臺灣基隆地方法院98年度訴字第1233號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1233號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4704號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第190號判決判處有期徒刑3月確定，於民國97年8月15日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月16日夜間9時許，在基隆市八堵區○○○○道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「阿牛」之成年男子，以新臺幣7萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總毛重60.7公克，包裝塑膠袋總重約3.2克，驗得純度98%，推估驗前總純質淨重約56.35公克）而持有之。嗣於98年10月19日夜間8時46分許，甲○○攜帶上開毒品，騎乘車牌號碼FJJ-516行經基隆市暖暖區○○○○道路時，因行跡可疑為警上前盤查而查獲，並經甲○○同意搜索後當場在上述機車置物箱內扣得上開甲基安非他命10包，因而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人已知此部分為傳聞證據，於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、非供述證據：卷附被告使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份，係屬機械性之通聯紀錄，非屬傳聞證據，且亦查無非法取得之情形，當有證據能力。另本件扣案如上揭犯罪事實欄所載之毒品，係基隆市警察局保安警察隊員警經被告同意執行搜索，並命被告交付而予以扣押，有該隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，乃實施刑事訴訟程序之公務員依法取得之物證，自得為證據。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，且警方在被告騎乘之前揭機車置物箱內所扣得之白色結晶10包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該10包內裝物經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重60.7公克，包裝塑膠袋總重約3.2克，隨機抽取1包並取0.1公克鑑定，其內裝物檢出第二級毒品甲基安非他命成分，測得純度約98％，推估驗前總純質淨重約56.35公克，有內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980152989號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第108頁），是被告上開任意性之自白核與事實相符，可以採信，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

二、關於公訴意旨所認被告有意圖販賣第二級毒品部分：

㈠公訴意旨雖以被告於前揭時、地，所購買而持有之前揭第二級毒品甲基安非他命，除部分供己施用外，其餘部分則係意圖販賣營利而持有之，因認被告此部分係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807號判決意旨參照），故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。再按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以扣得第二級毒品甲基安非他命10包，為數不少且純度甚高，且被告本次經警查獲採尿鑑驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，再參以毒品之不易保存性、被告經濟狀況不佳卻以須積存數月現金購買本案大量毒品，故被告持有顯非供己施用，而係另有販賣營利意圖等情為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有公訴人所指意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：其購買前揭毒品係供己施用，並無販賣之意，之前就是一次購買4、50公克的數量在吸食，因一次大量購買可獲得較低之價格，且可免於多次出面購買，衍生被捕之風險，本次購買之甲基安非他命預備施用2、3個月等語。經查：

⒈被告於87、88年間即因2次施用第二級毒品安非他命案件，先後經臺灣士林地方法院、本院裁定送觀察、勒戒，嗣執行完畢釋放後，又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以92年度基簡字第651號判決判處有期徒刑3月確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以92年度訴字第471號判決判處有期徒刑5月確定，前揭案件於94年1月9日執行完畢後，於97年間又因相同之施用第二級毒品案件，再經本院以97年度基簡字第190 號判決判處有期徒刑3月確定，甫於97年8月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，由被告經2次觀察勒戒及1次強制戒治，均未見成效，再屢犯施用第二級毒品安非他命犯行等情觀之，顯見被告確實有長期施用第二級毒品安非他命類之成癮性，故其辯稱扣案之第二級毒品甲基安非他命係為施用而持有，尚非無據。至被告為警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，雖呈安非他命類陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年10月30日基刑-7號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第61頁），然此僅能證明被告於購入毒品後尚未施用第二級毒品安非他命類，尚不足據此反證被告並無長期施用第二級毒品安非他命類之成癮性，亦不足以進而認定被告購入毒品係另有販賣而營利之意圖。

⒉又依Clarke's Isolation and Identificationof Drugs（第三版）文獻記載，正常人甲基安非他命每日口服劑量為2.5毫克（即0.0025公克）至25毫克（0.025公克，1公克＝1000毫克），而甲基安非他命之最低推估致死量1公克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，固有行政院衛生署管制藥品管理局以94年2月2日管檢字第0940001033號、94年2月14日管檢字第0940001327號及95年11月30日管檢字第0950013159號等函在卷可參（見偵查卷第73至78頁），惟久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上，亦據上開函釋在案，是本件扣案之甲基安他命總毛重60.7克，分裝成10包，純度達為98％，雖非少量，然若以毒品成癮者施用情況觀之，尚未達顯然不可能係供自己所用之鉅量程度，而被告有長期施用第二級毒品安非他命類之成癮性，業如前述，其對於第二級毒品甲基安非他命之耐藥性，自高於正常人，故被告所辯本次購買之甲基安非他命預備施用2、3個月等語，核非無據，公訴人以上開函釋對正常人施用毒品之劑量遽認被告所辯供己施用不足採，尚嫌速斷。另「……二、甲基安非他命鹼基（Free Base）呈液態，於室溫會緩慢揮發；其鹽類（Salt）則呈固態，具有相當高的安定程度，然各個藥品之保存期限仍須視其純度、雜質種類、水分含量暨儲存狀況等因素而定。藥品經保存雖會產生降解，但仍含有相當高比例的有效成分，濫用者使用後，仍可能達成預期的藥效。」復經行政院衛生署管制藥品管理局90年4月4日管檢字第93272號函釋在案，而本件扣案之上開甲基安非他命，係呈固態，自具相當高的安定程度，縱長期持有，亦不至於降解至施用後無法達到預期藥效之程度，是公訴人以扣案甲基安非他命極易受潮而減損，認被告所辯供己施用2個月之詞不足採，亦屬無據。

⒊再查，本件係員警在暖東產業道路巡邏時，發現被告所騎乘之機車與另一台機車看到巡邏車時，即亮起機車頭燈，分頭騎離現場，認行跡可疑，遂駕車上前攔查被告進行盤查而查獲，在查獲被告之前，並未接獲任何線報，知悉查獲地點有毒品交易情形等情，業據證人即本案查獲員警陳文義於本院審理時證述甚詳（見本院99年2月3日審判筆錄第3至4頁），顯見本件事前並無情資顯示查獲地點有交易毒品情事，且員警於查獲被告時亦未當場發現有毒品交易之情；復觀諸被告被查獲之毒品係大包裝及高純度，且為警查獲時又無隨身攜帶電子磅秤、稀釋用物品及分裝杓等物各情，在在均與一般販毒者係將毒品分裝成小包以低純度加以販賣之情節有間，已難認被告係意圖販賣而持有本案毒品。又被告為警查獲後，經檢察官依職權調取被告所使用之行動電話號碼0000000000號案發前之雙向通聯紀錄，並指示警方就與被告於案發前1、2個月間有多次通聯紀錄之莊文琪、周金宗、柯秉志、洪雅芳、李永遠、游煌忞、鄭永聖、林宏洋及謝梅花等人查訪結果，莊文琪、周金宗、柯秉志、洪雅芳、李永遠及游煌忞均表示未曾向被告購買毒品，其等與被告通話，係為聯絡喝酒及聊天；鄭永聖表示不認識被告；林宏洋及謝梅花，則查訪未遇，有基隆市警察局調查甲○○涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告1份及基隆市警察局查訪紀錄表9份在卷可參，故亦無積極證據顯示被告有與特定對象聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，而認被告係基於販賣之意圖而持有甲基安非他命。

⒋綜上所述，被告於上開時間及地點雖為警查得持有扣案第二級毒品甲基安非他命10包，惟被告有毒品之成癮性，且其持有之數量尚未達毒品成癮者施用者顯然不可能係供自己之程度，故其所辯持有扣案之毒品係供己施用，尚非不可採。況持有毒品之原因容有多端，或係為製造、運輸、販賣，或係為供施用、轉讓，或係單純持有，本件被告並無任何自白、供述或有何證人指證被告有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，且警方於案發前或案發後，並未查得被告有意圖販賣第二級毒品甲基安非他命與他人之積極證據，公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而持有毒品，或者有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告意圖販賣而持有毒品有如何之關連性，指出其證明方法，縱認被告所辯供己施用毒品之不足採，依前揭法文及判例、判決意旨，亦難僅以被告持有上開第二級毒品甲基安非他命數量及純度非低，即遽認被告係基於意圖販賣之主觀犯意而持有之，故本件依現存證據，自難認被告係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告係基於其他犯罪目的（如製造、販賣、運輸、轉讓等）而持有本案扣案之甲基安非他命，故僅能為有利被告之認定，認本件被告係單純持有第二級毒品，而應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力，而本件被告持有第二級毒品之犯罪行為自係持續至98年10月19日，係前揭法文生效之後，故本件應依新法論處，而無新舊法比較之問題，合先敘明。

㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品，被告非法持有甲基安非他命純質淨重達約56.35公克，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟本院審理結果認為被告並無檢察官所指之此部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行，理由已詳如前述，故起訴法條容有未洽，然持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其基本之持有毒品犯罪事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。

㈢又查被告曾受有如前揭犯罪事實欄所示刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至被告於偵查時雖主張本件係其自己主動交付毒品，認符合自首要件云云。惟本件被告係在為警盤查時，經警發現其機車右後方行李箱有一手提袋，經警詢問該手提袋是何物，並請被告將手提袋內拖鞋取出時，即發現拖鞋下方有1包透明夾鏈包裝之物品，目視即可懷疑係毒品，並經被告當場承認係甲基安非他命而查獲等情，業經證人即本件查獲員警陳文義於本院審理時證述明確（見本院99年2月3日審判筆錄第4頁），顯見被告並非主動交出上開扣案之第二級毒品甲基安非他命10 包，且在被告自白犯行前，員警已有相當理由合理懷疑被告持有毒品，自屬「已發覺」被告犯罪，是被告主張自首云云，自不足採，併此敘明。

㈣爰審酌甲基安非他命係足以危害個人健康及社會安全之管制藥品，被告竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而濫行持有，且所持有之數量非微，所為嚴重助長毒品之泛濫，暨酌以其素行非佳、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘總淨重約57.4公克，純度98%，驗餘純質淨重約56.25公克），併同難以析離之包裝袋10只（包裝重3.2公克），應整體視為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，該包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋10只應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，此參閱最高法院95年度臺上字第3739號及第7354號判決意旨自明）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 王福康