臺灣基隆地方法院97年度訴字第158號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第158號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案在於臺灣基隆監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3060號、第3061號、第3062號、第3063號、第3064號、第3065號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因傷害案件，經臺灣高等法院於民國94年12月16日以94年度上訴字第3506 號判決判處有期徒刑6月確定，其於95 年3月10日易科罰金執行完畢。

二、乙○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒，於87年5 月26日入勒戒所，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年6 月25日出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8 月27日以87年度偵字第3927號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第638號裁定送觀察、勒戒，於92年11月1日入勒戒所，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年11月28日入戒治所，並因法律修正，而於93年1月9日停止戒治出戒治所，該次犯行經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院於93年4 月26日以92年度訴字第602號判決判處有期徒刑8月確定。又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第620 號判決判處有期徒刑1年7月，經提起上訴後，復經臺灣高等法院以95年度上訴字第4604號、最高法院以96年度台上字第2612號駁回上訴確定，再經臺灣高等法院以96年度聲減字第2098號裁定減為有期徒刑9 月又15日確定；再因施用施用第一、二級毒品案件，經本院於96年9月29日以96年度以96年度訴更㈠字第5號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，現在監執行中。

二、詎乙○○仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍先後為下列行為：

㈠、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同，均應予更正），之犯意，於95年11月22日晚間11、12時許，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於95年11月23日下午4時許，因友人許桂菁死亡，經警通知其到場說明，並經其同意採驗其尿液檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應；

㈡、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月5日晚間6時許，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年1 月6日0時40分許，在臺北市○○區○○街、林森北路口，為警查獲，並扣得其所有供施用第一級、第二級毒品所用之玻璃吸食器1 個（內壁沾附甲基安非他命殘渣），且採驗其尿液檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應；

㈢、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3 月13日下午某時，在臺北縣萬里鄉○○街12號3 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年3月14日晚間7時40分許，在基隆市○○區○○街、成功一路口，為警查獲，並經其同意採驗其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應；

㈣、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月13日晚間11時許，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將稀釋後之第一級毒品海洛因置入注射針筒內再持以施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於96年3月14日晚間7 時40分許，在基隆市○○區○○街、成功一路口，為警查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒4支及海洛因1包（淨重0. 1公克、包裝重0.44公克），並經其同意採驗其尿液檢驗結果，呈嗎啡陽性反應；

㈤、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月2日下午某時，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年4月3日晚間11時45分許，在基隆市○○區○○路30巷19號前，為警查獲，並扣得其所有之海洛因1 包（淨重0.43公克，包裝重0.19公克）、甲基安非他命1包（含袋重0.95公克），並經其同意採驗其尿液檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；

㈥、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月11日上午某時，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年4月11日下午4時許，在臺北縣萬里鄉瑪鋉圓環前，為警查獲，並採取其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應；

㈦、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月18日晚間某時，在臺北縣萬里鄉○○街12號3樓住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於以玻璃球製成之吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年5月19日9時45分許，在臺北縣萬里鄉○○村○○街23號前，為警查獲，並採取其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；

二、案經臺北市政府警察局、基隆市警察局、臺北縣政府警察局汐止分局、臺北縣政府警察局金山分局、基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭5次同時及1次先後分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年11月23日、96年1月6日、3月14日、4月4日、4月11日、5 月19日為警採集其親自排放之尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，96年4 月4日、5月19日呈嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性及安非他命陰性反應；其餘均呈嗎啡陽性反應、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司96年1 月12 日、3月23日、4月13日、5 月14日、5月30日出具之濫用藥物檢驗報告1份及臺灣檢驗科技股份有限公司於96年1月26日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，而以該等公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第0185 5號、同年4月7日北總內字第03059 號函參照），該檢驗結果自可憑信。又事實欄㈣㈤所查扣被告自承供其施用疑似海洛因之白粉2包（分別為淨重0.1公克、包裝重0.44公克及淨重0.43 公克，包裝重0.19公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局96年3月31日、4月28日調科壹字第09623030110號、00000000000號鑑定通知書在卷可參。另犯罪事實㈡㈤所查扣被告自承供其施用沾附有不明殘渣（量微無法秤重）之玻璃球吸食器1 個、疑似甲基安非他命之白色晶體1包（含袋重0.95 公克），經臺北市政府警察局中山分局以聯勤204 廠製造及基隆市警察局第一分局延平街派出所以臺灣尖端先進生技醫藥製造之煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈均甲基安非他命反應，此有上開分局96年1月6日、派出所96年4 月3日毒品初步鑑驗報告單各1份及檢驗照片各1 張在卷可。此外，復有被告自承其所有，供事實欄㈣施用第一級毒品所用之注射針筒4 支扣案足佐，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980 號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要均係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，是公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。

三、又查，被告雖否認曾於96年1月6日前回溯1 日內施用海洛因及96年4月11日、5月19日之前回溯1日內、4日內有施用海洛因、安非他命類，惟於本院審理時供稱96年1月5 日、4月11日、5 月18日有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，且觀諸其於96年1月6日、4月11日、5月19日為警查獲時，除96年1月6日經警自其身上扣得玻璃球製成之吸食器1 個外，並無其他施用毒品之器具等情節，足認被告上開所供並非無稽，且參諸「國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食。兩者是否可同時混合施用，依藥理作用區分，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無此一原則的必要，同常可視其習性，同時混合施用任何毒品。」、「目前國內發現的都為甲基安非他命的鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射方式施用」、「安非他命使用之劑量隨使用方式不同亦有不同，以血管注射時使用量最少，口服次之。」，此亦經法務部調查局94年6月8日調科壹字第09400229960號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號函、法務部法醫研究所90年3月5日法醫所90清字第0346函示在案，足見海洛因、甲基安非他命確可經由置於吸食器內燒烤混合施用，則被告自白於95年11月22日、96年1月5日、4月2日、4月11日、5月18日，以燒烤方式同時施用海洛因、甲基安非他命乙節，應屬有據，此外復查無其他可佐被告非同時施用上開毒品之積極證據，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，爰認被告此部分之陳述與事實相符，而可採取，起訴書因被告否認曾於96 年1月6日前回溯1日內施用海洛因及96年4月11日、5 月19日之前回溯1日內、4日內有施用海洛因、安非他命類，而逕認被告係以不詳方式，分別施用，尚有誤會，併此敘明。

四、另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」（初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為）二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議、95年度台非字第161、203、230、246號判決參照參照）。經查，被告有如事實欄所載之毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，是以，被告於上開初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一級毒品犯行，故本案被告已於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯，且業經依法追訴處罰，本案自不該當於「初犯」或「5年後再犯」，揆諸前揭說明，即無再經觀察、勒戒等程序之必要，而應依法論科。

五、論罪科刑

㈠、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係供施用，其持有第一級、第二級毒品之低度行為為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其中被告於95年11月22日、96年1月5日、4 月2日、4月11日、5 月18日將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻雜於玻璃吸食器內，以火燒烤產生煙霧吸食之方式，而同時非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開7 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、另按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。此參諸刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除連續犯之規定。」等語即明，因此，就刑法修正後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，即應一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第4432號判決意旨、最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告先後查獲施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間為95年11月22日、96年1月5日、3月13日、4月2日、4月11日、5月18日，觀之先後施用時間均相距多達數日甚且數月，而非密切接近，揆諸前揭最高法院判決及決議意旨，無從認被告係出於同一施用毒品之犯意，接續施用第一級毒品及第二級毒品，亦難認係集合犯，是被告上開先後多次同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行及與96年3月13日分別施用第一級毒品、第二級毒品犯行間，即顯屬可分之獨立數行為，應一罪一罰，被告所辯其施用毒品行為應為接續犯或集合犯云云，實無可採。

㈢、另查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級毒品、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。

㈤、又按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑；無期徒刑減為有期徒刑20年；有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。又裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2 條、第4條、第6條至第8 條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑，96年7 月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7 條、第11條分別定有明文。本案被告如犯罪事實欄㈠㈡㈢㈣㈤㈥所載施用毒品犯行，因犯罪時間均在96年4 月24日之前，且分別經本院宣告有期徒刑10月、10月、4月、7月、10月、10月，合於前揭減刑條件，應各減為有期徒刑5 月、5月、2月、3月又15日、5月、5 月，並與犯罪事實欄㈦不應減刑之罪定其應執刑如主文所示。

六、另扣案事實欄㈡㈣㈤所載之沾附甲基安非他命殘渣（量微無法秤重）之玻璃球1個、第一級毒品海洛因2包（分別為淨重0.1 公克、包裝重0.44公克及淨重0.43克，包裝重0.19公克）、甲基安非他命1 包（含袋重0.95公克），因玻璃球內壁、包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各於被告該次宣告之主刑項下諭知沒收銷燬（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）。扣案之注射針筒4 支，係被告所有，供其為事實欄㈡施用海洛因、甲基安非他命犯行所用及事實欄㈣施用海洛因犯行所用之物（非毒品危害防治條例第11條第3 項所謂「專供施用毒品之器具」），業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告該次宣告之主刑項下諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。