臺灣基隆地方法院96年度訴字第399號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第399號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第762 號、第881 號、第993 號），因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年5 月24日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第64號、第490 號不起訴處分，復因施用第二級毒品案件，經上開檢察署檢察官以94年度毒偵字第1026號起訴，由臺灣士林地方法院以94年度士簡字第827 號判決判處有期徒刑6 月確定，於95年2 月15日因易科罰金執行完畢，另因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第575 號判決判處有期徒刑6 月確定。詎其未戒除毒癮惡習，基於反覆、持續施用第一級毒品之犯意，自95年12月27日晚間某時起至96年3月10日上午某時止，平均每1 、2 日1 次，在高雄市某汽車旅館、位於基隆市山海觀社區之友人住處及南港某汽車旅館等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品；復另行起意，基於反覆、持續施用第二級毒品之犯意，自95年12月7 日某時起至96年3 月11日晚間6時止，平均每1 、2 日1 次，在其先前位於基隆市○○街268 號22樓居所、位於臺北縣汐止市○○路○ 段333 巷7 號3 樓住處、南港某汽車旅館及位於基隆市山海觀社區之友人住處等處，以將第二級毒品安非他命置放於吸食器內，下以火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣先後於95年11月10日晚間8 時40分許，在臺北市○○區○○路25巷26弄12號，因另案為警查獲；另於95年12月28日凌晨2 時30分，在臺北縣汐止市○○路225 巷巷口，因另案為警查獲，當場扣得甲○○所有供施用第二級毒品所用之吸食器1 組、供吸食器置換之吸管2 支及供持有毒品犯罪所用之殘渣袋2只，又於96年3 月12日上午11時30分許，在基隆市○○路170 號前，因另案為警查獲，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重0.13公克）及第二級毒品安非他命5 小包（毛重合計1.2 公克），並均採集其尿液送驗後，上情始為警所悉。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署、臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、事實認定部分上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送高雄市立凱旋醫院及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，均呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命之陽性檢驗結果，此有高雄市立凱旋醫院96年1 月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年11月22日、96年3 月23日出具之濫用藥物檢驗報告及檢體監管記錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，且扣案之白色粉末1 包及5 包經鑑定後，確分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之成分，有法務部調查局96年4 月28日調科壹字第09623037510 號鑑定書、基隆市警察局第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及檢驗結果照片在卷可參，另有吸食器1 組、供吸食器置換之吸管2 支及殘渣袋2 只扣案佐證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分

（一）被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年5 月24日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再行施用第一級及第二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品以供施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，又依毒品危害防制條例第2 條第1 項之規定，毒品具有成癮性，是施用毒品之犯罪類型本身即有反覆實施之特徵，若行為人係基於對毒品之心理或生理上依賴性，致於密切接近之時間，實行多數之施用行為，原則上應得認為係此類犯罪類型所生之必然結果，而於客觀上認為係一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，僅成立一罪，惟倘有積極事證足認行為人所為複數施用毒品之行為非基於同一反覆、持續施用毒品之犯意，即無從認定屬於集合犯，自不待言。本件被告所為施用第一級、第二級毒品行為雖屬多數，然因其平均每1 、2 日即分別施用1 次第一級及第二級毒品，施用頻率已屬頻繁，且施用毒品之行為本身即具有反覆實施之特徵，參酌上開說明，被告所為多數施用行為，在刑法評價上，應得分別認定符合一個反覆、延續性之行為，屬於集合犯而各僅成立一罪。

（三）又起訴書雖僅記載被告於95年12月27日某時及96年3 月10日上午某時施用第一級毒品，以及於95年12月27日凌晨0時及96年3 月11日晚間6 時施用第二級毒品等事實，然因施用毒品之行為本身具有反覆實施之性質，係屬集合犯，則未據起訴之部分，與起訴書所載之施用行為，應成立實質上一罪，依刑事訴訟法第267 條之規定，應認起訴效力及於全部事實，本院自應併予審理。

（四）被告所犯上開施用第一級、第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）又被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，再行施用第一級及第二級毒品，係於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（六）爰審酌被告經觀察、勒戒，並經刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且其於本院審理時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

（七）按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，本件扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.13公克）及第二級毒品安非他命（毛重合計1.2 公克），均應依首揭規定宣告沒收銷燬；又上開毒品之包裝袋6 只及殘渣袋2 只，為被告所有供持有第一級毒品海洛因所用之物，另扣案之吸食器1 組及供吸食器置換之吸管2 支（扣案吸食器為市售養樂多瓶上連接塑膠瓶蓋，瓶蓋上打2 個洞，各連接市售吸管1 支，其中1 支吸管連接塑膠軟管及圓形玻璃球所組成；扣案之吸管2 支，均為一般市售吸管，1 端有圓形構造，均非專供施用毒品之器具，業經本院當庭勘驗屬實），均為被告所有供施用第二級毒品犯罪所用之物，已據被告供承在卷，即應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

（八）起訴書雖記載被告於95年11月8 日某時施用第二級毒品之事實，然被告前因自95年1 月間某日起至同年2 月11日上午9 時許施用第二級毒品安非他命之案件，經臺灣士林地方法院於95年11月21日以95年度簡字第575 號簡易判決判處有期徒刑6 月，該簡易判決於95年12月6 日送達臺灣士林地方法院檢察署檢察官，並向被告之戶籍址送達，於95年12月7 日寄存於警察局，因未據上訴而判決確定，此經本院依職權調閱臺灣士林地方法院95年度簡字第575 號卷宗核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開簡易判決及臺灣士林地方法院送達證書在卷可稽。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，此係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判；次按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，刑事訴訟法第224 條第1 項及第227 條第1 項分別定有明文，是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，惟若確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院96年度台非字第142 號、95年度台非字第99號判決可資參照）。前開臺灣士林地方法院95年度簡字第575 號簡易判決未經言詞辯論且未經宣示，而該判決正本最早係於95年12月6日送達於檢察官，揆諸上開所述，該未經宣示之簡易判決係於95年12月6 日對外發生效力，並以之為既判力範圍之時點，則起訴書記載被告於95年11月8 日施用第二級毒品之行為，既係在前開確定判決對外發生效力以前，自應為該確定判決既判力效力所及，惟因公訴檢察官當庭減縮該部分之犯罪事實，爰毋庸就該該部分不另為免訴之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 邰婉玲