臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳仕樺

指定辯護人

本院公設辯護人楊大維

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7464號、第7671號、第8628號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳仕樺明知具殺傷力之非制式手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，詎陳仕樺竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍之犯意，於民國109年10月間某日，透過網際網路於「奇摩拍賣」網站，以每枝手槍各新臺幣（下同）3萬元、總共6萬元之價格，向不詳姓名年籍者，同時購入仿手槍外型製造(黑色，含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000)及仿COLT廠手槍外型製造（銀色，俗稱「小掌心雷」、槍枝管制編號0000000000)、均以已貫通之金屬槍管組裝而成、具有殺傷力之非制式手槍各1枝後，非法持有之。

二、陳仕樺於110年3月28日前數日，攜帶前述2枝手槍至友人黃乙平位於新北市○○區○○○○0號2樓住處，讓在場之友人陳緒凡、汪浩霖、黃乙平觀看，汪浩霖將其中1枝黑色非制式手槍拿在手上觀覽把玩後，返還給陳仕樺；嗣110年3月28日時，陳仕樺又將上開原由自己持有具有殺傷力之非制式手槍2枝，連同購入時所附贈無法擊發或動能不足、不具殺傷力之制式及非制式子彈共12顆，置放於外有「PUMA」商標及圖樣之藍色小背包內，再度攜帶至友人黃乙平瑞芳連福新城住處，離去時將背包遺忘於該處、未一併帶走，遂去電黃乙平，請黃乙平託人帶回上開裝有手槍2枝之「PUMA」藍色背包。嗣陳緒凡於翌日（29日）某時，與藍佳鈞搭乘由汪浩霖駕駛租賃來之車牌000-0000號小客車，欲前往胡智存位於新北市○○區○○00號之住處，找胡智存之女友郭姿吟商談與汪浩霖間之債務糾紛時，途中先行駛至黃乙平上開瑞芳住處，由黃乙平將前述裝有手槍2枝之藍色背包交給陳緒凡，陳緒凡將之背掛於肩上，再一同駕車前往胡智存牡丹住處。同（29）日下午3時許，陳緒凡與汪浩霖、藍佳鈞抵達新北市雙溪區牡丹一帶後，先至牡丹153號麵店用餐，嗣於同日下午4時15分許，胡智存與其女友郭姿吟前往麵店與陳緒凡、汪浩霖一行人會合，再一起步行至胡智存位於牡丹15號住處商談。同日下午5時許，汪浩霖與胡智存女友商討完畢，由陳緒凡繼續攜帶藏放有上開2枝非制式手槍之藍色背包，與汪浩霖、藍佳鈞步出胡智存住處。嗣因員警於同日下午5時35分許，在新北市○○區○○000號前，處理RCB-2833號租賃用小客車逾期未返還之租車糾紛時，發現陳緒凡與藍家鈞在場，予以盤查並同時詢問二人身上是否有攜帶任何違禁品時，陳緒凡遂自己打開受託攜帶之上開背包，經警發現背包內藏置有上開手槍2支等物，乃以陳緒凡為持有手槍之現行犯，當場逮捕移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵辦（陳緒凡違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官認陳緒凡為「不知情」持有，而以110年度偵字第2407號為不起訴處分確定）。陳緒凡當時經值班之內勤檢察官命以6萬元具保獲釋後，將前情告知陳仕樺，陳仕樺因此與陳緒凡商議，將槍枝謊稱為汪浩霖所有；陳緒凡乃先於110年5月7日偵查庭，以證人身分虛偽證稱查扣之2枝手槍，均為汪浩霖所有等語（陳緒凡所犯偽證罪，經本院於111年6月20日以111年度訴字第21號判決判處有期徒刑7月，尚未確定）；嗣扣案手槍經DNA型別鑑定結果，於銀色仿小掌心雷之非制式手槍滑套、握把及扳機處，採驗出與陳仕樺型別相符之DNA-STR；於黑色非制式手槍之滑套、握把及扳機處，則採驗出混合有陳仕樺及汪浩霖之DNA-SRT型別，檢察官乃分別傳喚汪浩霖及提解陳仕樺於110年8月25日到庭訊問對質，但汪浩霖經傳未到，提解到庭之陳仕樺於該次偵查庭檢察官訊問槍枝來源時，謊稱是汪浩霖所有，並稱是陳緒凡在被查獲前一天，在黃乙平家中告訴伊的；經檢察官轉以證人身分訊問，並對陳仕樺諭知具結之義務及偽證之處罰，及告以如因作證可能因此使其遭受刑事訴追等不利情形時，得以拒絕作證，陳仕樺仍表示願意作證，而以證人身分於供前朗讀結文並簽名具結後，就該案查獲之槍枝為何人所有之於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：查扣之手槍都是汪浩霖的，是陳緒凡被抓的前一天（即110年3月28日），在伊一個友人黃乙平家中，對伊說的，陳緒凡有從背包中取出該2把手槍讓伊看，槍的顏色一黑、一銀，兩把槍伊都有摸過，摸完就還給陳緒凡...伊沒問陳緒凡為何汪浩霖的槍放在他那邊，2把槍枝都沒有陳緒凡指紋跟DNA，可能是陳緒凡有擦過....等語，使汪浩霖再遭警方以涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，函送地檢署分110年度偵字第5899號案件偵辦，足以影響偵查結果之正確性。直至110年10月26日偵查庭，經檢察官訊問及令陳仕樺與汪浩霖二人當庭對質，陳仕樺始坦承扣案2支手槍為其購入持有，並當庭以證人身分，變更先前證詞，證稱先前因懷疑是汪浩霖暗中檢舉，陳緒凡所持有之2把手槍才會遭警查獲，所以才與陳緒凡一起「咬」（誣陷）汪浩霖，扣案2把手槍確實是伊於案發前半年，自網路購入宅配到家的等語。嗣再經檢察官於110年12月9日傳喚陳緒凡與陳仕樺到案，陳緒凡見陳仕樺坦承認罪，乃承認前述虛偽證述之情節，檢察官乃對汪浩霖遭函送之槍砲案件，與陳緒凡遭移送之槍砲案件，併為不起訴處分確定，同時簽分陳仕樺違反槍砲彈藥刀械管制條例、及與陳緒凡涉嫌偽證等案件偵辦，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告及臺灣基隆地方檢察署

理由

壹、程序事項（證據能力）

一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及其辯護人就檢察官所提出之供述證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、非供述證據非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本件扣案之非制式手槍2枝等證物，及本院以下所引書證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人、公訴人復均未爭執證據能力，亦經本院於審判期日依法踐行提示調查程序，自均具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭持有非制式手槍及偽證之犯罪事實，業據被告陳仕樺於警詢、偵訊時認罪（詳見110年10月26日調查及偵訊筆錄、110年12月9日偵訊筆錄—臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2407號偵查卷宗【下稱第2407號偵卷】第237至239頁、第243至246頁、第283至284頁），並於本院準備程序及審判程序時坦承（詳本院111年6月27日準備程序筆錄、111年7月5日審判筆錄—本院111年度訴緝字第11號刑事卷宗【下稱訴緝卷】第86頁、第105頁）；及被告陳仕樺以證人身分具結為虛偽證述之書證（詳被告110年8月25日偵訊筆錄及結文—第2407號偵卷第197至199頁【第201至205頁、第210-1至210-5頁同】、第210-7頁【第207頁同】）、證人即同案被告陳緒凡於偵查中之證述及供述、警詢供述（見陳緒凡110年12月9日偵訊筆錄—第2407號偵卷第284頁）、本院準備程序及審判時坦承（詳本院111年3月7日及111年6月6日準備程序筆錄、111年6月6日審判筆錄—本院111年度訴字第21號刑事卷宗卷【下稱本院卷】第171頁、第386頁、第393頁），證人汪浩霖110年10月26日警詢及偵訊結證證述（詳汪浩霖110年10月26日調查及偵訊筆錄—第2407號偵卷第241至242頁、第243至246頁）；此外，復有新北市政府警察局110年6月9日新北警鑑字第1101115659號鑑驗書（第2407號偵卷第145頁至第147頁）、內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第1100035304號鑑定書（第2407號偵卷第153頁至160頁）、槍枝及查獲現場照片（第2407號偵卷第53頁至第55頁）等書證，扣案非制式手槍2枝等物證在卷可佐，足認被告陳仕樺上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均足堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第168條之偽證罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院74年台上字第3400號判例、82年度台上字第5303號及97年度台上字第231 號判決意旨可資參照）。是被告同時持有非制式手槍2枝，仍屬單純一罪。檢察官認被告同時持有非制式手槍2枝，係屬一行為觸犯「數罪名」之想像競合犯，容有誤解，併予敘明。

(二)按未經許可持有槍砲、子彈等，其持有之繼續，為「行為之繼續」，而非「狀態之繼續」，亦即一經持有，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議、90年度台非字第21號判決意旨參照）。是被告自109年10月間某日起至110年3 月29日陳緒凡遭警方查獲時止，所持有手槍之行為，均屬行為之繼續。是被告所為非法持有手槍罪，為繼續犯，應論以單一之行為。

(三)被告所犯非法持有手槍罪與偽證罪，犯意各別、時間及地點不同、方法及構成要件互異、侵害法益互殊，應予以分論併罰。

(四)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項(最高法院110年度台上字第5660號刑事判決、最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。經查，本件起訴書固記載被告構成累犯之前科，並請求依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，惟檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，揆諸上開說明，本院自無從為補充性調查。另參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯之前科，為毒品案件，雖與本案之槍砲及偽證案件，犯罪類型及侵害法益均屬有別，罪質互異、關連不大，然被告除有毒品前科外，另有傷害、恐嚇取財等犯行，均屬「暴力性」犯罪；而被告甫因非法持有非制式手槍1支及非制式子彈，經臺灣士林地方法院以110年度訴字第211號判決判處有期徒刑3年，併科罰金6萬元確定；比對該案與本案之犯罪時間，前案係109年2、3月開始持有，於同年6月19日遭查獲，本案係109年10月間開始持有，110年3月29日遭查獲，等於被告於前案槍枝及子彈遭查獲後，僅短短不到4個月時間，即再度購入「擁槍自重」，且本次更變本加厲，一次購入2枝非制式手槍，顯見其對「刑罰之反應性」極為薄弱，且無反省警惕之心，素行不良，爰僅將被告之前科素行，列入刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」考量，予以從重。

(五)按犯第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。經查，被告陳仕樺就本件槍枝來源及所有者，於偵查中為虛偽證述，證稱係汪浩霖所有，使汪浩霖遭函送偵辦，被告於檢察官對汪浩霖所涉持有手槍案件（即110年度偵字第5988號案件）為不起訴處分確定（本案經檢察官於110年12月24日對汪浩霖及陳緒凡所涉持有具殺傷力之非制式槍枝案，以110年度偵字第2407號【被告陳緒凡】、110年度偵字第5988號【被告汪浩霖】為不起訴處分，經職權送請再議，由臺灣高等檢察署於111年1月15日駁回再議而確定—見臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5988號偵查卷宗第105頁至第108-1頁）前（即111年1月15日），在110年10月26日即自白認罪（見第2407號偵卷第243至246頁），檢察官既將汪浩霖為不起訴處分確定，自無起訴經「裁判」確定可言。是被告容仍屬在「裁判」階段前之「偵查」階段，即已自白，依「舉重以明輕」之法理，被告自白本件偽證犯行，容與上開法條規定相符，爰依刑法第172條，減輕其刑。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌槍彈為我國立法嚴禁之物，被告值此槍彈氾濫之際，任意持有具殺傷力之非制式（改造）手槍，對社會治安且對廣大大眾之人身安全造成相當程度之隱憂，所為顯不足取；又考量被告於前案之持有非制式槍、彈遭查獲後，不到4個月，即再度購入槍枝，而被告無職業、無工作、無固定收入來源，卻能一再購入槍、彈，又堅不吐實槍、彈來源，且攜槍四處走動，非僅單純藏放於住處，其所為對他人生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，足徵被告嚴重欠缺守法觀念，猶應嚴懲；兼以考量被告於本案持有手槍犯行之前，已持有非制式手槍1支及非制式子彈（參見臺灣士林地方法院110年度訴字第211號刑事判決），本案犯行之後，又遭查獲持有子彈十餘顆（參見本院110年度訴字第323號刑事判決），足見被告槍、彈取得之容易，槍、彈來源之廣，源源不絕，實不可輕忽；凡此種種，被告一再擁槍自重、一再觸法，已視國家律法於無物；又為脫卸己責，配合與陳緒凡套好之說詞，在檢察官已告知偽證之處罰，及如恐「據實」證述，將招致自己受刑事訴追或處罰等不利情形，得拒絕作證之情形下（詳第2407號偵卷第198頁），被告仍表示不拒絕證言，願意作證，又在偵訊中具結後，猶就案情重要關係之事項為虛偽不實陳述，誤導偵查機關查緝犯罪之正確性，耗費司法資源，更玩弄司法，無視國家司法權之威信，犯法、玩法，其所為均無法輕縱。惟另考量本案持有期間之長短，未遭查獲持本案槍枝犯案，對治安尚未造成實質損害，及最終坦認犯行之態度，另衡其素行不良、所為暴力性犯罪次數，及其智識程度（國中畢業）、離婚、自陳無業及經濟狀況勉持，暨其持有本案手槍之動機、手段、原因、目的等一切情狀，就其所為犯行，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，及就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(七)沒收說明

１、扣案如附表所示之非制式手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000)、均以已貫通之金屬槍管組裝而成，經鑑定結果，均具有殺傷力，為非制式之改造手槍，且為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所為該犯行項下，宣告沒收。

２、至另隨手槍一起遭查獲扣案之子彈12顆，其中2顆為制式子彈，但試射結果，無法擊發，因認不具殺傷力；另外4顆為制式空包彈，不具金屬彈頭，自亦無殺傷力；其餘6顆，均為非制式子彈，其中1顆無法擊發、3顆由制式空包彈組合金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，但發射動能不足，剩餘2顆，亦係由制式空包彈組合金屬彈頭改造而成，但因不具火藥，是均不認有殺傷力（詳見110年7月13日刑鑑字第1100035304號內政部警政署刑事警察局鑑定書—第2407號偵卷第153至154頁），是非屬違禁物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官唐道發偵查起訴，由檢察官林明志到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊潔