臺灣基隆地方法院97年度訴字第1689號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1689號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第2590號），因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月21日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第867 號不起訴處分，復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院以90年度毒聲字第844號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年4 月10日因停止戒治出監，期滿未經撤銷停止戒治，於91年6 月5 日執行完畢，並因同案經本院以90年度訴字第347 號判決判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；又因於強制戒治執行完畢後5 年內之93年2 月26日施用第一級毒品案件，經前開檢察署檢察官以93年度毒偵字第527 號提起公訴，經本院以93年度訴字第243 號判決判處有期徒刑7 月確定，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第41號判決判處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年2月確定。另因竊盜等案件，經本院以90年度易字第550 號判決判處有期徒刑7 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，復經本院就前開90年度訴字第347 號及90年度易字第550號判決所科之刑，以91年度聲字第169 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月，於92年11月19日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期即有期徒刑4 月28日；再因偽造貨幣案件，經本院以94年度訴字第317 號判決判處有期徒刑4 年，復經臺灣高等法院及最高法院分別以94年度上訴字第2436號及95年度台上字第329 號判決駁回上訴確定，由臺灣雲林地方法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就前開94年度訴字第41號判決所科之刑，以96年度聲減字第814 號裁定減刑，與95年度台上字第329 號判決所科之刑，定應執行有期徒刑4 年4 月，先執行上開撤銷假釋後應執行之殘餘刑期，於93年11月21日執行完畢後，接續執行93年度訴字第243 號判決所科之刑與96年度聲減字第814 號裁定所定之執行刑，於97年3 月31日假釋出監（假釋期間於98年7 月15日始屆滿）。

二、詎甲○○仍未戒除毒癮惡習，於97年9 月30日晚間某時，在位於基隆市○○區○○街610 巷53號之2 住處，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球吸食器內，下以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品；復另行起意，於97年10月1 日晚間6 時許，在上址住處，以將第一級毒品海洛因置放於注射針筒內，加水混合後注射手臂血管之方式，施用第一級毒品。嗣於97年10月1 日晚間8 時20分許，在基隆市○○區○○街250 號前為警盤查，甲○○於所為施用第一級毒品之犯行為警查悉前，主動自上衣口袋內，將其持有之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.117 公克，其中0.0055公克經鑑定用罄，驗餘淨重0.1115公克）交付警方，並向警坦承施用第一級毒品之犯行而願接受裁判，另經警採集其尿液送驗後，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、事實認定部分上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及安非他命類之陽性檢驗結果，此有該公司97年10月13日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，又扣案之白色粉末1 包（淨重0.117 公克，驗餘淨重0.1115公克），經鑑定後，含有第一級毒品海洛因之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月17日航藥鑑字第0975364 號毒品鑑定書在卷供參，另有被告手臂注射針孔痕跡照片可佐，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分

（一）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月21日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第867 號不起訴處分，復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院以90年度毒聲字第844 號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年4 月10日因停止戒治出監，期滿未經撤銷停止戒治，於91年6 月5 日執行完畢，並因同案經本院以90年度訴字第347 號判決判處有期徒刑7 月、4月，應執行有期徒刑9 月確定，此有本院刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢後5 年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告所為施用第一、二級毒品之行為，犯意各別，所犯為構成要件相異之罪，應予分論併罰。

（四）另按二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定假釋最低應執行之期間，合併計算之，又經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，刑法第79條之1 第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之，86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第1 項及第5 項分別定有明文；94年1 月7 日修正公布並自95年7 月1 日施行之刑法第79條之1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」另刑法施行法第7條之2 第2 項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」足見94年1 月7 日修正後之刑法關於撤銷假釋後，殘餘刑期與他刑應執行之期間固經修正，惟就有期徒刑之殘餘刑期須全部執行完畢後，始得再接續執行他刑之規定並無修正，換言之，曾經撤銷假釋執行殘餘刑期之被告，須先執行殘餘刑期，於殘餘刑期執行完畢後，再接續執行他刑，縱使符合假釋要件，亦僅得就他刑部分再獲假釋，殘餘刑期部分未列入合併計算假釋最低應執行之期間。本件被告因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第347 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9月確定，復因竊盜等案件，經本院以90年度易字第550 號判決判處有期徒刑7 月、9 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，復經本院就前開90年度訴字第347 號及90年度易字第550 號判決所科之刑，以91年度聲字第169 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月，於92年11月19日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘刑期即有期徒刑4 月28日；又因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第243 號判決判處有期徒刑7 月確定，另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第41號判決判處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，再因偽造貨幣案件，經本院以94年度訴字第317 號判決判處有期徒刑4 年，復經臺灣高等法院及最高法院分別以94年度上訴字第2436號及95年度台上字第329 號判決駁回上訴確定，由臺灣雲林地方法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就前開94年度訴字第41號判決所科之刑，以96年度聲減字第814 號裁定減刑，與95年度台上字第329 號判決所科之刑，定應執行有期徒刑4 年4 月，於93年6 月25日入監先執行上開撤銷假釋後應執行之殘餘刑期，於93年11月21日執行完畢後，接續執行93年度訴字第243 號判決所科之刑與96年度聲減字第814 號裁定所定之執行刑，於97年3月31日假釋出監，假釋期間於98年7 月15日始屆滿等情，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官93年度執更丁字第227 號、93年度執丁字第1001號執行指揮書及臺灣高等法院97年度聲字第811 號刑事裁定在卷供參，並經本院依職權調閱臺灣基隆地方法院檢察署93年度執字第1001號、93年度執更字第227 號及97年度執更護字第51號執行卷宗查明無誤，因被告經撤銷假釋之原因事實發生於86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前，依據刑法施行法第7 條之2 第2 項之規定，應依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定，合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，又被告經撤銷假釋後應執行之殘餘刑期4 月28日，於93年6 月25日入監執行後，業於93年11月21日執行完畢，而被告係於97年9 月30日及同年10月1 日為本件犯行，亦即被告係於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）被告係在上揭時、地為警盤查時，於所為前開施用第一級毒品之犯行為警發覺前，自行向警坦承犯罪，並主動將持有之第一級毒品海洛因交付警方，而願接受裁判，此有基隆市警察局第二分局97年10月2 日基警二分偵字第970211551 號刑事案件報告書供參，堪認被告所為已該當自首之要件，且確有悔悟之心，爰就被告所為施用第一級毒品之犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

（六）爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治，並屢經刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯認缺乏戒斷決心，然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於警詢、偵查及本院審理時坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。

（七）又按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，本件扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1115公克），應依首揭規定沒收銷燬之；又上開毒品之包裝袋1只，為被告所有供持有第一級毒品犯罪所用之物，已據被告供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 邰婉玲