福建高等法院金門分院九十年度上字第九號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實暨理由

一、程序部分：按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年度上字第四八○一號判例意旨參照）。本件被上訴人起訴請求上訴人丙○○與甲○○、王香蘭負連帶賠償責任，經原審判決丙○○應與甲○○、王香蘭負連帶給付之責，丙○○以非基於其個人關係之抗辯事由提起上訴，其訴訟標的對於甲○○、王香蘭即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，丙○○上訴之效力自應及於未提起上訴之在原審為共同被告甲○○、王香蘭，應視同甲○○、王香蘭亦提起上訴，自應併列甲○○、王香蘭為本件上訴人；又上訴人甲○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；另上訴人丙○○辯稱被上訴人於原審自始至終均未有先後位之訴聲明云云，但查，被上訴人於原審固僅以侵權行為起訴，但嗣於原審審理中被上訴人聲明變更為先位之訴聲明以侵權行為之法律關係請求，後位之訴聲明以不當得利法律關係請求，此有原審民國九十年五月二十二日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第一二三頁），是上訴人丙○○以被上訴人未有先後位之訴聲明云云，尚有未洽，要不可取；又被上訴人於原起訴固聲明請求被上訴人連帶給付四千七百六十七萬五千六百元，但其理由載明為以侵權行為損害賠償請求之金額為二千三百八十三萬七千八百元、以不當得利返還請求之金額為二千三百八十三萬七千八百元（見原審卷㈠第五頁），是被上訴人嗣後改以先後位之訴請求，則被上訴人請求之金額，就先位之訴以侵權行為損害賠償請求金額為二千三百八十三萬七千八百元；就後位之訴以不當得利返還請求金額為二千三百八十三萬七千八百元甚明，且被上訴復未認原審有漏未判決之違法，足見原審以上開先後位之訴聲明為審理範圍，尚無違誤；均合此敘明。

二、被上訴人主張：上訴人丙○○及上訴人甲○○、王香蘭之被繼承人許績才（已於八十七年七月十六日死亡）為實際負責金閎礦業行之人，自八十六年十月間起明知該礦業行開採花崗石範圍逾越被上訴人所有金門縣金沙鎮○○段第四四七號之土地（下稱系爭土地），竟仍為自己不法利益而為犯意聯絡，繼續於系爭土地上挖採花崗石販售，得款後兩人依約分紅，被上訴人系爭土地因遭開採而受損體積為六萬八千一百零八立方公尺，需以砂石土方回填並種植樹木以回復原狀，回填及植樹以每立方公尺新台幣（下同）三百五十元計算，被上訴人受損共計二千三百八十三萬七千八百元，爰就先位之訴，依民法第一百八十四條第一項侵權行為請求損害賠償；備位之訴，則依民法第一百七十九條不當得利之規定請求損害賠償等語。（被上訴人在原審聲明：㈠先位之訴：上訴人與黃伯榮、莊熊水應連帶給付被上訴人貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元，並願供擔保請准為假執行之宣告。

㈡備位之訴：上訴人與黃伯榮、熊家永應連帶給付被上訴人貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審就先位之訴，判決上訴人應連帶給付被上訴人貳仟叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰元，並准供擔保得為或免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴即訴請黃伯榮、莊熊水給付部分，未聲明不服而確定。）併為答辯聲明：駁回上訴。

三、上訴人丙○○則以：被上訴人請求損害賠償，並未舉證明實際受害金額，且未扣除營業開採成本，及挖方總量並非均係花崗石成分等語置辯。就原審為上訴人丙○○敗訴部分，丙○○基於非個人因素為理由而不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、上訴人黃香蘭則以：對於被繼承人許績才生前所負擔之債務，並不需負責等語置辯。並為答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、上訴人甲○○，經合法通知，未到庭陳述或提出任何聲明。

六、被上訴人主張：上訴人丙○○與上訴人黃香蘭、甲○○之被繼承人許績才共同竊取被上訴人所有系爭土地上之土石，合計挖取六萬八千一百零八立方公尺之土石等語，業據提出技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」為證，且經原審前往現場勘驗拍攝之照片十一幀，並有原審囑託福建省金門縣地政局測量系爭土地遭開挖範圍，有該局八十九年六月五日地測字第八九二七一三號函附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第八十七至九十九頁、第一００、一０一頁），及丙○○與許績才共同竊取系爭土地之土石，業經刑事判決有罪確定在案（見本院八十九年度上易字第三十號刑事判決），上訴人丙○○就系爭土地挖取土石總量及刑事判決有罪確定之事實均不爭執（見本院卷第四十、一百三十八頁），互核以觀，被上訴人上開主張之事實，要屬有據，應堪認定。

七、上訴人丙○○辯稱：上開土地曾因重測致經界變更，且兩次指界有新舊地籍圖之分等語。查丙○○雖非金閎礦業行之股東或負責人，亦未參與礦業行實際經營，然其土地緊鄰被上訴人所有系爭土地，又係開採當時指界之人，且依證人黃克福即金門縣地政事務所承辦地籍重測人員證稱：「五八之五地號係由五八地號分出，在八十六年五月間地籍重測，由丙○○親自指界蓋章，是參照舊地籍圖重測，這塊地無增減問題，..... 四四七等地號，是於八十一年三月二日由沙字三○七四之一○號分割出來，..... 八十六年五月十四日重測..... 是委由翁杏仁指界，也是用舊地籍圖，所以應該不會有侵地情形。..... 重測後公告一個月，一個月後就確定，當初丙○○有到場，並陳明由舊地籍圖指界，..... 參照舊地籍圖即無埋設界樁，因系爭兩造都同意用地籍圖套繪」等語，此有金門縣地政事務所提出之地籍圖重測地籍調查表三紙、地籍圖重測委託書乙紙在卷可稽（見原審八十八年城簡字第一號丙○○與乙○○間確定經界事件卷第六十頁即八十九年二月二十四日言詞辯論筆錄），則金門縣金沙鎮○○段第五十八號及同前四四七號既係在八十六年五月十四日實施重測，其方式均為參照舊地籍圖整理重測，丙○○更在現場親自指界蓋章，未為異議，自無因新舊地籍圖之差異，致系爭土地有增減之情事。丙○○此部分所辯，尚難採信。是丙○○顯知悉並同意經地政事務所認定其之土地與被上訴人所有系爭土地之界址，竟仍應允許績才逾越系爭土地之界址予以開挖行為之事實，殊堪認定。丙○○再辯稱：曾於八十六年十月八日以存證信函通知許績才已越界開挖等語，但查許績才於福建金門地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第三六三號竊盜一案之偵查中，陳明其開挖部分皆係經由丙○○指界後始行開挖，且丙○○亦分得開挖所得之利潤及權利金，丙○○於該偵查中亦供述明確在案（見該偵查卷第一一一頁）。是丙○○此部分所辯，亦不可取。因之，丙○○對此越界開挖一事顯然知情，要堪認定，自應負侵權行為損害賠償責任甚明。

八、許績才係金閎礦業行之負責人，此有卷附金閎礦業行爆炸領料單及炸藥類存耗量報告表、土石採取計畫書中主持人及負責人欄皆為許績才之蓋印可證（見原審卷㈠第二十五至六十四頁、）。許績才既為金閎礦業行之負責人，金閎礦業行所有開挖計畫及過程均經其指示及同意。而許績才前於檢察官偵查中供明：原要開採金門縣金沙鎮○○段第三０八四三地號（即同段第五十八地號）之土地，係丙○○指定要開挖被上訴人所有系爭土地（見福建金門地方法院檢察署八十六年度偵字第三六三號偵查卷第十九頁反面）、及丙○○所得分配額為（賣花崗石所得）扣除成本後，丙○○分百分之五十（見同上卷第一一一頁）等語，而丙○○供稱：（所領得之分配權利金）至八十七年一月等語（見同上卷第一一二頁），互核無誤，足見許績才與丙○○二人共同故意侵害被上訴人系爭土地之土石甚明，許績才自應負連帶侵權行為損害賠償無誤。黃香蘭雖辯稱：其夫之債務，與伊無關等語，惟按繼承權之得拋棄為民法第一千一百七十四條所明文規定，且須就被繼承人之全部遺產，為拋棄繼承權之表示，而不得專就被繼承人某一特定債權為繼承之拋棄，如僅一部拋棄，則不生拋棄之效力（最高法院六十七年台上字第三四四八號及同院六十七台上字第三七八八號判例意旨參照）。查上訴人黃香蘭與甲○○分別為許績才之配偶與直系血親卑親屬之關係，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第十、十一頁），自屬許績才之合法繼承人；而黃香蘭、甲○○又未於知悉繼承後之法定期限內為拋棄繼承之意思表示；且黃香蘭僅於原審提出福建金門地方法院就訴外人許家諍、許家龍、許家寧及許家祥之拋棄繼承准予備查函（見原審卷㈡第一四三、一四四頁），並未提出黃香蘭及甲○○有拋棄繼承之證據以為證明，是黃香蘭及甲○○難認有拋棄繼承。黃香蘭及甲○○既未為拋棄繼承之表示，則被繼承人許績才對被上訴人應負上開侵權行為損害賠償債務，自應由黃香蘭及甲○○繼承之。是黃香蘭此部分所辯，尚屬無據，要不可取。

九、按民法第一百八十四條第一項前段之規定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」、同法第一百八十一條第一項則規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。」查，丙○○既與許績才兩人共同侵害挖取被上訴人所有系爭土地之土石，自應共同負連帶侵權行為損害賠償，而黃香蘭及甲○○共同繼承許績才之債務，已如前述，則上訴人三人自應負連帶侵權行為損害賠償之責甚明。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條定有明文（此條文第三項雖係八十九年四月二十一日公布增修之條文，但依民法債編施行法第十二條規定：修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。是本件雖係發生在民法債編修正施行前之八十六年七月至八十七年一月間，亦有適用，併此指明）。系爭土地上原有樹木成林，業據葉香蘭自認屬實（見本院卷第一五二頁），且有卷附現場照片顯示遭開採之四週均係為樹林（見原審卷㈠第九五至九九頁），堪認實在，既遭不法開挖成一凹地，自應予以回填既有土石並於系爭土地上種植樹木以為回復原狀。揆諸上開法文規定，被上訴人自得請求回復原狀之「必要費用」，而所謂必要費用，當係指購買回填之土石材料費用、運費、樹木費用及工資等費用至明。查被上訴人主張系爭土地遭開挖成一凹地，損失之土石總量為六萬八千一百零八立方公尺，業據提出技師蕭欽霖所繪製之「高程系統測量圖」為證，且上訴人丙○○就系爭土地挖取土石總量並不爭執（見本院卷第一三八頁），則上訴人應負連帶回復原狀即填平系爭土地原狀之義務，而被上訴人僅以兩造均不爭執八十八年六月份金門縣一般砂石市場交易最低之價格每立方公尺三百五十元計算回復原狀之必要費用（遑論運費、樹木費用及工資等費用），顯未逾合理之回復原狀必要費用，殊堪認定。至於上訴人辯稱系爭土地所挖取者，並非全部屬花崗石材質云云，查縱令系爭土地非全屬花崗石成分，然衡情花崗石之價位比一般土石價位昂貴，為眾所週知之事實，本件被上訴人既非以較為昂貴之花崗石材為計算基準，復未計算工資及樹木等必要費用，徒以最低土石價格計算，是被上訴人請求回復原狀之必要費用，應會少於實際上應回復原狀之必要費用。從而，系爭土地遭開挖之花崗石成分占多寡，殊無究明之必要。上訴人復辯稱：被上訴人應將開採之成本，予以扣除等語，但查被上訴人係請求回復原狀之必要費用，並非以所受損害及所失利益計算被上訴人之損失，故無營業成本可予扣除，上訴人此部分辯解，容有誤會，尚乏依據，要不可取。從而，被上訴人請求上訴人連帶給付回復原狀之必要費用二千三百八十三萬七千八百元（計算方式為三百五十元乘以六萬八千一百零八立方公尺等於二千三百八十三萬七千八百元），為有理由，應予准許。

十、按訴之預備的合併，以當事人所主張之數項法律關係不能併存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。亦即當事人先位之訴有理由時，為後位之訴之解除條件，以先位之訴判決確定時，為解除條件成就之時。而先位之訴無理由，則為後位之訴之停止條件。查本件被上訴人先位之訴為請求被上訴人連帶給付侵權行為損害賠償；後位之訴則請求被上訴人連帶返還不當得利；而被上訴人請求先位之訴即侵權行為損害賠償之訴，既屬有理由，則就後位之訴即不當得利解除條件成就，被上訴人後位之訴部分即無庸審究，併此敘明。

、從而，被上訴人先位之訴主張本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付二千三百八十三萬七千八百元，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人連帶如數給付，並准供擔保後得為或免為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。

民事庭