人劉昌劼見狀則持刀下車，雙方互相追逐，被告康皓鈞竟基於重傷害之犯意，趁告訴人劉昌劼追逐之際，持上開制式手槍朝向告訴人劉昌劼右大腿處擊發數次，致告訴人劉昌劼之右大腿處中彈（彈頭1 顆遺留於劉昌劼體內)，因認被告康皓鈞所為，涉犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第23條前段定有明文。又刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非屬防衛行為；對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。另按正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得已或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為（最高法院108 年度台上字第62號判決意旨參照）。末按防衛者所採取之防衛行為，固不得超越必要之程度，然非謂防衛者僅能選擇消極躲避，不能採取積極之防禦性措施或反擊侵害者（最高法院107 年度台上字第4877號判決意旨參照）。

三、訊據被告康皓鈞堅決否認上開罪名，辯稱：其係因告訴人持刀追逐並已劃破其外套及皮帶，其因一時情急方開槍，其開槍行為應符合正當防衛等語。經查：

（一）依本院前揭勘驗監視器畫面結果【詳本判決貳、一、（二）3.】，於畫面時間21：43：57黑衣男子（即告訴人）追逐白衣外套男子（即被告康皓鈞），並「作勢揮刀」；於畫面時間21：44：09黑衣男子躲避後，「持刀衝向」白衣外套男子「作勢揮刀」，白衣外套男子保持瞄準姿勢瞄準對方下半身往後退往畫面左方，黑衣男子疑似腿部中槍跌倒（本院卷第196 頁）等情，足見告訴人確實數度持刀揮向被告康皓鈞，被告康皓鈞始瞄準告訴人下半身開槍，以制止告訴人接二連三之攻擊。

（二）本院勘驗被告康皓鈞案發時所穿著之白色外套，結果為：白色外套右下方接近腰間鬆緊帶部位有一破裂處，長約6.3 公分，並當庭拍攝照片附卷（本院卷第198 、233-243頁），佐以證人黃珮禎於審判中證稱：被告康皓鈞因本案被收押時，有委託我帶走他的衣物，其中有一條皮的腰帶，我有看到有一道裂痕等語（本院卷第203 頁），足認被告康皓鈞上開辯稱告訴人已持刀劃破其外套及皮帶等語，應與事實相符而堪採信。

（三）證人即告訴人劉昌劼於審判中證稱：我有拿刀砍，但有沒砍到我不知道，被告康皓鈞有先對空鳴槍，我因當下的情緒很生氣，還是繼續去追他，被告康皓鈞開槍的當下很亂，是在追逐的情況下開槍等語（本院卷第399-403 頁），核與前揭監視器畫面勘驗結果相符，其證述內容應值採信。

（四）上列證據互核以觀，告訴人數度持刀攻擊之行為，實屬對於被告康皓鈞之現時不法侵害，被告康皓鈞並無容忍之義務，則其當時罹此生命、身體將遭受侵害之狀態，為排除告訴人現時不法之行為，已先採取侵害較小之對空鳴槍作為防衛手段，仍無法阻止告訴人持刀繼續追逐攻擊，被告康皓鈞始於告訴人再度持刀作勢揮砍時，持槍瞄準告訴人之下半身開槍，應屬對於現在不法之侵害，而為防衛自己權利之正當防衛行為，得以阻卻違法。至告訴人雖因而右大腿中彈，然審之上開情勢，亦難謂被告康皓鈞之舉措有何超越必要之程度，尚無防衛過當之情形，依法自屬不罰。

四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據資料，經本院調查結果，堪認被告康皓鈞於案發時所為係欲排除告訴人不法之侵害，所為成立正當防衛，且無防衛過當之情形，自難遽以刑法重傷害未遂罪責相繩。因不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法本應為無罪之諭知，然因此罪名與前揭本院認定有罪之非法持有手槍罪具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳志祥