高雄高等行政法院判決

民國100年11月30日辯論終結

原告

盧盛英

被告

高雄市政府工務局

代表人

楊明州 局長

訴訟代理人

鄭逸聰

溫日宏

上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國100年6月17日高市府四維法訴字第1000063815號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告所有門牌號碼高雄○○○區○○路205號12樓及207號12樓之1等2戶建築物（下稱系爭建物），未經申請變更使用執照及審查許可，即擅自將大門外推增加使用樓地板面積及進行室內裝修，違反建築法第73條第2項及第77條之2第1項第1款規定，被告遂於民國99年9月6日以高市工務建字第0990038244號函限原告於同年月20日前恢復原狀，復於同年10月7日以高市工務建字第0990040883號函命其於同年11月30日前改善完竣。嗣原告於99年10月25日向被告提出變更系爭建物使用執照及室內隔間（2戶合併為1戶）之申請，經被告審查後，以99年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以核准。又被告於99年12月16日派員前往現場勘查，認原告就系爭建物大門外推部分並未提出變更使用執照之申請，且逾期未改善，違反建築法第73條第2項規定明確，乃依同法第91條第1項第1款規定，以99年12月21日高市工務建字第0990053776號函裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）按「按『建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。』、『違反第77條第1項、第3項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。』本件處分時建築法第77條第1項、第91條第1項分別定有明文。其中選擇『限期改善或補辦手續』，固屬主管機關之裁量權，但其行使應符合比例原則，即遵守行政程序法第7條揭示的原則︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡；並依行政程序法第9條規定，對於當事人有利及不利之情形，一律注意。復按本件處分時建築法第30條規定：『起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。』第39條規定：『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。』第70條第1項前段規定：『建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。』第71條規定：『申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。』第74條規定：『申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：

一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」足見原申請建造執照時所備具的工程圖樣，於核定後非不可辦理變更設計；申請使用執照時如未變更主要構造或位置，未增加高度或面積，未變更建築物設備內容或位置者，其他變更無須先辦理變更設計，只要備具竣工平面圖與立面圖，一次報驗；使用執照核發後亦得辦理變更，並非所有與原核定工程圖樣或竣工平面圖不完全相符的建築工程，均須強制其重新改造成與圖樣相符。」最高行政法院98年度判字第452號判決著有明文。

（二）今區分所有建築物之內部使用空間，原屬區分所有權人所共有，僅因共有人間對於使用方式之約定而區分為公用與專用。其次，經使用執照劃定之建築面積，均屬區分所有權人可得使用之面積，僅因區分所有權人間分管約定而將其他區分所有權人之使用權利予以限縮。因此區分所有權人占用共用部分，僅違反分管契約之約定，並不因此增加建築物面積。今原處分書中竟然指稱「未經申請擅自大門外推增加樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定」云云，顯然認定原告之大門設置，已經導致增加建築物面積之結果，被告所為認定，已然誤解建築法之規定內容。再者，依據建築法第30條、第39條、第70條第1項前段、第71條、第74條、第77條第1項與第91條第1項規定，則如使用情狀之變更未造成主要構造或位置之變更、未增加高度或面積，以及未變更建築物設備內容或位置，即無須辦理變更設計，自不屬建築法第73條第2項所定之違法使用。且今被告未妥當適用前揭建築法之規定，具體認定原告所有房屋之使用情狀是否屬於主要構造或位置之變更、有無增加高度或面積、有無變更建築物設備內容或位置之無須辦理變更設計之使用，即一概認定原告之使用情形屬於原核定工程圖樣或竣工平面圖不完全相符的建築工程，且未依據比例原則具體認定採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益間之衡平，即強制原告重新改造成與圖樣相符，並以原告未遵守限期回復原狀之命令即據以開罰，已於法有違。

（三）次按公寓大廈管理條例第3條第2款及第11條規定，公寓大廈之區分所有權人就其共用部分是按其應有部分成立分別共有關係，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之；所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，係按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利並負擔義務。足見公寓大廈之共用部分，其共有人如對該共用部分之危險狀態負有恢復原狀的責任，每一分子均須參與，缺一不可，且其標的性質不可分割，而必須合一確定，否則無法完成恢復原狀之目的。則原處分命限期改善部分未以全體系爭建物之區分所有權人為受處分人即因無法完成處分目的，而難以維持（最高行政法院98年度判字第452號判決意旨參照）。

（四）再按「為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他法令之規定。」公寓大廈管理條例第1條定有明文。因此就公寓大廈之管理事務規範而言，公寓大廈管理條例實具有特別法之性質，應優先於其他法令之適用。今公寓大廈管理條例第9條第2項與第4項明定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」「住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」第49條第1項第2款並規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：‧‧‧二、住戶違反第8條第1項或第9條第2項關於公寓大廈變更使用限制規定，經制止而不遵從者。」由上可知，如住戶對共用部分之使用有違法或違約情狀存在，應優先適用公寓大廈管理條例第9條第4項之規定，先由管理負責人或管理委員會行使制止權，各該主管機關必須基於管理負責人或管理委員會之請求，始得對於違法或違約之住戶依據同條例第49條第1項第2款規定處罰。

（五）惟查，被告無視原告對於公用部分之使用並未增加建築物面積，即依據建築法之規定作成本件處分，顯然並未正確理解建築法與公寓大廈管理條例之規範對象。再者，原處分既依據建築法認定建築物之使用面積增加，自應以建築物全體共有人為處分之對象。今被告竟僅以原告為處分之對象，顯然無法完成處分目的，已有違法。實則，原處分已全然誤解建築法與公寓大廈管理條例之規範對象，蓋於建築物建築完成後，若非屬新建建物（如違建），已無建築法之適用問題，尤其是關於區分所有之公寓大廈使用管理，均須依據公寓大廈管理條例之規定來規範。今公寓大廈管理條例主管機關之重責既由被告承擔，期待被告能正確適用並正確執行法律。

（六）再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」業經司法院釋字第275號解釋在案。今被告並未細究原告對於建築物之使用是否有故意或過失存在，即處以罰鍰，於法有違。

（七）被告99年10月7日高市工務建字第0990040883號函之內容，業已由同年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以變更，被告竟以原告未遵守已遭變更之行政處分內容為由裁罰原告，於法未合：

1.原告於99年10月25日提出變更使用執照之申請，案經被告派員前往現場勘查，故於原告申請使用執照變更程序中，被告就系爭建物大門設置及使用情形均有所知悉；再者，被告就其曾於99年10月7日以高市工務建字第099004083號函命原告改善使用情形以符合原始使用執照之記載一事，亦應已知悉，惟仍於99年11月9日以高市工務建字第099A001797號函命原告將現有大門設置情形於核准之6個月內按核准設計圖樣圖說完成工程施工，且前揭被告99年11月9日函文中並未引據其同年10月7日函文，要求原告就大門設置之改善工程仍應遵守99年10月7日函文所定期限，故被告99年10月7日函文之內容，確實已遭同年11月9日函文予以變更。今被告竟以原告未遵守已遭變更之行政處分內容為由裁罰原告，確實於法未合。

2.其次，原告於99年10月25日申請變更使用執照，確實未就大門外推設置一事提出申請，惟已就原始使用執照上記載之大門設置情形予以變更。故被告以99年11月9日高市工務建字第099A001797號函命原告按圖施作之大門情形既已與原始使用執照之記載不符，則原告顯然已無法再依據99年10月7日高市工務建字第0990040883號函將大門之設置回復至原始使用執照之記載情形。基此，被告99年10月7日高市工務建字第0990040883號函既然已由其同年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以變更，如認原告應先遵守被告99年10月7日函文將大門之設置回復至原始使用執照之記載，再依被告同年11月9日函文於期限內再次施工重新設置大門，此等矛盾之行政行為，將導致原告於無意義之工程中不斷浪費金錢，此顯非行政機關應有之作為。

（八）本件裁罰及限期恢復原狀之處分違反比例原則：

1.按「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：‧‧‧。」建築法第91條第1項定有明文。故主管機關對於該條所定之違章情形，除裁處罰鍰之外，在作為義務之課處上，得選擇「限期改善」或「補辦手續」。換言之，就此部分法律效果之選擇，主管機關具有裁量權。

2.次按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」分別為憲法第23條及行政程序法第7條所明定。依照司法院歷來解釋，憲法第23條所規範之比例原則包括「目的正當性、手段必要性、限制妥當性」三階段下位原則（司法院釋字第476號與第544號解釋參照）。具體言之，目的正當性原則要求系爭限制人民權利之公權力手段有助於公益目的之達成（學理上亦稱為適當性原則）；手段必要性原則要求系爭公權力手段必須為達成目的程度相同之各種手段中，限制程度最小的（學理上稱之為必要性原則）；最後，限制妥當性原則要求公益之迫切性必須能正當化系爭公權力對權利之限制。換言之，公益與受限制之私益間須有合理比例關聯（學理上亦稱狹義比例原則）。行政機關行使裁量權時，涉及多數行政手段的衡量與選擇，故必須受比例原則之拘束，自不待言。又行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條亦有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則（最高行政法院96年度裁字第3856號裁定意旨參照）。

3.原處分認定原告將大門外推之行為牴觸建築法第73條第2項，故依據同法第91條處以罰鍰，並課以原告限期拆除大門恢復原狀之義務，是被告在行使裁量權時，選擇「限期改善」而非「補辦手續」，此項選擇必須符合前述比例原則之要求。然而，原處分此部分裁量權之行使並不符合比例原則中「必要性原則」（最小侵害原則）之要求。對於原告權益的影響程度而言，命原告補辦手續顯然比拆除大門恢復原狀輕微，則參照前述有關比例原則之說明，在此必須進一步質疑被告何以不選擇法律規定中侵害人民權益較輕之手段？

4.被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函說明二指出，其99年11月9日高市工務建字第099A001797號函核准內容僅及於「併戶及室內隔間變更」，並無核准「大門外推增加樓地板面積」。然事實上，原告於99年10月25日申請變更使用執照時，並未就「大門外推」部分提出申請，則此部分不構成被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函之核准內容，自屬當然。另一方面，亦顯示原告「大門外推」部分的違章事實是否能以補辦使用執照變更之方式予以排除，並未經被告審查判斷。因此，被告就此部分逕命原告拆除大門、恢復原狀，顯然未充分考量法律上其他權益侵害較輕微之手段，自屬違反必要性原則。

（九）原處分未盡說明理由（裁量理由）之義務，違反行政程序法第96條規定：

1.按「按行政處分應記載理由，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載下列事項：‧‧‧二、主旨、事實、理由及其法令依據‧‧‧。又處分理由之記載，必須有合法充足完備之說理，使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。」「所謂行政處分之『理由』係指論述認定事實所憑證據、證據評價、適用法令之見解、法令適用於事實關係之涵攝過程，及對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因素等，理由內容應論述事項之多寡應視案件及所涉法令之繁複程度而定。理由之論述不符合案件及所涉法令繁複程度之需求，固可謂『理由不備』，但必須足以影響行政處分之結論，始構成行政處分得撤銷之原因，此參行政訴訟法第258條規定之法理自明。」分別為最高行政法院96年度判字第259號判決及96年度判字第307號判決所明示。

2.前已述及，建築法第91條規定為一裁量授權規範，主管機關對於違反同法第73條第2項之事件，應依據「合義務之裁量」亦即「適法裁量」以決定對違章行為人課予「限期改善」或「補辦手續」之作為義務。此項法律效果之選擇（亦即裁量權之行使）必須合乎比例原則及其他法治國基本原則，亦如前所述。

3.再參照前揭最高行政法院判決意旨，合法裁量處分之理由須表明「行政機關獲致結論之原因」、「對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因素」，始可謂理由完備。惟觀原處分之內容，除臚列前述條文及案件事實經過，再無其他論述足以說明「裁量斟酌之因素」。換言之，被告應具體說明何以本件不應適用「補辦手續」之法律效果，而僅能命原告「拆除大門、恢復原狀」，以及何以後者屬於對原告最小侵害的方法而不牴觸比例原則。然而，被告對於這些裁量斟酌因素，並無一語道及，而這些原應於處分書中具體說明的內容，直接涉及被告作成裁量處分時所應考量之各種公、私法益，以及此等法益之間的利益衡量，而影響原處分之結論。是以此等理由論述不充足之情形，已符合前揭最高行政法院判決所稱之「行政處分理由不備」情形，違反行政程序法第96條第1項第2款之規定，而構成行政處分得撤銷之原因。

（十）又建築法第91條第1項係規定於作成第1次處罰後經認定有繼續違章之事實，始得連續處罰。今被告竟未認定原告有何繼續違章之事實，即作成「連續處罰6萬元罰鍰」之處分，且處分內容亦未說明如何連續處罰，實於法無據。

（十一）本件被告所為，有行政處罰不公、行政裁量逾越、行政管理矛盾等情事：

1.依據最上景大樓竣工圖所示，安全梯、梯廳、排煙室均屬於免計入容積面積範圍，按公寓大廈管理條例第7條第2項規定梯廳不得為約定專用，但本件大門外擴之面積，並不屬於梯廳，其僅是D2及D3這兩戶的玄關，屬於計入容積面積範圍內之小公面積，換言之是可約定專用的，詳如竣工圖A-7，合先敘明。最上景大樓99年度第2屆第4次區分所有權人會議修訂住戶規約，依法已將大門外推及設有露臺之住戶納入約定專用，並造冊繳納管理費，此有最上景大樓管理委員會99年7月30日（99）最上景管字第9905004號函及約定專用管理費收據可稽。按公寓大廈管理條例第59條之1規定，直轄市、縣（市）政府為處理有關公寓大廈爭議事件，得聘請資深之專家、學者及建築師、律師，並指定公寓大廈及建築管理主管人員，組設公寓大廈爭議事件調處委員會。本件被告不僅未查明原告樓層梯廳範圍，又未與管理委員會溝通法規問題，亦未組設公寓大廈爭議事件調處委員會，即便管理委員會依法已完成約定專用，並向主管機關報備，但被告未尊重已完成之合法程序（約定專用），依然曲解法令按建築法處罰原告，實有違誤。又倘被告認定本項約定專用與法律有所牴觸，亦應先告知原告或管理委員會應如何正確適用法律，不應不教而殺，更何況本項約定是否與法律牴觸，尚有待商確。此外，被告是否有依上述標準要求高雄市所有大樓，凡約定專用部分使用公共面積者均須申請使用執照變更後方屬合法，亦非無疑。被告顯然未依法行政，裁處原告實有不公。

2.按被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函所核定之圖說，已載明將原有大門合併，整建為一門，並將大門退回，並無大門外推之情形，且核定之工期為自發函之日起6個月，即應於100年5月9日前完工，該函發文時並已副知被告所屬建築管理處一、三課，足證相關單位均已知悉且同意，可以看出整個內部變更已與大門結為一整體，無分開可能。次按施工順序必先由室內開始，最後及於大門之回復，此一施工程序為科學所建構，並非原告故意創設。本件既是一個整體變更，被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函要求原告將大門回復，然而大門之牆壁尚未建構完成，原告及家人現又居住於系爭建物中，則此一回復原狀之處分有危害原告及家人之虞，顯有不妥，有違比例原則。再按本件既屬一整體工程，且被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函核准原告申請變更使用執照案，並請原告於6個月內按核准設計圖樣圖說施工完竣後再行報驗，則大門最後位置是否符合規定，應以100年5月9日報驗時為準，若不符合規定方得加以裁罰。被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函逕依建築法第73條第2項裁處原告6萬元之罰鍰，即係將已核定之案件再予割裂適用法令，不僅違背行政一體之觀念，亦違背行政自我拘束、禁反言、信賴保護等原則。又被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函所核定之工期為6個月，而工期及施工順序屬科學計算，否則該函何須副知許捷斌建築師事務所及高雄市建築師公會，被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函卻執意要求原告於100年1月31日完工，不僅違背自然科學、行政一體之概念，亦違背比例原則中「過度禁止原則」。

（十二）按被告99年7月30日高市工務建字第0990029536號函內容略以：「說明：‧‧‧二、‧‧‧另住戶大門外推、設置隔屏乙節，貴大樓雖經區分所有權人會議約定專用，惟仍應依建築法規定辦理變更使用暨室內裝修審查許可程序。請於文到30日內委託開業建築師檢齊文件提出申辦以符法令。」等語。則被告既已作了「限期改善」之選擇，原告亦依限提出改善計畫，雖曾提出2次申請，第1次99年8月20日因資料不齊而遭退件（僅需補件，而非被告所稱需所有區分所有權人同意，始可辦理），嗣原告於99年10月25日再次提出申請，被告分別以99年11月9日高市工務建字第099A001797號函及100年4月20日高市工務建字第1000022396號函同意原告於6個月內依設計圖樣圖說完成施工，期滿並得展期6個月。而原告亦已於100年10月6日正式取得變更使用執照，完成併戶，室內裝修審查許可、消防查驗等繁瑣複雜之程序，同時依核准設計圖樣圖說完成，大門回歸核准圖面標準位置，自然無大門外推之問題等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）原告訴稱被告99年10月7日高市工務建字第0990040883號函之內容，業已由同年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以變更云云。惟查：

1.被告99年9月6日高市工務建字第0990038244號函舉發原告之違規事實有二，其一為擅自進行室內裝修，違反建築法第77條之2第1項第1款規定；其二為將大門外推增加樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定。又被告99年10月7日高市工務建字第0990040883號函核認原告仍未就上開2件違規事實予以改善。

2.原告於99年10月25日就2戶合併為1戶及室內隔間向被告提出變更系爭建物使用執照併戶及室內隔間之申請，經被告審查後，以99年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以核准。惟系爭建物大門外推部分，原告並未提出變更使用執照之申請，被告於99年12月16日派員至系爭建物現場勘查時，其大門外推增加樓地板面積之情形仍未改善，故被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函係針對系爭建物未經申請擅自將大門外推增加樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定之事實明確，依同法第91條第1項規定裁處原告6萬元罰鍰，並限期恢復原狀。

（二）原告訴稱區分所有權人占用共用部分，僅違反分管契約之約定，並不因此增加建築物面積云云。惟原告將大門外推之情事，係改變建築物分戶牆之位置，依行為時建築物使用類組及變更使用辦法第8條第6款規定應申請變更使用執照，惟原告因無法提出其他區分所有權人之同意書，前經被告於99年9月1日以高市工務建字第099A001419號函予以退件，故原告將系爭建物大門外推增加樓地板面積，已違反建築法第73條第2項規定。

（三）原告主張建築物於建築完成後，若非屬新建建物（如違建），已無建築法之適用問題云云。惟按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」是建築法規係為維持保健、衛生、火災預防等公共秩序而訂定，關於建築管理事項，建築法係特別法，應優先適用建築法及其相關法令，如建築法未規定者，方適用其他法律。本件分戶牆變更，依建築法第73條第2項及行為時建築物使用類組及變更使用辦法第8條第6款規定應申請變更使用執照，上開規定非常明確，解釋上亦無爭議，故原告所指本件無建築法之適用乙節，核屬對於法令解讀錯誤。

（四）原告另稱被告並未細究原告對於建築物之使用是否有故意過失存在云云。惟按建築法第73條第2項規定，自該法於92年6月5日修正公布時即已存在，業已施行多年，則原告違反該條項之規定，縱非故意，亦難辭過失之責。又針對原告違反建築法第73條第2項規定，被告分別於99年9月6日及同年10月7日函請原告限期改善，惟並未裁處罰鍰，迄至99年12月21日，被告方第1次裁處6萬元罰鍰，並同時限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀，原告既為分戶牆變更之行為人，依規定應申請變更使用執照卻未辦理，經被告2次限期改善而未改善，縱無故意，亦有應注意能注意而不注意之情形。

（五）原告另主張本件裁處罰鍰及限期恢復原狀之處分違反比例原則云云。惟按「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築法第91條第1項第1款定有明文。本件被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函係依上開規定裁處法定罰鍰最低額，並限期改善，係考量原告無法於短期內取得全體區分所有權人之同意書，依其違規情形尚難補辦手續所作之處分。惟如原告自願補辦手續且符合法定要件時，自得依法申請，尚無待被告命其補辦手續。又原告訴稱原處分違反行政程序法第96條規定，未盡說明理由（裁量理由）之義務云云。惟被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函業已敘明處分相對人之基本資料、主旨、事實、理由及其法令依據等應記載事項，符合行政程序法第96條規定，並無理由不備之情形。

（六）原告主張被告未認定原告有何繼續違章之事實，即作成連續處罰6萬元罰鍰之處分內容云云。惟按建築法第91條第1項第1款規定，違反同法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰。其所稱「連續處罰」，係指主管建築機關第1次裁處罰鍰時，並同時限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，主管建築機關得連續再予以裁罰。本件被告99年12月21日高市工務建字第0990053776號函說明三僅係就建築法第91條之裁罰規定併予敘明，尚未作出連續處罰之處分，且依前揭規定，原告若未於該函所限期間內完成改善，被告依法亦得連續予以處罰。

（七）按「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。」公寓大廈管理條例第15條第1項定有明文。原告將大門外推增加使用樓地板面積之行為，雖經最上景大樓區分所有權人會議同意納入約定專用部分，惟仍應依使用執照所載用途「梯間」使用方符法令，未經申請建築許可不得擅自增設大門作室內「住宅」使用。被告並未認定原告依公寓大廈管理條例規定之約定專用行為違法，而係認定該行為後續仍應依建築法規定辦理變更使用，如未辦理變更使用，即違反建築法第73條第2項規定。又原告主張被告依建築法行使裁量權，可選擇限期改善（大門退回）、補辦手續（變更使用執照）及通過約定專用等3種方式乙節。惟按建築法第91條第1項第1款規定違反同法第73條第2項規定者即應處以罰鍰，並無原告所稱被告得採「限期改善」、「補辦手續」、「通過約定專用」等前置行政裁量，是原告前揭主張尚屬無據。被告依法裁處原告罰鍰，並命其限期回復原狀，並無逾越行政裁量。

（八）被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函係核定圖說及工期，並無核准大門外推，該大門外推行為非屬原核定內部變更範圍。將大門外推恢復原狀尚無涉及重要建築內部管線之更動，與核准之室內變更工程並無直接關聯性，是被告命原告限期恢復原狀之處分尚無違背比例原則、自然科學、行政一體概念及過度禁止原則。原告託詞施工順序及工程整體不可分開云云，顯係不符建築施工常規且未具合理性，核不足採。又被告係建築法主管機關，執行違反建築法事件尚無原告所稱「應由管理委員會行使制止權後，主管機關必須基於管理委員會之請求始可對違法或違約之住戶處罰」之限制。原告將大門外推增加使用樓地板面積行為，除應符合公寓大廈管理條例規定外，仍應符合建築法相關規定。原告之主張係對法令規定有所誤解，亦不足採。

（九）原告主張其將大門外推增加樓地板面積，係經最上景大樓區分所有權人會議通過納入約定專用部分，而非無償或非法使用。按「本條例用辭定義如下：‧‧‧五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」分別為公寓大廈管理條例第3條第5款及第31條所明定。本件縱使經約定專用，惟按99年7月24日最上景大樓第2屆第4次區分所有權人會議簽到表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第22453號不起訴處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署100年度上聲議字第618號處分書，原告遭同大樓住戶以竊佔案提出告訴，可資證明並非全體區分所有權人均同意原告將大門外推增加樓地板面積之行為，故依高雄市建築管理自治條例第17條規定，原告自應檢具全體區分所有權人同意文件提出申請，始符合申請要件（最高行政法院100年度判字第237號判決意旨參照）。又「說明：‧‧‧二、按『起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。』為建築法第30條所明定；次按『公寓大廈管理條例第29條（註：修正條文第31條）之規定，係指區分所有權人會議之進行程序及表決權之計算，所得文件為會議紀錄，其用途及性質與建築法第30條所定之土地權利證明文件不同，應不得相互取代。』為本部86年5月20日臺（86）內營字第8672833號所明釋。‧‧‧是以區分所有權人會議決議所得文件為會議紀錄，自不得與建築法第30條所定之土地權利證明相互取代。」業經內政部98年8月31日臺內營字第0980808620號函釋在案。故原告未經許可擅自將大門外推增加樓地板面積，該行為已違反建築法規定，被告依法裁罰並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告99年9月6日高市工務建字第0990038244號函、同年10月7日高市工務建字第0990040883號函、同年11月9日高市工務建字第099A001797號函、同年12月21日高市工務建字第0990053776號函、設計平面圖及現場照片等附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為系爭建物未經申請變更使用執照及審查許可，即擅自將大門外推增加使用樓地板面積，被告以原告違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條第1項第1款規定，裁處原告6萬元罰鍰，並限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀，是否適法？茲就兩造之爭議分述如下：

（一）按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。」「第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築法第73條第2項前段、第4項、第77條第1項及第91條第1項第1款分別定有明文。另「本法第73條第2項所定有本法第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：．．．六、建築物之分戶牆、外牆、開放空間或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」亦經內政部依上引建築法第73條第4項授權訂定行為時建築物使用類組及變更使用辦法第8條第6款所規定。

（二）查，原告未經申請變更使用執照及審查許可，即擅自將系爭建物大門外推增加使用樓地板面積，業據被告陳明在卷，原告就其將系爭建物大門外推乙節，亦不爭執，復有該建物設計平面圖及現場照片等影本附原處分卷及訴願卷足稽。則被告認原告就系爭建物大門外推部分，未提出變更使用執照之申請，且逾期未改善，違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條第1項第1款規定，裁處原告6萬元罰鍰，並限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀，揆諸前揭法令規定，並無違誤。原告主張其使用系爭建物情狀之變更未造成主要構造或位置之變更、未增加高度或面積，以及未變更建築物設備內容或位置，即無須辦理變更設計，自不屬建築法第73條第2項所定之違法使用云云。惟按原告將系爭建物大門外推，係屬改變建築物分戶牆之位置，依行為時建築物使用類組及變更使用辦法第8條第6款規定應申請變更使用執照，是原告上開主張，自不可採。又原告主張公寓大廈之共用部分，其共有人如對該共用部分之危險狀態負有恢復原狀的責任，每一分子均須參與，缺一不可，且其標的性質不可分割，而必須合一確定，否則無法完成恢復原狀之目的，則原處分命限期改善部分未以全體系爭建物之區分所有權人為受處分人，即因無法完成處分目的，而難以維持云云。然查，系爭建物大門外推為原告所為之違章行為，與其大門外推所使用之樓地板建物共有人無涉，則被告對原告之違章行為，對原告為裁罰及限期命其改善，並無不合，原告上開主張，顯係誤解法令，自不足取。

（三）又原告主張如大廈住戶對共用部分之使用有違法或違約情狀存在，應優先適用公寓大廈管理條例第9條第4項之規定，先由管理負責人或管理委員會行使制止權，各該主管機關必須基於管理負責人或管理委員會之請求，始得對於違法或違約之住戶依據同條例第49條第1項第2款規定處罰云云。然按建築法之立法目的係：為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段規定意旨參照）。而公寓大廈管理條例之立法目的則係：為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質（公寓大廈管理條例第1條第1項規定意旨參照）。兩者之立法目的不同，適用之範圍亦不相同，故公寓大廈管理條例並非建築法之特別法，則公寓大廈之住戶縱使因違反公寓大廈管理條例第8條第1項或第9條第2項關於公寓大廈變更使用限制規定，經制止而不遵從，而被主管機關依同條例第49條第1項第2款規定處罰，若該住戶因此而有違反建築法等相關規定之違章行為，建築法之主管機關仍得依據建築法等相關法規予以處罰，是原告上開主張，顯對上開法規有所誤解，自不足採。再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」為行政罰法第7條第1項及第8條前段所明定。查，原告為系爭建物所有人，依建築法第77條第1項規定本即有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務，其將系爭建物大門外推，已改變建築物分戶牆之位置，本應注意建築法等相關規定，依法申請變更使用執照，其應注意能注意，卻疏未注意，致違反建築法第73條第2項規定，其違章行為明確，自應依同法第91條第1項第1款規定受罰，且依行政罰法第8條前段規定，不得因不知法規而免除行政處罰責任。是原告主張被告並未細究其對於建築物之使用是否有故意或過失存在，即處以罰鍰，於法有違云云，亦不可採。

（四）再查，原告於99年10月25日向被告提出變更系爭建物使用執照及室內隔間（2戶合併為1戶）之申請，經被告審查後，以99年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以核准乙節，業據兩造分別陳明在卷，復有原告變更使用執照申請書、變更平面圖及被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函等影本附訴願卷（第101、99、97頁）為憑。參以上開被告99年11月9日高市工務建字第099A001797號函記載：「主旨：臺端於本市○○區○○路○○○巷12樓建築物（原使照：95高市工建築使字第02483號），申請變更使用執照地上12層併戶及室內隔間變更乙案，圖說業經核准，請查照。說明：一、依本局99年10月25日高市工局建照收文字第099A001797號變更使用執照申請書辦理。

二、臺端（姓名：盧盛英，．．．）申請變更使用執照案，請於6個月內按核准設計圖樣圖說施工完竣後再行報驗。申請人因故未能於6個月內完工時，得於期限屆滿前申請展期6個月，並以1次為限。未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工者，本同意變更文件自期限屆滿之日期，失其效力。．．．。」等語，足認原告99年10月25日申請變更系爭建物使用執照案，僅係就室內隔間（2戶合併為1戶）提出申請，並未涉及本件原告將系爭建物大門外推部分，被告上開核准原告變更使用執照之申請，亦未涉及原告將系爭建物大門外推部分。是原告主張被告於99年11月9日以高市工務建字第099A001797號函命原告將現有大門設置情形，於核准之6個月內按核准設計圖樣圖說完成工程施工，且前揭被告99年11月9日函文中並未引據其同年10月7日函文，要求原告就大門設置之改善工程仍應遵守99年10月7日函文所定期限，故被告99年10月7日函文之內容，確實已遭同年11月9日函文予以變更；暨被告命原告按圖施作之大門情形，既已與原始使用執照之記載不符，則原告顯然已無法再依據99年10月7日高市工務建字第0990040883號函將大門之設置回復至原始使用執照之記載情形，則被告99年10月7日高市工務建字第0990040883號函之內容，業已由同年11月9日高市工務建字第099A001797號函予以變更，被告竟以原告未遵守已遭變更之行政處分內容為由裁罰原告，於法未合云云，顯然原告係將系爭建物室內隔間（2戶合併為1戶）之違章行為及將該建物大門外推之違章行為，混為一談，自非可採。

（五）原告另主張原處分認定原告將大門外推之行為牴觸建築法第73條第2項，故依據同法第91條處以罰鍰，並課以原告限期拆除大門恢復原狀之義務，是被告在行使裁量權時，選擇「限期改善」而非「補辦手續」，對於原告權益的影響程度而言，命原告補辦手續顯然比拆除大門恢復原狀輕微，故原處分已違反比例原則云云。按建築法第91條第1項第1款固規定，違反同法第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。又被告原處分即99年12月21日高市工務建字第0990053776號函記載：「主旨：臺端所有權本市○○區○○路205、207號建築物地上第12層未經申請擅自大門外推增加樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定情事，爰依同法第91條之規定連續處罰新臺幣6萬元整罰鍰，．．．，並限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀，屆期未辦理，本局得逕依建築法第91條第1項規定裁處，請查照。」等語，此有上開函附卷可參。查，建築法第91條第1項連續處罰之規定，乃屬行政執行罰之性質，其立法目的乃在課受處分者應於期限內改善之義務，對不遵行期限改善，即連續處罰至遵行改善為止，用促踐行改善之義務，縱使主管機關對違法變更使用建築物而事後得補辦手續者，除裁處罰鍰外，僅告知其限期改善，而漏未告知得補辦手續，並不影響受處分人補辦手續之權利，而僅生該漏未告知之情形，於受處分人未於期限內改善或補辦手續時，主管機關能否對其為連續處罰之問題，原處分不因主管機關漏未告知原告得補辦手續，即認其裁罰及命受處分人限期改善部分為違法或違反比例原則，而應予撤銷。是原告上開主張，自非可取。又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據。」為行政程序法第96條第1項第2款所明定。查，被告原處分即99年12月21日高市工務建字第0990053776號函除記載上開主旨外，其說明二亦記載：「臺端（所有權人盧盛英、男、身分證字號：Z000000000）所有權旨揭建物，未經申請許可擅自大門外推增加樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定，前經本局99年10月7日高市工務建字第0990040883號函（99年10月8日送達在案，諒達）限於99年11月30日前恢復原狀。惟經本局99年12月16日派員現勘，臺端逾期未改善恢復原狀，未依前函規定辦理。次查本局99年11月9日高市工務建字第099001797號函所核准之臺端申請變更使用案，該案核准內容係併戶及室內隔間變更，並無核准大門外推增加樓地板面積。」另說明三則引據建築法第73條第2項及第91條第1項規定，此有該函文附卷可考。綜上，足認原處分已詳載主旨、事實、理由及其法令依據等內容，符合行政程序法第96條第1項第2款規定。原告主張被告應具體說明何以本件不應適用「補辦手續」之法律效果，而僅能命原告「拆除大門、恢復原狀」，以及何以後者屬於對原告最小侵害的方法而不牴觸比例原則，然而，被告對於這些裁量斟酌因素，並無一語道及，是以此等理由論述不充足之情形，已符合最高行政法院判決所稱之「行政處分理由不備」情形，違反行政程序法第96條第1項第2款之規定，而構成行政處分得撤銷之原因云云，亦不足採。至於原處分記載「連續處罰新臺幣6萬元整罰鍰」乙節，實際僅處罰原告罰鍰6萬元，且事後原告亦已將大門外推部分拆除，並恢復原狀，故被告並未另對原告為連續處罰之處分，業據被告陳明在卷（詳見本院100年11月30日言詞辯論筆錄第8頁），是原處分所載連續處罰之「連續」二字應屬贅文，尚不構成原處分違法得撤銷之原因，併此敘明。

（六）又查，系爭建物坐落之最上景大樓雖於99年7月24日召開99年度第2屆第4次區分所有權人會議決議修訂住戶規約，依法將大門外推及設有露臺之住戶納入約定專用，及造冊繳納管理費，固據原告提出最上景大樓管理委員會99年7月30日（99）最上景管字第9905004號函、會議紀錄、住戶規約修訂對照表及約定專用管理費收據為證（詳見原告100年11月28日補陳理由狀）。然查，原告將大門外推之情事，係改變建築物分戶牆之位置，依行為時建築物使用類組及變更使用辦法第8條第6款規定應申請變更使用執照，而原告就此部分違章行為雖曾於99年8月24日申請變更使用執照，惟因未檢附區分所有權人同意書及檢討容積率，經被告退回補正乙節，此有被告99年9月1日高市工務建字第099A001419號函影本附訴願卷（第134頁）可稽。嗣後原告既未對上開被告退回補正函之處分提起行政救濟，亦未依該函意旨為補正再提出申請，則其將系爭建物大門外推增加使用樓地板面積，違反建築法第73條第2項規定之違章行為，嗣後並未經被告核准其變更使用執照，縱使系爭建物已經區分所有權人會議決議將大門外推所使用之樓地板面積納入該住戶約定專用部分，仍不能解免原告已違反建築法第73條第2項規定之行政責任，故尚難憑上開區分所有權人會議決議即為原告有利之認定。

（七）綜上所述，原告之主張既不足取，被告認原告就系爭建物大門外推部分並未提出變更使用執照之申請，且逾期未改善，違反建築法第73條第2項規定，並依同法第91條第1項第1款規定，裁處原告6萬元罰鍰，並限於100年1月31日前自行拆除大門外推部分恢復原狀，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，經核均與本件判決結果不生影響，爰不再遂一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭