臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

温雅媃

選任辯護人

陳育騰律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8440號），本院判決如下：

主文

事實

一、温雅媃基於製造第二級毒品依托咪酯菸彈之犯意，於民國114年10月4日下午3時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至新北市○○區○○路000號，向暱稱「耗」之人，以新臺幣（下同）15,000元購買依托咪酯菸油30毫升，再另行購買甘油、電子菸空菸彈殼、香精後，於同年月9日上午10時許，在其基隆市○○區○○路00巷00號之4居所，將依托咪酯菸油注入空菸彈殼內，再適量加入甘油、香精，以調整伊托咪酯菸油之濃度與風味，以此方式製造第二級毒品依托咪酯菸彈8顆，隨即施用其中1顆（所涉施用第二級毒品犯行部分，則另由檢察官偵查）。警方獲報後，於同年月9日下午2時57分許，至温雅媃上述居所搜索，當場查獲如附表一、二所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢察官、被告温雅媃暨其辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、訊據被告温雅媃就被訴犯罪事實於本院審理時皆坦承不諱，並有本院114年聲搜字第827號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場採證暨扣案物照片、FACETIME畫面截圖、內政部警政署刑事警察局114年10月20日刑理字第1146137772號鑑定書暨鑑定人結文、交通部民用航空局航空醫務中心114年11月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心114年11月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書等證據存卷可按；而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是足認被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。從而本件事證已臻明確，被告被訴犯行洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑暨沒收：

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯前經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，然於本案事實後，行政院再以行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告將其修正為第一級毒品，而於同年月00日生效，惟此僅屬於事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

㈡毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化 （提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。被告温雅媃既供承其將依托咪酯菸油注入空菸彈殼，再適量加入甘油、香精以調整依托咪酯菸油之濃度與風味，足認被告確有對依托咪酯原油為增香優化之加工行為，所為自屬前開最高法院判決意旨所稱製造行為。至辯護人雖為被告之利益主張並非製造行為，然徵諸前述，猶有未洽，而為本院所不採。是核被告温雅媃之所為，即係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造依托咪酯菸彈前持有依托咪酯原油之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯煙彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

㈢刑之減輕：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文；所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，故是否符合自白之要件，應就所陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定，亦即行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要（最高法院115年度台上字第2358號、105年度台上字第2787號判決參照）。被告温雅媃雖於偵查中時並未就製造第二級毒品罪之罪名明確為認罪之意思表示，於本院114年10月10日羈押訊問庭更否認製造第二級毒品之罪名（見本院114年度聲羈字第135號卷第16頁），但被告始終就其具體如何調製依托咪酯菸彈之過程明白供述（見偵卷第19頁、第107頁），應認被告已就所犯製造第二級毒品依托咪酯犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，其前開否認製造毒品此一罪名應僅係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，自不影響自白之效力（最高法院114年度台上字第6578號判決參照），復以被告於本院準備程序及審判期日亦均就檢察官起訴罪名為認罪之表示，依前揭說明，應認被告符合於偵查中及歷次審判中均自白之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉就適用刑法第59條規定之說明：

⑴立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，認即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高法院112年度台上字第4648號判決參照）。觀以製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。」然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條第2項論以製造毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量製造毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵查被告本案所為製造第二級毒品犯行，固值非難，惟製造毒品被列為最嚴重之毒品犯罪，無非基於製造毒品為毒品犯罪源頭、財產犯罪誘因高及行為具備高度外部性與對社會廣泛危害性，始在立法上被評估為具有極高的惡性，然衡諸被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終供稱菸彈是供自己吸食用，而以依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為依托咪酯菸彈，足徵被告將香精加入菸彈，目的僅為增加香味，且可分多次施用，節省施用毒品之成本，又遍查全卷並無被告有對外販售牟利、轉讓等流散外溢的事證，認與一般製造第二級毒品者有所不同，則被告本案所為顯與上開製造毒品之惡性，迥然有別，更非利用化學等科學手段創造原不存在之毒品成分；是衡本案情節較諸一般製造毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，對社會之危害稍低，又被告犯後尚能坦承犯行，面對己非，知所悔悟；則本案依上開各節以觀，被告惡性顯非重大不赦。

⑶再參酌製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金，被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所科處之法定最低刑度（即有期徒刑5年），仍將使被告長期隔離於監獄，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告本案製造第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈣爰審酌被告温雅媃明知依托咪酯具有成癮性及危害性，為法律嚴格禁止持有、製造之毒品，且製造之舉，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍執意先購入依托咪酯成品原油、空菸彈殼及香精等物，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈，戕害自己之身心健康，助長毒品施用，危害社會治安，所為應予非難；惟其持有、製造數量非鉅，其犯罪動機係出於供己施用而未有大量散布毒品之情，其犯罪所生損害尚非重大。又被告於偵、審均自白犯行，犯後態度良好，兼衡被告於本案前之犯罪科刑紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可稽，兼衡其自述之智識程度、職業與家庭生活經濟狀況（見本院卷第145頁），綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。

㈤沒收部分：

⒈沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法第2條第2項定有明文。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段同有明定，是扣案如附表一所示之物，經鑑定均含第一級毒品依托咪酯成分（被告行為時及偵查機關送請鑑定當時固仍為第二級毒品，惟現已公告為第一級毒品，詳如前述，本院自應依裁判時之法律處斷），有附表一所示鑑定結果在卷可稽，自均為第一級毒品無誤，除取樣鑑驗用罄部分因已滅失而不存在，無從沒收銷燬外，連同其包裝容器無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。

⒉扣案如附表二所示之物，則均經被告供承係與本案製造第二級毒品犯罪所用之物，且為其所有，爰依刑法第38條第2項前段規定，併宣告沒收之。

⒊至本案其餘扣案物部分，經查卷內均無證據證明該等物品與製造第二級毒品之犯行間有何關聯性，檢察官亦已於起訴書敘明被告所涉施用第二級毒品犯行另行偵辦，自難認屬本案所應處理之扣案物，檢察官亦已於本院審理時表明不請求沒收此部分扣案物之意思（見本院卷第144頁），本院自無從諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務