臺灣基隆地方法院96年度訴字第750號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第750號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2308、2329號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任，以簡式審判程序進行審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年9月28日釋放，並以88年度毒偵字第328號為不起訴處分確定。其又因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治部分於93年1月9日法律修正報結，並經本法院以92年度訴字第72號判處有期徒刑10月確定。其再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，本院以93年度訴字第405號判處有期徒刑7月確定。上開2罪接執行，並於94年10月13日縮短刑期滿，而於同年7月27日假釋出獄。詎其猶不思悔改戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年10月4日16時許及同年11月間某日和同年12月14日23時14分許往前回溯24 時內，在基隆市○○路臺灣銀行後方大樓地下室及住基隆市○○區○○街15巷6號住處，施用第一級毒品海洛因3次。嗣於94年10月5日15時40分許，在上開住處查獲海洛因殘渣袋2 個、同年12月14日警方通知採尿，經分別採集尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、上揭事實，除94年12月14日23時14分許往前回溯24時內有施用第一級毒品外，業據被告坦承不諱，而被告於94年10月5日及同年12月14日23時14分許所採集尿液檢體經檢驗結果，呈嗎啡類陽性反應，此有94年10月21日臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、95年1月17日台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，此外復有查獲之海洛因殘渣袋2只足佐。按以「一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初6至12小時排泄量最多。若以日計，約有80% 之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外。」等情，亦有法務部調查局90年4月12日 (90)陸 (一)字第90133335號函可參照；再查以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果固有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對被告不利之認定，堪認被告於94年12月14日23時14分許採尿之前1日某時內，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告連續施用第一級品海洛因犯行事證明確，應依法論科。

二、再者，按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。

三、本件被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月28日執行觀察、勒戒完畢釋放，其又因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治部分於93年1月9日法律修正報結，並經本法院以92年度訴字第72號判處有期徒刑10月確定。其再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，本院以93年度訴字第405號判處有期徒刑7 月確定。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以，被告於上開經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑後，再為本案施用毒品犯行，故本案雖係在被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所犯，然因被告已於5年內再犯而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法被告所犯多次施用毒品之行為，應依數罪併罰之規定分論併罰，比較結果，此部分以被告行為時之舊刑法較有利於被告。故依第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。查被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名、犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依舊法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如犯罪事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定（刑法第47條規定之累犯要件固有修正，新刑法第47條排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用，雖屬科刑規範之變更，惟本案被告係「故意再犯有期徒刑以上之罪」，上開修正與本案無涉，故無庸比較有無較有利被告，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正後之現行規定（最高法院95年度台上字第5589、7241號判決參照），加重其刑，並依法遞加重之。

五、爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治、執行徒刑完畢，仍未能戒除毒癮，甫執行完畢復再次施用，施用毒品屬自戕行為、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀（至刑法第57條之規定雖有修正，然該條文為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六之1可資參照，自無修須為正、前後之比較，亦即無刑法第2條第1項規定之適用，應逕依現行刑法第57條之規定量處），量處如主文所示之刑，以資懲儆。

六、又易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7月1日以前，觸犯本起毒品危害防制條例第10條第1項之罪，並均經本院為6個月有期徒刑以下刑之宣告，詳如前述；惟其行為後，刑法第41條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。茲依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第41條第1項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

七、按被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自同年7月16日起施行，依該條例第2條第1項3款規定：犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，且依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，同條例第7條亦有明定。再按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條復有明定，且減刑後之易科罰金或易服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之，此觀之法院辦理九十六年度減刑案件應行注意事項第16點規定即明。查本件被告上述犯罪日期，在96年4月24日前，且所犯上述之罪及所處之刑，合於上開減刑條例之規定，故爰於宣告刑後諭知其減得之刑及易科罰金之折算標準。

八、扣案之含海洛因殘渣袋2只（呈極微量海洛因反應），此有基隆市警察局第二分局毒品初步鑑驗報告單在卷可稽，被告供稱並非其所有，然因殘渣袋與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前第56條、修正前第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官李明哲到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 陳伯厚