高雄高等行政法院判決

民國104年7月23日辯論終結

原告

謝俊逸

原告

葉清謙

原告

黃秀梅

共同訴訟代理人

詹順貴 律師

共同訴訟代理人

許嘉容 律師

被告

高雄市政府

代表人

陳菊

訴訟代理人

郭孟禹

訴訟代理人

譚長安

訴訟代理人

楊國康

參加人

財團法人台灣基督長老教會

代表人

林國楨

參加人

高雄市湖內區海埔基督長老教會

代表人

李文三

共同訴訟代理人

蔡惠子 律師

上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服內政部中華民國103年1月22日台內訴字第1030001018號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海埔教會公墓）前經臺灣省政府(下稱省政府)以民國70年1月7日70府社三字第102702號函(下稱70年1月7日函)准予設置，該基地坐落於高雄市湖內區(下稱湖內區)寧靖段1181地號土地（重測前為改制前高雄縣湖內鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地），屬一般農業區墳墓用地。嗣參加人高雄市湖內區海埔基督長老教會（改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會，下稱海埔教會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府審認申請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時非都市土地使用管制規則(下稱使用管制規則)第6條有關使用地容許使用項目規定及殯葬管理條例相關規定，乃以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。另參加人海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。原告黃秀梅、謝俊逸及其他居民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部認該殯葬設施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」距離未達500公尺，核與101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3款、第6款規定未符；且據參加人海埔教會申請時所附綠化平面圖所示，系爭殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例為26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第2項前段規定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由，以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函文並命承受業務之被告於2個月內另為適法之處分。內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會須再行補件，參加人海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版）（下稱麥案二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人財團法人台灣基督長老教會（下稱長老教會）。其後，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議，同意設置許可，被告乃以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（下稱原處分）通知參加人海埔教會同意設置；又另核發102年3月11日（102）高市工建築字第00573號建造執照(下稱102年3月11日建照)予參加人長老教會。原告對原處分及被告102年3月11日建照仍表不服，循序提起訴願，分經訴願決定駁回，原告遂就原處分提起本件行政訴訟及另就被告102年3月11日建照事件提起行政訴訟（另案繫屬本院102年度訴字第453號）。

二、本件原告主張：

（一）原告具備提起本件訴訟之當事人適格：

1、依行政訴訟法第4條之規定，只要人民主觀上認為自己受保障之法律上權利或利益如有受損，即可以依法提起行政爭訟。次按90年6月19日最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議意旨：「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。本院69年4月30日庭長評事聯席會議關於此部分決議應予維持。行政訴訟法第107條第2項所定：『撤銷訴訟，原告於訴訟誤列被告機關者，準用第1項之規定。』係法律就特殊情形所作之例外規定，由此可知同條第1項第10款所定『不備其他要件』並非當然包含當事人適格、權益保護必要要件之欠缺，併此指明。」進一步闡明「當事人適格」為狹義「訴之利益」要件，屬於法院應審酌案件實體法律關係有無理由之範疇，可知當事人適格之爭議顯係本案訴訟有無理由之爭議，而非當事人提起訴訟是否合法的問題。再按最高行政法院69年判字第234號判例：「按人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者，依訴願法第1條規定，即得提起訴願、再訴願。至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願。」即當事人是否確有損害其權利或利益乃本案訴訟「實體上」應審究之事項，行政法院不得從「程序上」以裁定駁回。另參臺中高等行政法院102年度訴字第91號判決五（一）亦明確認定殯葬管理條例為「保護規範」，並闡明只要在殯葬設施設置許可效力所及之人，自認為因殯葬設施設置許可損及其受保障之法律上權利或利益，即有提起行政爭訟之訴訟權能，而具備當事人適格。

2、查系爭殯葬設施核准設置地點即系爭土地，距原告等人居住之湖內社區約490公尺、正義社區約480公尺，參照上述司法實務見解，應認行為時殯葬管理條例(下稱殯葬管理條例)第8條及第9條第1項前段之規定，具有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。另依最高行政法院102年度判字第70號判決七、(二)8、(4)(乙)之意旨，雖此判決主要係在闡釋環境影響評估法中得提起撤銷訴訟原告之範圍為何，惟其解釋保護規範理論中原告之範圍，因從實際上原告是否受到系爭開發行為之影響來認定原告是否具有提起訴訟之適格，亦值得援用。而原告既為殯葬管理條例所保護之當地居民，自為原處分效力所及之利害關係人，故原告如認為原處分已損及自己受殯葬管理條例所保障之法律上權利及利益，自得提起行政爭訟請求撤銷原處分，是以，原告具有實施本件訴訟之訴訟權能，其當事人適格並無欠缺。

3、被告雖主張殯葬管理條例第10條並無保護原告法律上利益云云，惟依本件原處分作成時之殯葬管理條例第10條及同條例施行細則第11條之規定，該條例第10條規範之「公墓」應以合法設置者為前提，而本件海埔教會公墓為非法之私人墓地，並無前揭殯葬管理條例及施行細則之適用，被告上述主張，容有誤解。退步言之，縱認該公墓之合法性尚有爭議，然而原告既認為原處分違法不當侵害其受殯葬管理條例所保障之權利或利益，進而以利害關係人身分起訴請求撤銷原處分，原告起訴要件於法並無不合。況且，依前揭最高行政法院聯席會議決議及最高行政法院69年判字第234號判例意旨，原告是否具備當事人適格此一狹義訴之利益爭議，應由鈞院進行實體審理，並判斷本件原告起訴有無理由，不得以原告起訴要件不備即裁定駁回，否則即與憲法對於人民訴訟權保障之要求有違。原告雖非原處分之相對人，惟依殯葬管理條例第8條、第9條規定可知，其限制殯葬設施應與當地居民之居住環境（包含學校、幼稚園、醫院、戶口繁盛區）及公共飲水保持一定之距離，故上開條例之目的除在保障公共利益外，亦應兼有保障當地居民之個人權益。換言之，該條例為保護規範，兼有保護當地居民之權益之目的在內，居住在上開條例規定範圍內之居民自應具有當事人適格，得依該條例之規定主張其權益受到侵害，而具有提起訴訟之權能。此參鈞院98年度訴更一字第17號判決及最高行政法院100年度判字第1735號判決，亦肯認居民之訴訟權能而認：「上訴人以上開殯儀館、火化場之設置違反行為時本條例第8條第1項及第9條第1項等規定，將危害鄰近居民之生命健康、財產安全及社區發展，乃以利害關係人之地位，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟．．．上訴人等人均居住在屏東縣九如鄉玉水村，上訴人吳清吉所居住之屏東縣九如鄉○○段○○○○○號土地距離系爭土地約220公尺，上訴人吳信雄所居住之同段1050地號土地及上訴人溫政福所居住之同段1053地號土地距離系爭土地各約315公尺，則上訴人主張渠等現實之生命、身體及財產權益將因被上訴人上開函而有受到損害之可能，即非無據。是上訴人具有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能，洵堪認定。」系爭殯葬設施興建地點坐落於為社區居民之生活要道，系爭場址門口為湖內區唯一之公車站牌，更緊鄰社區居住之戶口繁盛地區，原告所居住之湖內社區、正義社區至系爭殯葬設施之距離為490公尺、480公尺，系爭場址離瓦斯罐裝場距離不及200公尺，顯然違反殯葬管理條例第9條第1項之規定。又原告謝俊逸住所距系爭殯葬設施場址為493公尺；原告黃秀梅住所距系爭殯葬設施場址為695公尺；原告葉清謙住所距系爭殯葬設施場址為726公尺，而原告葉清謙之父葉進福之土地位於系爭場址之東邊及葉清謙之母葉鄭李之土地位於系爭場址之西邊，故系爭殯葬設施所產生之噪音、空氣及水污染將影響居住於鄰近原告之生命、身體健康、財產權、居住安寧及公共安全，是原告基於上述權利之侵害提起本案訴訟，自具有當事人適格，並有對原處分提起行政爭訟之權能。

4、再按「查行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項就安全距離之規定，其立法宗旨係為善良風俗、環境安寧及公共安全之目的，就加油站而言，係屬商業設施，並不生違反善良風俗及環境安寧之問題，而其主要考量在於公共安全之目的」為最高行政法院100年度判字第1910號判決所闡釋。上開判決對於原告以利害關係人之身分就系爭殯葬管理設施之設置許可提起爭訟之案例，已肯認具有當事人適格。又依殯葬管理條例第8條及第9條第1項前段規定之意旨，有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。本件被告同意參加人設置殯儀館及火化場所依據之殯葬管理條例等相關法規既屬保障殯葬設施設置或擴充地區居民生命、身體及財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利益影響之保護規範，是當地居民如主張被告之核准有損害其權利或法律上利益之可能，而提起撤銷訴訟，其即具有訴訟權能，而非單純之民眾訴訟。況且，被告之核准函具有行政處分之性質，不僅對於參加人具有效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為該行政處分效力所及之人，其因生命、身體及財產等權益受有影響而提起之撤銷訴訟，自係屬於對於現實權利或法律上利益有所主張。

5、正義社區已達劃設鄉村區之標準，故應符合「戶口繁盛地區」之定義：

(1)按區域計畫法第13條之規定，區域計畫每5年應通盤檢討一次，惟台灣南部區域計畫於73年8月20日公告實施，其後雖於85年辦理第一次通盤檢討案，惟迄今已將近20年仍未辦理第二次現況之通盤檢討變更，其政治、經濟及社會條件皆已有大幅變更，其原有規制大多已與現況不符。次按「鄉村區(一)劃定目的：為調和與改善農村居住與生產環境及配合政府興建住宅社區政策之需要，會商有關機關劃定者。(二)劃定或檢討變更原則：1.現有聚落人口達一定規模達200人以上地區，但山地鄉及離島得視實際狀況酌減之，或配合興辦住宅社區需要專案申請而劃定。2.新訂或擴大鄉村區應擬具完整計畫，並循本計畫設施型使用分區變更程序及土地使用分區變更指導原則辦理。3.配合政府相關農地(村)政策而規劃者，其規模得視實際需要訂定，類型如下：(1)依農業主管機關核定之農村再生計畫，其指定之農村集居聚落。(2)配合農村社區土地重劃條例規定辦理者。(3)配合農業主管機關所訂農地變更法規辦理者。」內政部102年10月公布的全國區域計畫。再按「非都市土地使用分區之劃定原則：區域計畫尚未依區域計畫法第13條規定通盤檢討前，非都市土地使用分區，應依照土地分區使用計畫及土地分區管制，參照下列原則劃定之：‧‧‧(二)一般農業區：特定農業區以外，可供農業使用之土地，得會同農業、糧食主管機關劃定為一般農業區。‧‧‧(四)鄉村區：凡人口聚居在200人以上，得斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村區。但山地鄉及離島地區之聚居人口在100人以上者，得比照辦理。聚居人口在1500人以上者，如區內現有空地，不敷未來5年人口成長需要時，得增加鄉村發展用地。」製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點定有明文。依上開全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點對於「鄉村區」的劃定及檢討變更原則「現有聚落人口達一定規模達200人以上地區，得斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村區」可知，現有聚落人口規模若已達200人以上即已可申請變更劃定為鄉村區。

(2)查原告黃秀梅起訴後之地址「○○○○○○○○○○○○」位於正義社區內，「正義社區」與「湖內社區」同屬於湖內區的「湖內里」之範圍，為同一生活權範圍，湖內里總人口共4,245人，湖內里包括「湖內社區」及「正義社區」，正義社區在上次的里長選舉的投票人數即超過1千多人，依全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點之規定，正義社區之聚落人口已超過200人之規模，已符合申請劃定為「鄉村區」之人口規模，故亦應符合「戶口繁盛地區」之人口規模。

（二）海埔教會公墓於70年間設置時即屬違法私人公墓，72年墳墓設置管理條例公布施行後未依法補行申請設立，非合法設置之私立公墓，依現行殯葬管理條例第71條第1項規定，被告不得同意其設置系爭納骨設施：

1、省政府70年1月7日函係該府向高雄縣政府之行政內部函文，並非以參加人海埔教會為相對人之行政處分，核依該函主旨：「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段○○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」可知，該函之意旨，僅係省政府對於系爭殯葬設置案，准其進行設置申請手續，並要求高雄縣政府轉告申請人，要求其依規定辦理變更編定，故僅係觀念通知，係告知申請人須依規定完成後續之程序，並非核准處分。又改制前高雄縣湖內鄉公所（下稱湖內鄉公所）64年1月31日（64）湖鄉民字第962號函，係為函送高雄縣政府海埔教會設立公墓申請書，僅能代表參加人海埔教會於64年時有申請設立公墓一事，不能認為高雄縣政府業已同意設置海埔教會公墓。另省政府社會處68年9月3日68社（三）字第38306號函內容，係為同意系爭土地由農牧用地變更為墓地，並非取得設置許可處分。同理，高雄縣政府68年9月25日68府地所字第76858號函，亦僅是將省政府社會處同意系爭土地變更用地之表示，告知改制前高雄縣岡山地政事務所(下稱岡山地政事務所)，而非設置許可處分。前開函文均為行政機關內部間之往來文件，並非直接對外發生法律效果之單方行政行為，亦非行政機關同意參加人海埔教會設置海埔教會公墓之許可處分，故參加人海埔教會實未取得任何高雄縣政府許可或核准設立海埔教會公墓之行政處分。

2、高雄縣政府70年1月14日70府社行字第1943號函(下稱70年1月14日函)：「主旨:貴鄉海埔基督長老教會申請在湖內鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。說明：

一、依據省政府70年1月7日府社三字第102702號函辦理。

二、本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。並於6月底將辦理情形報府核備。」可知，高雄縣政府查核系爭殯葬設施之情形為有多項不符合之處，並要求申請人於70年6月底之前將改善情形「報」高雄縣政府「核備」，即改善完成後仍須縣府之「核准備查」，顯然高雄縣政府亦認為並未完成合法之設置程序。

3、內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函以：「查72年11月11日總統令制定公布墳墓設置管理條例第30條規定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時得徵收之。』有關財團法人○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機關核准後，再向地政主管機關申請變更之」，依上開函釋意旨可知，該案中，省政府核准教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟教會並未辦理「地目變更」，亦未於墳墓管理條例施行後1年內補行申請，故該殯葬設施「非屬合法設置之公墓」。且由系爭土地之土地登記簿可知，系爭土地之使用地目自69年12月16日至80年4月14日止，皆登記為「旱」地，而從80年4月15日起始改登記為「墓」地，故於70年1月7日，當時系爭土地之使用地目既仍為旱地，並未完成變更合法之設置程序，非屬合法之殯葬設施。況依省政府70年1月7日函之主旨，亦可知悉系爭殯葬設施設置地點當時仍屬「旱地」，故省政府乃要求高雄縣政府告知申請人須依規定辦理後續之變更編定。

4、按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條規定：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」復按71年5月30日立法院院總第1138號關係議案文書中，行政院所擬墳墓設置管理條例草案總說明之立法意旨為「清理舊墓、重劃更新、美化環境，充實設備，以及加強管理」。由此可知，當時墳墓設置管理條例之立法，除規範未來之墳墓設置，亦在徹底統一管理既存公墓。從而，無論海埔教會公墓原先是否合法，參加人海埔教會必須於墳墓設置管理條例施行後1年內補行申請，方得合法設立海埔教會公墓。

5、在墳墓設置管理條例有效施行之時期，參加人海埔教會未曾就海埔教會公墓依法補行申請設立，以致該公墓之設置自始不容於法律。91年7月17日墳墓設置管理條例廢止，而殯葬管理條例公布施行至今，依現行殯葬管理條例第71條第1項之規定，被告亦不得再行准許海埔教會公墓為擴充、增建之補正申請。換言之，在70年間海埔教會公墓即屬違法設置之私人公墓，又未於72年11月11日墳墓設置管理條例公布施行後補行申請，故按現行殯葬管理條例第71條第1項之規定，被告無權給予海埔教會公墓「依現況」為補正申請之權利，遑論本件參加人海埔教會申請興建系爭納骨設施之「擴充、增建」。準此，原處分同意參加人海埔教會於系爭土地上興建系爭納骨設施，顯已違反現行殯葬管理條例第71條第1項規定。

（三）海埔教會公墓於70年申請設置時既未合法完成設置程序，違反多項當時之法令規定，自始未取得合法之「設置許可函」及「備查啟用函」，故並非合法之殯葬設施，自無殯葬管理條例第10條之適用：

1、依高雄縣政府68年3月15日68府社行字第23117號函：「說明二：依據公墓暫行條例第5條原則性規定，設置公墓應以不妨礙耕作之山野地為之，如確屬『田』『旱』地以下之適當地可資利用時，自可擇用農業生產價值較低之土地（得使用12等則以下旱地）變更使用之，貴鄉海埔基督申請設置公墓用地為11等則旱地，與規定不符，未便同意，原件退還」之內容更可知，系爭設置地點之土地，為11等則之旱地，可資作為耕作使用，不符合公墓暫行條例第5條之規定。依被告提供申請當時之海埔教會公墓檢查表之檢查項目顯有多項不符合之處；如第1項「樹立公墓標誌」、第2項「休息亭、石枰、石椅」未符合、第4項「排水設備」、第7項「公墓栽植花、綠化、置花圃」、第8項「公墓範圍內未使用之地，應澆灌花木」等項均未符合，由上開函文顯示，系爭殯葬設施已違反公墓暫行條例第9條之規定。且不論依墳墓設置管理條例第13條抑或殯葬管理條例第20條皆規定縣市政府應將殯葬設施「公告」，始得啟用。然本件高雄縣(市)政府並未對外以正式公告系爭殯葬設施為公墓，亦未發給啟用函文。

2、又系爭殯葬設施並未依墳墓管理條例第30條之規定補行申請，則依殯葬管理條例第71條第1項之規定，系爭殯葬設施，僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積，然參加人所提之麥案二版納骨塔設施，顯然係增加高度，違反殯葬管理條例第71條第1項之規定。

3、內政部92年8月11日台內民字第0920006853號函：「符合殯葬管理條例第72條之寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施，其設施尚未符合本條例規範之2年緩衝期限內，可否依其申請發給經營許可證書之疑義：一、按殯葬管理條例第38條第1項規定：『經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣市主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。』貴縣轄內寺廟欲經營殯葬服務業，應依本條例第38條規定及本部發布殯葬服務業申請許可事項及其應備文件規定辦理申請。其中申請殯葬設施經營業者，應備具『經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本』始得提出申請。二、次按同條例第72條規定：『本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。但應於2年內符合本條例之規定。』其用意在於給予此類殯葬設施2年緩衝期，以便進行合法設置之申請，在其依本條例完成設置及啟用手續前，應未能視為業經當地主管機關核准。」依上開函釋見解可知，合法設置之殯葬設施，須完成「設置」及「啟用」手續，始能認為業經主管機關「核准」，惟系爭殯葬設施，不僅未完成設置程序，亦未取得「啟用手續」，故其自始未經主管機關核准為合法之殯葬設施。

4、臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決：「查原告經營管理之臺北花園公墓，係經前臺灣省政府65年12月21日府社三字第114515號函核准設置，復經被告69年5月1日六九北府社一字第86575號函准予備查啟用。惟該公墓範圍內70年始領有建照之建築物『春暉堂』，經查並未依當時之墓政法令即55年7月12日府社三字第50076號府令頒布之『臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則』，及55年7月12日府社三字第50076號府令修正頒布之『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』等相關規定申請核准有關骨灰（骸）存放之設施，且上開規定皆明確顯示，納骨塔之設置，須經被告核轉臺灣省政府社會處審核，惟被告均查無原告申請『春暉堂』設置納骨塔之審核文件。．．．本件被告查認原告於台北花園公墓春暉堂擅自啟用、販售骨灰（骸）存放單位，違反殯葬管理條例第18條第1項規定，．．．依殯葬管理條例第18條第1項規定：『設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應具備相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。』．．．而觀諸殯葬管理條例第18條之立法意旨，係為維護交易安全，亦為保障消費者權利，促進殯葬市場之交易秩序公平，而限制行為人應合於一定要件始得為『販售』之債權行為。故該條文中明定經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。經查，本件系爭骨灰（骸）存放設施『春暉堂』，依前所述，其尚未符合規定設立，可知，即使依民國65年時之殯葬管理法制，一個合法的殯葬管理設施仍應取得『臺灣省政府之核准設置函』及縣市政府核發的『准予備查啟用函』，惟本案參加人並未取得上開兩項文件，顯非已完成設置程序之合法殯葬設施。況已設置之合法公墓，縣市政府應於每年年終，將辦理情形呈報省政府查核，轉內政部備案，惟系爭殯葬設施自始並未備案，故其顯非已設置之合法公墓。」

（四）行政處分之合法性係以「處分作成時」之事實及法律狀態為準，處分作成後之變更，並不影響處分之違法性，故殯葬設置許可之合法性判斷，亦應以102年3月7日通過時所檢附麥案二版為準：

1、依最高行政法院102年度判字第717號判決以：撤銷訴訟之標的，為原告主張被告之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院審查訴訟標的之行政處分是否違法，應以該處分發布時之事實及法律狀態為據；在行政處分發布後或法律狀態變更，既非原處分（被告）機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後（原處分發布至行政法院言詞辯論終結時）發生之事實或法律狀態而認定原處分違法。換言之，原處分發布時合法，事後不可能變為違法；反之，違法之處分，亦不能事後變為合法。是撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，乃原處分發布時之事實或法律狀態。

2、原告直至被告103年1月13日高市府民殯字第10370001100號函（下稱103年1月13日函）「始」知悉被告已於102年6月21日同意「財團法人台灣基督長老教會之海埔基督長老教會公墓變更設計麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆許可申請書（修正三版）」（下稱麥案三版）變更，惟原告迄今仍不知悉該同意麥案三版變更之函文內容、文號為何，無法對於該同意變更之函文為救濟。又依上開最高行政法院判決意旨可知，被告縱然事後同意麥案三版之變更，並不會影響原處分合法性之判斷。換言之，「原處分之違法性」不可能因為麥案三版之變更，而轉變為合法。

3、殯葬設置許可之違法性不僅不會因為麥案三版所作之變更而變為合法，且因「麥案三版處分之合法性」係附麗在「殯葬設置許可之合法性」上，故當殯葬設置許可已不合法時，則麥案三版之變更處分亦當然具有違法之瑕疵，而應予以撤銷。況殯葬設置許可之受處分人為參加人「海埔教會」；惟麥案三版之申請人係為參加人長老教會，兩者之申請人並不相同，可見麥案三版之審查亦具有程序上之違法瑕疵。

（五）系爭殯葬設施之綠化空地面積未達公墓總面積10分之3，原處分業已違反殯葬管理條例第18條第2項，應予撤銷：1、按殯葬管理條例第18條第2項前段規定：「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3。」依此規定，公墓應設置之公共綠化空地面積不得小於總面積之10分之3。次按高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比。」由此可知，「綠化空地」並不等於「綠覆面積」，二者乃不同之概念，斷無可能認為綠覆面積即是綠化空地之理。再依內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定理由二：「．．．是以殯葬管理條例第17條公墓綠化面積應有最小比例之規定，係針對地面上植被面積訂定相關規範，以防止土地流失。故所稱之『綠化空地面積』應僅指『綠化之土地面積』，未含『綠覆設施面積』。」依內政部訴願決定意旨，殯葬管理條例明文規定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非綠化設施之面積，亦非「綠覆設施面積」。

2、被告102年7月25日高市府民殯字第10203918200號函說明二第（二）點，稱系爭納骨設施綠化空地面積為2,451.79平方公尺，且該函附件二參加人海埔教會提出之審查意見檢討表載明系爭土地總面積為8,129.45平方公尺，本件綠化土地面積已大於系爭土地總面積10分之3（8,129.45平方公尺x30%=2,438.84平方公尺，2,451.79平方公尺＞2,438.84平方公尺)，故而內政部先前訴願決定指摘綠化面積不足之理由已不復存在，原處分許可興建系爭納骨設施，於法並無違誤云云。惟依被告上函附件四之綠化面積計算圖，圖中綠化面積計算為2,201.02平方公尺，植草磚面積小計為250.77平方公尺，二者合計為2,451.79平方公尺。然依內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定理由所稱之綠化面積，應僅指綠化之「土地面積」，而不包括以植草磚作為綠化之「綠覆設施面積」。從而，扣除植草磚之綠化面積後，系爭納骨設施綠化之「土地面積」僅有2,201.02平方公尺，僅達系爭土地總面積之27.07%，未大於系爭土地總面積10分之3，業已違反殯葬管理條例第18條第2項之規定。殯葬管理條例第18條第2項係規定「綠化空地」占「公墓總面積」須達到10分之3，則二者當然都是指「土地之面積」，而非「樓地板之面積」，故參加人海埔教會以植草磚鋪設面積，違法充當綠化面積，顯然係提供錯誤之資訊，以致做成違法之處分。

3、依被告103年1月13日函可知麥案二版之綠化面積扣除植草磚面積未達百分之30，且將停車空間重複充當綠化面積使用，違反殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積之計算。被告103年1月13日函略以：「高市府民殯字第10270196200號函通過麥案二版之興辦事業計畫書內容有植草磚之設計」等語，更可證原處分須加計植草磚之面積計算才會符合綠化空地面積達10分之3之要求，換言之，若扣除植草磚面積之計算，原處分即不符合殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積須達10分之3之要求。依被告103年1月13日函之說明：「『上植草磚之部分是否規劃為停車位使用？』查本府102年3月7日通過上開麥案二版係規劃做停車場使用」可知，麥案二版之計畫書顯係將「停車空間」重複充當「綠化面積」使用，惟此乃違反殯葬管理條例第18條第2項關於綠化空地面積之計算，因「停車空間」與「綠化空地」乃具不同之設計意義，豈可供申請人恣意重複計算面積，以規避綠化面積10分之3之規定。

（六）被告並未審查本件殯葬設置許可是否符合停車場設置之相關規定。由殯葬管理條例第12條及第16條之規定可知，停車場係為「公墓」及「骨灰（骸）存放設施」的「應設置設施」。其次，高雄市殯葬管理自治條例第9條、第10條皆要求停車場應具備一定之車位數量，而非如被告所稱對此並未有相關規範。況上開自治條例係依被告97年7月10日高市府民殯字第0970034807號令發布，於本件殯葬設置許可審查時（即102年3月7日）即已存在，非如被告主張無停車面積之規範。由此可見被告審查未就停車面積部分為審查，致殯葬設置許可之作成係基於不完整、不正確之資訊，顯具有重大明顯之瑕疵。

（七）麥案三版之綠化面積仍不合於殯葬管理條例第18條第2項前段之規定：

1、依殯葬管理條例第18條第2項前段規定，公墓應設置之公共綠化空地面積不得小於總面積之10分之3；另依內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定意旨，殯葬管理條例規定之「綠化空地」，應指綠化之「土地面積」，而非綠化設施之面積，亦非「綠覆設施面積」。及內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案明示：「綠化空地係指集中設置並可供人休憩之公園綠地，而非坡度陡峭地區、道路轉彎狹窄隙地、建築基地駁坎或道路、步道旁植栽空間」，更強調綠化空地必須是「土地」。

2、次依參加人海埔教會於102年6月18日申請時所附之綠化面積計算圖（1），並與103年1月13日函附件三之綠化面積計算圖（2）（同為參加人海埔教會於102年6月18日申請變更時所提出)相較，可發現綠化面積計算圖（1）是綠化面積計算圖（2）之綠化面積植栽圖說，並可由此得知建物與綠化面積之位置。就綠化面積計算圖（1）可知，關於系爭殯葬設施綠化面積⑩⑪⑫是室內挑空採光天井，⑬⑭⑮是納骨塔外挑空凹槽，充其量僅是納骨塔室內之盆栽，顯無可能供人休憩，自與前述「綠化空地」相去甚遠，故⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積，應不得計算於綠化面積之內。其次，參考系爭殯葬設施之土地面積計算圖，其土葬區為2,687.65平方公尺，樹葬區為954.6平方公尺，骨灰（骸）存放設施區為4,487.2平方公尺，惟以上開內政部訴願決定之意旨，殯葬管理條例規定之「綠化空地」，自應指綠化之「土地面積」，而非「綠覆設施面積」，則系爭殯葬設施之綠化面積計算圖（1）所註明於骨灰(骸)存放設施區「室內部分」之⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積，自不得計算於綠化面積內。

3、再者，系爭殯葬設施綠化面積③④⑦部分，皆為沿著建築外圍種植植栽之狹長畸零地，參考前述內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案之解釋，③④⑦部分顯然為「道路轉彎狹窄隙地」或「道路、步道旁植栽空間」，不可能提供民眾休憩，亦應排除於綠化面積之外。況依殯葬管理條例第12條第3項規定「公墓之應有設施」包含「公墓周圍應以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適當之區隔」。是③④⑦部分顯然屬於公墓周圍與其他地區作為適當區隔之公墓應有設施，即不得再重複併算作為綠化面積。

4、另外麥案三版⑤⑥部分，依殯葬管理條例第12條之規定應屬於墓區間道，共646.75平方公尺，亦不應算入綠化面積計算。是以，本於上開訴願決定之意旨及內政部營建署上開草案之解釋，系爭殯葬設施③④⑦⑩⑪⑫⑬⑭⑮等部分面積，應非法律許可之綠化空地，不得計入綠化面積內，故殯葬設置許可及102年6月21日之同意變更函均有違法，皆應撤銷。

（八）本案納骨塔之設置係重複使用建蔽率百分之40之計算，違反使用管制規則第9條規定：

1、依內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知：「至在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，自不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率。倘該土地之建蔽率尚未用完，自可以在剩餘之建蔽率範圍內再申請建造墳墓使用」，由上開回覆可知，法定建蔽率百分比之計算係指同一塊地號上之可得使用之土地面積，不得重複計算。

2、麥案二版之審查意見表記載：「本案基地面積為8,129.45平方公尺，法定建蔽率為40%（實設18.52%)，法定容積率為120%(實設23.91%)．．．本案共分為土葬區、樹葬區、骨灰（骸）存放設施區等3區，依圖號A1-11，各區土地面積分別為1.土葬區=2,687.65平方公尺、2.樹葬區=954.6平方公尺、3.骨灰（骸）存放設施區=4,487.2平方公尺」。依上開記載可知，本案土葬區2,687.65平方公尺已占系爭基地面積33.06%；而系爭殯葬設施之興建面積，又將再使用18.52%，上開二者面積相加已超出法定建蔽率40%之規定。換言之，因系爭基地已使用33.06%作為土葬區之墓基使用，則參加人海埔教會若欲再申請殯葬設施之興建，亦不得超出法定建蔽率40%之規定，亦即，參加人海埔教會可得申請之建蔽率僅有7%不到，故被告核發殯葬設置許可，准許參加人海埔教會興建18.52%之殯葬設施，顯具有違法之瑕疵等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）依「新保護規範理論」判斷原告是否具有法律上利益而得以提起本訴訟：

1、本件並無法律明確規定原告就殯葬設施設置許可案得享有任何權利，亦無法律授予原告有向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，是原告並無法律上之利益。依殯葬管理條例第1條其立法理由係為促進殯葬設施符合環保並永續經營，由該條之規定無法認定有保障特定人之意旨。又同條例第8條第1項前段規定，增加了「不妨礙公共衛生」，然僅止於保護環境，而無保障特定人之意旨。而保持一定或適當距離之目的，是為了「不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生」等符合環保之要求，亦非保障特定人。另同條例第8條第1項後段規定：「其與下列第1款地點距離不得少於1,000公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於500公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。」91年7月17日制定當時之立法理由為：「除公共飲水井、學校或飲用水之水源地及貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所維持原距離限制規定之外，其餘地點均授權地方政府考量因地制宜，保持適當之距離。因此，位於原住民鄉（鎮）之公立公墓，得由縣政府審酌生活習俗、地理環境及水土保持實際需要，合理調整公墓與河川之距離限制。位於離島鄉之公立公墓亦得由縣政府調整公墓與戶口繁盛地區之距離。」可見當各地方自治團體要因地制宜，限制公墓與戶口繁盛地區之距離時，其考量的還是以「地理環境」及「水土保持」等符合環保之要求為主，未保障「特定人」之利益。另制定當時同條例第9條第1項規定：「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於300公尺，與第6款規定之地點距離不得少於500公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」其立法理由為：「設置、擴充殯儀館、火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，因不涉及埋葬屍體，較無影響公共飲水井或飲用水之水源地，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，爰規定其應與第8條第1項第2款、第3款及第6款規定之地點保持適當距離。」足認在設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施等較不影響環保之殯葬設施時，其應與某些地點保持一定或適當距離之目的，即為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全之考量，仍與保障特定人無關。而於96年7月14日修正第9條第1項之規定，及於原規定之外增加但書規定：「但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定。」其立法理由為：「為提升都會地區之生活品質與善良風俗，授權地方政府擁有變更殯儀館或火化場的設置地點之法律依據。」係考量生活品質與善良風俗，亦未保障特定人之意旨。同次修正第9條第2項規定：「都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」立法理由並未提到為何要有此項規定，然現行殯葬管理條例第10條規定：「都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前2條規定距離之限制。」從其於101年1月11日修正理由四：「都市計畫範圍內墓地難覓，如都市計畫範圍內已劃定公墓者，應不受前2條之距離規定限制，爰修正增列『公墓』在內，並配合條次調整酌作文字修正。」可知在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，之所以不受前2條規定距離之限制，理由應係墓地難覓，若屬於「已設置公墓範圍內之墳墓用地者」，在設置、擴充公墓時，即不受第8、9條距離之限制，依現行殯葬管理條例第10條規定，尚無保障特定人之意旨，無從導出有保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權之意旨。

2、最高行政法院100年度判字第1910號判決僅謂行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項就安全距離之規定，其立法宗旨係為善良風俗、環境安寧及公共安全之目的，並未提及有保障「特定人」之意旨。且該號判決認為殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項之立法宗旨係為善良風俗、環境安寧及公共安全之目的，與被告前述之分析相符，故該判決應由被告引為殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項自訂定之始即無保障「特定人」意旨才對。另鈞院98年度訴更一字第17號判決做成時，尚無現行殯葬管理條例第10條之規定，該判決依當時同條例第8條、第9條第1項規定，認定原告為利害關係人而具有訴訟權能，與本案原告是否有訴訟權能，並無關聯。況且，就算「基於環境與生命之永續發展」可以導出「有保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權之意旨」，該判決仍未說明是要保障哪些「特定人」之生命權、身體權、財產權之意旨，與保護規範理論不符。況「主張有訴訟權能」與「事實上有訴訟權能」兩者不能混為一談，鈞院98年度訴更一字第17號判決將「主張有訴訟權能」與「事實上有訴訟權能」兩者混為一談。蓋事實上有無權能應從該案之原告是否有「法律上之利害關係」來判斷（最高行政法院75年判字第362號判例參照），若依照「新保護規範理論」來解釋，屬於下列情形之一，具有「法律上之利害關係」（最高行政法院93年度判字第1641號判決參照）：1、如法律已明確規定特定人得享有權利時。2、對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者。3、如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障「特定人」之意旨時。然該判決僅以原告「主張」現實之生命、身體及財產權益將因被告函文而有受到損害之可能，即認定其「事實上」有訴訟權能，進而為實質之審理，調查原行政處分是否有違法之處，似有將「主張有訴訟權能」與「事實上有訴訟權能」兩者混為一談之情形。而上開判決認為「被告上開函具有行政處分之性質，不僅對參加人具有效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為該行政處分效力所及之人，其因生命、身體及財產權等權益受有影響而提起之撤銷訴訟，自係屬於對於現實權利或法律上利益有所主張。」然行政處分對當地居民產生何「法律上之效果」，殊難想像，該判決似將「事實上之效果」當成「法律上之效果」。行政處分效力所及之人應該是「特定或可得特定之人」，而非不特定之多數人。即使是「一般處分」，亦可由一般性特徵而確定其受處分效力所及之人之範圍，然而何謂「當地居民」，其範圍顯然不可確定，該判決認為行政處分效力可以及於當地居民（為不確定之多數人），與行政處分之效力應及於特定之人之法理不符。該判決所謂「行政處分效力所及之人」，應指受行政處分「拘束力」所及之人。而行政處分之拘束力，係指行政處分發生法律效果後，相對人、利害關係人及行政機關均應受其拘束。另最高行政法院100年度判字第1735號判決未對此部分有表示任何法律見解，亦難以引為原告具有當事人適格之依據。臺北高等行政法院101年度訴字第1337號裁定誤將「事實上利害關係」認為「法律上利害關係」，故此亦不能作為本案原告具有當事人適格之準據。

3、以「鄰避設施」之本質觀之：為健全都市發展，提供市民良好生活品質，須有公共設施之合理配置，惟在公共設施之項目中有部分設施具有「服務廣大地區民眾，但可能對生活環境、居民健康與生命財產造成威脅，以致於居民不希望設置在其住家附近」的特性，此即「鄰避設施」。骨灰（骸）存放設施係屬於「鄰避設施」，一旦設置，將造成附近居民之房地產價格下跌，附近居民自不樂見其設置，惟為健全都市發展，提供市民良好生活品質，又不得不設置骨灰（骸）存放設施，故鄰避設施之本質即為「犧牲少數人之利益，成就大多數人之公共利益」，亦即在殯葬主管機關依法律規定並完成正當審查程序做出同意設置骨灰（骸）存放設施之行政處分後，即不應允許被犧牲個人利益之少數人有再繼續依行政救濟程序提起爭訟之權利，否則若主管機關同意設置殯葬設施之行政處分，屢遭犧牲個人利益之少數人提起行政爭訟，則殯葬設施永遠不知何時才可確定啟用，勢必影響殯葬設施業者設置殯葬設施之意願，對都市之發展絕非益事，且有害殯葬業務之正常發展。故就鄰避設施之本質觀之，應無提起訴訟之權能。原告僅具事實上之關係，不符合法律上利害關係人之要件，而殯葬設施屬「鄰避設施」，具有嫌惡之性質，不論主管機關選擇設在何處，設置地點之居民都持反對之立場，若允其提起行政爭訟，該殯葬設施將長期處於不確定之狀態，影響殯葬設施業者與消費者之權益甚巨。公益之保障應優於私益之保障。人民死亡後，應有適當之屍體埋葬或骨灰骸存放處所，政府有依法設置公立殯葬設施核准私立殯葬設施供人民使用之義務，以保障人民安葬之權利。而使大多數民眾可以擁有適當地點安葬之公共利益，應優先於殯葬設施設置地點附近居民之個人利益。再者，殯葬設施用地所有權人之權利保障應優先於附近居民之權利保障。原告等住進現址之前，海埔教會公墓就已經合法存在，且該公墓存在之時，附近乃屬荒涼之地，如今因人口增加，附近繁榮了，原告等要把該公墓趕走，無視於數十年來已經使用該公墓者之權益，主張海埔教會公墓自始不合法，即無可採。

4、縱依原告主張，殯葬管理條例第9條規定有保障使用距離殯葬設施設置地點300公尺、500公尺以內學校、醫院、幼稚園、托兒所等特定之人之意旨，然本件係申請設置在非都市土地且已設置公墓範圍內之墳墓用地上，依101年7月1日修正施行之殯葬管理條例第10條規定，業已明文本案已排除保障使用距離殯葬設施設置地點300公尺、500公尺以內學校、醫院、幼稚園、托兒所等特定之人之意旨，故原告亦不得以此主張為具有法律上利益之人。

5、原告雖主張系爭殯葬設施之設置位置與其居住之湖內社區距離不到500公尺並據以主張係法律上利害關係人云云。惟原告並未提供測量距離之依據，故所稱距離尚有疑慮。再者，縱距離戶口繁盛地區490公尺，然非整個社區皆為原告所有，如得以整個社區當成量測距離，爾後是否得以居住於整個所在行政區（如湖內區）藉以對抗鄰近區域興建之殯葬設施，易言之，如僅以原告為系爭社區之居民即具備利害關係人之身分，此將造成各利害關係人之身分遭濫用，皆無需審查程序是否具備法律上之利害關係，即可進入實體審查，此舉核與最高行政法院93年度判字第1641號判決之意旨有悖。更甚之，原告亦未敘明究侵害其何種法律上之利益，爰未達利害關係人之條件，故以程序不合，實體不究之原則，更難成為合法之訴訟繫屬。再者，本件訴願決定略以「．．．惟101年7月1日修正施行之殯葬管理條例以『公墓』與『骨灰(骸)存放設施』之性質不同為由，故將骨灰（骸）存放設施與殯儀館、火化場移至第9條規範，並於第10條明定：『都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰(骸)存放設施用地其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前2條規定距離之限制。』從而，本件基地使用分區為一般農業區，土地使用地類別為墳墓用地，故不受前開距離規定之限制，併予敘明。」是原告無法律上之權益受損害，即不得依殯葬管理條例之規定主張其權益受侵害，進而具有提起訴訟之權能，故原告無提起訴訟之權能。殯葬設施設置地點附近之居民均非法律上利害關係人，依鈞院102年度訴字第262號判決意旨應裁定駁回。

（二）至關於本件原告是否符合殯葬管理條例第9條第1項之規定：

1、「戶口繁盛地區」之定義：因為湖內社區位於實施都市計畫地區之住宅區，正義社區位於實施區域計畫地區非都市土地，故殯葬管理條例第9條第1項所謂的「設置、擴充骨灰（骸）存放設施‧‧‧與戶口繁盛地區應保持適當距離。」在本案縱有該款之適用時，依同條例施行細則第7條之規定，就湖內社區而言，應指「設置、擴充骨灰（骸）存放設施，與住宅區應保持適當距離。」就正義社區而言，應指「設置、擴充骨灰（骸）存放設施，與鄉村區應保持適當距離。」再依內政部93年8月31日台內民字第0930007826號函釋略以：「殯葬管理條例第8條第1項規定，設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生適當地點為之，其與公共飲水井或飲用水之水源地距離不得少於1000公尺，與學校、醫院、幼稚院，托兒所，戶口繁盛地區及貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所距離不得少於500公尺，與河川、工廠、礦場應因地制宜，保持適當距離，但其法律或自治法規另有規定者，從其規定。又同條例第9條規定，設置、擴充殯儀館、火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與戶口繁盛地區保持適當距離。蓋因殯葬設施具高鄰避性，基於民情與公共安全考量，爰明定其設置、擴充之地點距離限制，以維公益。故有關所稱『適當距離』應依據何項法令規定標準認定，尚請貴府參照前開意旨依實際情形審酌，並得視需要於貴縣自治法規明定，以杜紛爭。」此外，亦應由直轄市、縣（市）主管機關來認定何謂「適當距離」。依殯葬管理條例第8條第1項第3款之「因地制宜，保持適當距離」及第9條第1項之「保持適當距離」，故應考量「民情」與「公共安全」，以維公益。故殯葬管理條例有關距離限制之規定，完全是基於公益之考量，並未有保障特定人之意旨。

2、殯葬管理條例第9條第1項之「適當距離」，必然小於300公尺：設置公墓時，與學校、醫院、幼稚園、托兒所之距離，依殯葬管理條例第8條第1項之規定，不得少於500公尺，但設置骨灰(骸)存放設施時，依同條例第9條第1項之規定，其應保持之距離即降為不得少於300公尺。依此邏輯推論，設置公墓抑或設置骨灰(骸)存放設施時，其與戶口繁盛地區之距離，依同條例第8條第1項之規定，不得少於500公尺，但設置骨灰(骸)存放設施時，同條例第9條第1項係規定，應保持「適當距離」，此之距離亦應降低標準，基於與「學校、醫院、幼稚園、托兒所」之距離限制已不得少於300公尺，解釋上必然小於300公尺，亦屬合理。就系爭殯葬設施所在之麥比拉園與湖內社區之距離：以湖內區民族街與民族街366巷交接路口之地號寧靖段第371地號土地做為測量之地點其直線距離約為：768.52公尺。已達到設置公墓不得少於500公尺之要求。另就麥比拉園與正義社區之距離：以湖內區正義二路64巷之地號正義段第225地號土地做為測量之地點其直線距離約為：484.68公尺。幾乎已達到設置公墓不得少於500公尺之要求，且兩者之間全部為農田，以設置骨灰(骸)存放設施之較低標準來說，即使兩者之距離低於300公尺以下，被告亦有依職權認定其是否已與鄉村區保持適當之距離，且麥比拉園比正義社區先合法存在，故被告依職權判斷484.68公尺之距離已不會對公共安全造成危害，應符合殯葬管理條例第9條第1項「與鄉村區保持適當之距離」之要求。

3、本案不論有無殯葬管理條例第10條之適用，均無同條例第8條第1項之適用餘地，因依同條例第2條第8款之規定，所謂「擴充」，指增加殯葬設施土地面積，然而本案增(改)建麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆並沒有增加殯葬設施之土地面積，所以非屬「擴充公墓」，自無該條例第8條第1項之適用。

4、「鄉村區」之定義：依據區域計畫法施行細則第11條規定，非都市土地得劃定為11種使用區，分別為特定農業區、一般農業區、工業區、鄉村區、森林區、山坡地保育區、風景區、國家公園區、河川區、海域區、其他使用區或特定專用區。其中鄉村區指的是「為調和、改善農村居住與生產環境及配合政府興建住宅社區政策之需要，會同有關機關劃定者。」經查正義社區為「一般農業區」而非「鄉村區」(亦即非戶口繁盛地區)，故麥比拉園不必與正義社區保持適當之距離。

5、再比較原告住所與麥比拉園之距離，原告謝俊毅之住址為○○○○○○○○○○，位於寧靜段第389、397地號土地，測得其與麥比拉園之距離約為808.64公尺，與原告查報之809公尺幾乎相同。另原告葉清謙之住址為湖內區○○○○○○○○○○，位於普濟段第769地號土地，測得其與麥比拉園之距離約為1,028.61公尺，與原告查報之1,033公尺差距僅4.39公尺。另原告黃秀梅之住址為湖內區○○○○○○○○○○○○，位於正義段1411地號土地，測得其與麥比拉園之距離約為1,045.24公尺，與原告查報之1,028公尺差距有17.24公尺。則原告3人之住所距離麥比拉園均大於500公尺，應不在保護規範裡面，自非利害關係人，不得提起行政救濟。

（三）參加人海埔教會於99年3月15日向高雄縣政府申請系爭殯葬設施之建築執照經該府核准，於同年4月16日核發原建造執照。惟附近居民及原告等人不服，向內政部提起訴願，案經內政部作成將原殯葬設施設置許可及原建造執照處分撤銷之決定，並要求被告於2個月內另為適法之處分。嗣被告通知參加人海埔教會補正目的事業主管機關核定之殯葬設施許可文件，經其重行提出申請，並經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」決議：照案通過，被告遂據以核發原處分，並於補正後辦理復審，核認其基地面積、建蔽率及容積率等符合建築法相關規定，乃核發102年3月11日建照，並無不合。

（四）海埔教會公墓係經省政府70年1月7日函准予設置，已確認海埔教會公墓附近與當地各社區、商家及觀光景點設立之先後順序，斷無先合法設置之公墓且符合地目及使用地類別之土地，卻因後群聚之社區、商家及觀光景點之因素排除於該土地上興建殯葬設施之理。次就本件訴願決定略以：「按72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例第30條規定:『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。』惟前開應補行申請之對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓（本部85年1月24日台（85）內民字第8575880號函是意旨參照）。本件高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓前經臺灣省政府以70年1月7日70府社三字第102702號函准予照辦，是無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序，合先敘明。」業經內政部確認「海埔教會公墓」係合法設置之公墓，故無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行程序。

（五）省政府70年1月7日函是否係合法之核准設置函，不應為撤銷訴訟之訴訟標的，如要確認其不合法，應另行提起確認之訴。海埔教會公墓設置案係高雄縣政府依據公墓暫行條例第3條、第4條之規定發函呈報省政府核准，故省政府將其70年1月7日函之正本函復來文之高雄縣政府、副本給申請人即參加人海埔教會，為正常的發文程序，自具法律效果。省政府既已於70年1月7日函中載明「准予照辦」，依行政程序法第95條第1項之規定，對公法上之具體事件以書面做出決定，屬行政處分無虞，且該函以副本副知參加人海埔教會，亦符合行政程序法第100條第1項通知之效力，又書面之行政處分，無法律規定非以正本送達不可。高雄縣政府以68年6月11日68府社行字第50268號函「函轉本縣湖內鄉海埔基督長老教會設立公墓申請書等各壹份，請鑒核。」省政府以70年1月7日函復高雄縣政府准予照辦，並請轉知依規定手續辦理變更編定，對於設立公墓案已為核准之決定。至土地由一般農業區農牧用地變更編定為公墓示範地，依當時使用管制規則之規定，應先徵得各該事業省級主管機關之同意，始可變更為墳墓用地，原告誤以省政府70年1月7日函僅為觀念通知，且誤認系爭土地於70年地目仍為旱地，未完成地目變更，即屬未完成合法之設置程序，顯將核准設置與核准之後始能辦理變更編定二件事混為一談。又本件既經省政府於70年核准設置，自無補行申請之必要，亦不屬於殯葬管理條例第71條所指之「墳墓管理條例施行前既存之墳墓」之情形，自無該條之適用。

（六）原告誤以高雄縣政府未依殯葬管理條例第20條規定對外公告，並發給啟用函文，故系爭殯葬設施非合法設置。惟70年間所適用之法規應為「公墓暫行條例」，而該條例並未如殯葬管理條例一樣規定須公告後始得啟用，故未公告並不影響省政府核准設置之效力。本件與臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決事實不同，不可比附援引，該案是臺北市浙江同鄉會未經核准設置春輝堂，進而販售骨灰（骸）存放單位，本案是經過省政府核准設置，兩者顯然不同。

（七）依高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項第4款規定：「綠覆面積之計算基準如下：．．．四、以植草磚鋪設：綠覆面積以鋪設植草磚面積3分之1計算之。」故植草磚應得以綠化面積計算之。另高雄市私有空地綠美化地價稅補助辦法第4條第2項第4款規定略以：「前項綠覆面積按設計圖之設計依下列各項規定計算之：．．．四、植草磚．．．。」高雄市綠建築自治條例第10條第3項規定：「屋頂綠化設施之設計，應符合建築基地綠化設計技術規範之規定。」顯見綠覆率應未違反申請當時殯葬設施審查綠化面積之標準。另被告係依據內政部94年11月22日台內民字第0940008539號函釋略以：「．．．上開條文所稱之公共綠化空地或綠化空地，均指為達上述立法目的而設之植栽或綠化區域，並與鄰近景觀力求協調。是以，於申請案基地內，未開發土地上原有林木，或設施周邊施以植栽或綠化之區域，均屬『綠化空地』之範圍。」植草磚尚符合設施周邊施以植栽或綠化區域之意旨，故植草磚申請作綠化空地應無疑義。又被告於102年6月21日以高市府民殯字第10270544300號函同意變更麥案三版，並敘明同意變更內容及綠化之差異，略述如下：1.樓地板面積變更：(1)公墓標誌申請面積變更：變更前1.73平方公尺，變更為0.98平方公尺。(2)原土葬區設施變更：變更前容納數量450座墓基數及3座涼亭，變更為440座墓基數及取消3座涼亭。(3)樹葬區設施變更：變更前規劃150個穴位，變更為109個穴位。(4)其他(樓梯、走道、坡道等)：變更前168.81平方公尺，變更為199.65平方公尺。2.綠化面積變更：變更前綠化面積2,451.79平方公尺，變更為2,503.29平方公尺(至此完全合乎殯葬管理條例第18條第2項綠化空地面積應占公墓總面積10分之3以上之規定，故即使認為麥案二版不應將停車場面積計入綠化空地計算，其瑕疵應已治癒)。3.建築物高度變更：變更前9.8公尺，變更為9.1公尺。4.申請人變更：變更前係參加人海埔教會(負責人：李文三)，變更為參加人長老教會(董事長：張德謙)。其規劃停車場上雖鋪設植草磚，惟鋪設植草磚之面積不予計入綠化面積之計算。故參加人海埔教會所提供之資訊並無違誤。

（八）原告雖爭執系爭殯葬設施之綠化空地面積未達公墓總面積10分之3云云。然本案綠化面積經建築師技師認證已達申請案內公墓總面積10分之3，尚稱符合。原告主張「內政部營建署非都市土地開發審議作業規範通盤檢討修正草案明示．．．。」云云，既為草案，即非法令，自不得限制教會申設殯葬設施之權利。被告審核殯葬設施之興辦事業計畫書之主管機關係被告殯葬管理處，其綠化面積部分係以殯葬管理條例等相關規定審核結果，依據該條例第18條及內政部94年11月22日台內民字第0940008539號函審查結果，均符合相關法令規定，原處分即無不合。

（九）參加人海埔教會係於98年間申請核准通過，是時高雄市縣尚未合併，故依高雄縣殯葬管理自治條例審核通過，於法並無不合。而98年間市縣既尚未合併，何得要求高雄縣政府依高雄市之法令辦理相關規定？另依據中央法規標準法第18條規定爰舊法規確實有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項，當然適用舊法規，應無疑義。又殯葬管理條例於101年7月1日修正施行後，被告於101年7月2日以高市府民殯字第10170455100號令制定高雄市殯葬管理自治條例，其中第7條第2項第9款及第13條第3款分別就公墓及停車場規定：「公墓應設置下列設施及施予環境綠美化：九、停車場：墓基100個以下，應有5格停車位，每增加50個墓基，應增加1格停車位。但依其他法令規定應增設停車位者，從其規定。」「骨灰（骸）存放設施應設置之設施，除準用第7條第3款至第5款、第7款、第10款及第11款規定設置外，應設置下列設施及施予環境綠美化：三、停車場：5千位骨灰（骸）存放數以下，應有10格停車位，每增加500位骨灰（骸）存放數應增加1格停車位。」經換算土葬區核准440個墓基應有12格停車位；骨灰（骸）存放設施核准2,623個櫃位，因其申請櫃位未滿5千個，故以5千個櫃位計算，應需有10格停車位，總計應需設置22格停車位，而參加人海埔教會申請設置25格停車位，亦符合後法之規定。

（十）比較麥案原版、麥案一版、麥案二版、麥案三版之申設流程及變更後之差異分述如下：

1、麥案原版：海埔教會公墓係經省政府70年1月10日函准予照辦。參加人海埔教會於98年3月13日向高雄縣政府申請麥案原版，並經該府以98年5月5日府民殯字第0980118378號函核准同意設置許可。

2、麥案一版：原告不服麥案原版，提起訴願，經內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定，將原處分撤銷。參加人海埔教會於101年9月7日檢送麥案一版，經被告審查後，於101年12月21日召開高雄市101年度第5次殯葬設施審議委員會，決議仍請參加人海埔教會補正後再行審查。參加人海埔教會嗣於102年2月21日檢送補正文件，其第2項對於綠化土地面積應達百分之30之計算方式，業已答覆及修正。

3、麥案二版：參加人海埔教會於102年2月21日檢送麥案二版，後於102年3月7日通過被告102年度第一次殯葬設施審議委員會之審查，並據以核發設置許可函。

4、麥案三版：其變更內容對照表包含樓地板面積變更、綠化面積變更、建築物高度變更及申請人變更，另於圖面敘明「植草磚(不計入綠化面積檢討)」，被告並於102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函敘明「本府原則同意上申請案，惟仍請依說明三辦理後續相關事宜‧‧‧三、上開變更事項，原則同意變更，惟變更內容涉及建築法部分，請於建照審查階段依建築法相關規定辦理。另有關變更申請人等請另依相關規定續行辦理後續事宜。」等語並聲明求為判決原告之訴駁回。

四、參加人長老教會及海埔教會均以：

（一）原告並無提起本件撤銷訴訟之權利：

1、本件系爭殯葬設置許可坐落地點於70年間設有海埔教會公墓，而該公墓係位於非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，依殯葬管理條例第10條之規定，不受同法第8條、第9條有關設置或擴充公墓距離特定場所一定距離之限制。姑不論原告並未舉證證明其所謂之生命、身體、健康、財產、居住安寧等權利遭受系爭殯葬設施如何之侵害，渠等所謂身體、健康、財產、居住安寧等權利亦不在殯葬管理條例第8條所規範保護之範圍內，原告對本件設置許可根本無任何法律上之利害關係可言，自不容原告援引殯葬管理條例第8條規定提起本件訴訟。且查，該公墓存續至今已達30餘年，依法亦不受殯葬管理條例第8條、第9條所定之距離限制，縱原告居住於距該公墓特定距離內，依法亦難認對參加人海埔教會之設置或擴充有法律上之利害關係，原告並無提起本件撤銷訴訟之權利。又殯葬管理條例第9條就骨灰（骸）存放設施關於距離的限制比第8條關於公墓之限制寬鬆，依該2條意旨，骨灰（骸）存放設施與戶口繁盛地區之距離限制顯應低於500公尺。本件系爭殯葬設施為骨灰（骸）存放設施，依原告提出之原證31、32、33，其與本件距離或將近500公尺，或700公尺，或超過700公尺，遠超過殯葬管理條例第9條所定之距離限制，原告自無權提起本件訴訟。至於原告葉清謙所提原證34所謂其父母之土地云云，法律上與其得否提起本件訴訟無關，自難採為有利之證據。

2、原告謝俊逸所稱其住所地○○○○○○○○○○距離海埔教會公墓809.77公尺；原告黃秀梅住處湖內區○○○○○○○○○○○○房地距離該公墓達695公尺；原告葉清謙住處湖內區○○○○○○○○○○○房地距離該公墓達726公尺，顯見原告3人主張渠等住處距離該公墓未達500公尺乙情均屬不實。另原告主張該公墓距離湖內社區490公尺，距離正義社區480公尺，應非屬實，原告應舉證以實其說。退步言，縱該公墓距離湖內社區490公尺，距離正義社區480公尺，依殯葬管理條例第9條之規定，原告應先證明正義社區及湖內社區為殯葬管理條例第8條所稱之「戶口繁盛」地區。且依內政部104年4月21日台內民字第1040411572號函釋亦表明適當距離係屬不確定法律概念，其立法目的係授權主管機關得因地制宜審酌其距離，今被告依職權認定海埔教會公墓與湖內社區、正義社區已保持適當距離本即屬被告權限，要難謂有任何違法之處。另觀之殯葬管理條例第9條就骨灰（骸）存放設施關於距離的限制比第8條關於公墓之限制寬鬆，依該2條意旨，骨灰（骸）存放設施與戶口繁盛地區所應保持之「適當距離」，該距離之限制顯應低於500公尺，是以，縱使原告能證明湖內社區與正義社區均為戶口繁盛地區，且海埔教會公墓距離湖內社區490公尺，距離正義社區480公尺為真實，海埔教會公墓亦符合殯葬管理條例第9條所稱與戶口繁盛地區已保持適當距離之限制。

3、查，正義社區位於非都市土地一般農業區之甲種建築用地而非鄉村區，與殯葬管理條例施行細則第7條之規定不符，即非戶口繁盛區域，根本不適用殯葬管理條例第8條或第9條之規定。至於湖內社區部分，因海埔教會公墓係位於非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，不受殯葬管理條例第8條、第9條有關距離之限制。且參加人本次係申請「增（改）建麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」設置許可，並未擴充公墓面積，根本不適用殯葬管理條例第8條之規定。

4、依內政部103年3月17日台內民字第1030115431號函釋意旨，瓦斯行非屬殯葬管理條例第8條第1項第6款所稱之儲藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所，原告主張瓦斯灌裝場為第8條第1項第6款之場所顯有違誤。

（二）海埔教會公墓為合法設置之公墓：

1、海埔教會公墓係由參加人海埔教會於64年間，依當時有效之公墓暫行條例及台灣省頒布之「公墓火葬場、殯儀館、納骨堂（塔）管理規則」（下稱「公墓管理規則」），向湖內鄉公所提出設置申請，經該公所轉高雄縣政府後，再轉呈省政府辦理，經省政府以70年1月10日函准予設置。

2、依內政部85年1月24日台 (85)內民字第8575880號函略以：「‧‧‧按72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例第30條規定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。』惟前開應補行申請之對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓。」即依上開函釋可知，海埔教會公墓根本無須補行申請。故殯葬管理條例所定之主管機關內政部亦已確認海埔教會公墓係合法設置之公墓，無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序。

3、68年間台灣省政府地政處、社會處及農林廳等單位曾派員會同高雄縣政府至系爭公墓用地進行實地勘查，當時即發函准將海埔教會公墓坐落之湖內段737地號土地變更為墓地使用。69年3月也依法變更地目為墓地。直至79年間因換發權狀，參加人海埔教會赫然發現系爭土地地目遭變更為「旱」地，乃委請代書向路竹地政事務所申訴，經該所以時日久遠及誤繕為由，辦理地目變更登記為墓，然此屬地政機關之疏忽，與本件公墓合法設置無關。

（三）至原告主張海埔教會公墓未依72年11月11日公布之墳墓設置管理條例第30條補行申請云云，按依內政部85年1月24日台（85）內民字第8575880號函略以：「．．．按72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例第30條規定：『本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。』惟前開應補行申請之對象係指該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓．．．。」承前所述，海埔教會公墓係70年即准予設立之合法公墓，依上開函釋意旨，海埔教會公墓無須再補行申請。本件訴願決定亦載明：「．．．查本件高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓前經臺灣省政府以70年1月7日七０府社三字第102702號函准予照辦，是無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序，合先敘明。」故殯葬管理條例所定之主管機關內政部亦已確認海埔教會公墓係合法設置之公墓，無須依墳墓設置管理條例第30條規定補行設置程序。

（四）關於海埔教會公墓綠化面積乙節：

1、按公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3，新修正殯葬管理條例第18條第2項前段固定有明文，然海埔教會公墓係於70年設置，98年僅申請設置納骨塔、納骨牆、樹葬區及設置紀念牆，因此是否須受殯葬管理條例第18條第2項前段之拘束要非無議。且參該條例第18條規定之目的，係希望殯葬設施需與鄰近環境景觀力求協調，依據內政部94年11月22日台內民字第0940008539號函意旨，凡於公墓基地內，未開發土地上原有林木，或設施周邊施以植栽或綠化之區域，均屬綠化空地之範圍。又依高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項第4款之規定，植草磚應得以綠化面積計算之；另依高雄市私有空地綠美化地價稅補助辦法第4條第2項第4款規定：「前項綠覆面積按設計圖之設計依下列各項規定計算之：四、植草磚」，由上述函釋、自治法規可知，植草磚符合設施周邊施以植栽或綠化之區域之意旨，故植草磚算入綠化空地面積，應無疑義。又殯葬管理條例第18條並未規定殯葬設施不能作為綠化空地，甚且該條文第3項還明文將樹葬區面積計入綠化空地，顯見該條之要旨，係僅要求在公墓基地內植栽，至於地區、位置則不是要點。

2、依建築法第39條前段規定意旨，起造人原得於施工中申請變更設計，一旦變更設計之申請經主管機關核准，起造人即應依照變更設計後之工程圖與說明書施工。就此而言，主管機關核准變更設計之處分，於變更設計之範圍內，具有取代原核發建造執照中有關核定工程圖樣及說明書之效力。又依麥案三版之內容，其規劃停車場上鋪設有植草磚，惟該等植草磚之面積並未計入綠化面積之計算，原告爭執該等植草磚之面積，亦無必要。

3、參加人海埔教會為避免爭議，特委請陳天助建築師事務所於102年6月18日提出麥案三版，針對綠化面積等部分提出變更設計，依被告於104年1月27日所提附件四，圖號A1-7，標號10、11、12並非室內空間，也不是挑空空間，而係採光天井；標號13、14、15係圍牆外之室外空間，非挑空空間，標號5、6並非墓道，標號3、4、7均為空地，參加人於上開於空地進行植栽綠化，並將其計入綠化空地面積，完全符合法律規定。

（五）海埔教會公墓麥拉比案係於98年間經高雄縣政府核准通過，當時高雄市、縣尚未合併，故依當時高雄縣殯葬管理自治條例審辦理，並無要求高雄縣政府依據當時被告自治法令辦理之餘地，縱參加人未依當時被告自治法規於公墓設置相關停車場，亦難指為違法。況依被告101年7月2日高市府民殯字第10170455100號令制定之高雄市殯葬管理自治條例，其第7條第2項第9款、第13條第3款分別就公墓及停車場予以規定，對照海埔教會公墓土葬區核准440個墓基，換算應有12格停車位；骨灰（骸）存放設施核准2,623個櫃位，因其中請櫃位未滿5千個，故以5千個計算，應需有10格停車位，總計應需設置22格停車位，然參加人海埔教會申請於海埔教會公墓內設置25格停車位，亦符合現行法令之規定。

（六）所謂建蔽率，依據內政部依建築法第97條訂定公布之建築技術規則建築技術施工編第1條第4款規定，係指建築面積佔基地面積之比率；而所謂建築面積，依同規則第1條第3款本文規定，係指建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。另所謂建築物，依據建築法第4條規定，係指為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。因此，如未具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，依法即非建築法所稱之建築物，自無建築面積可言，當然無從計算建蔽率。海埔教會公墓內之墳墓非為具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，不屬於建築法所稱之建築物，當然不算建築面積，無從納入建蔽率之計算。海埔教會公墓基地面積8,129.45平方公尺，第三次變更設計後建築面積為1,525.49平方公尺，核算建蔽率為18.76﹪，並未超過法定建蔽率40﹪。因此，原告稱海埔教會公墓建築面積超過法定建蔽率云云，於法有違，自非可採。

五、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有省政府70年1月7日70府社三字第102702號函（本院卷一55頁）、高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號函（本院卷一201頁）、99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照（訴願卷306頁）、內政部101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定（本院卷一20頁）、101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定（本院卷一26頁）、103年1月22日台內訴字第1030001018號訴願決定（本院卷一63頁）及被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（本院卷一35頁）附卷可稽，洵堪認定。查參加人海埔教會申請於海埔教會公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」，其中麥比拉園納骨塔及納骨牆為新設之殯葬設施（骨灰骸存放設施），餘僅係原公墓之內部規劃，先予敘明。本件兩造爭執者為麥比拉園納骨塔及納骨牆之新設殯葬設施（骨灰骸存放設施）是否適法及原告是否具有當事人適格。

六、經查：

（一）原告是否具有當事人適格，得提起本件訴訟：

1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。行政處分之相對人原則上具有利害關係（相對人理論），而第三人如因該行政處分受有權利或法律上利益之損害時，對該處分自具有法律上之利害關係，亦認該第三人有訴訟權能。至第三人是否存在公法上之權利（或法律上利益），依新保護規範理論，首應就法律是否明確規範授予特定人或可得特定之人個別權利；其次，法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該法律亦具私益保護性，而為保護個別權益之法規範。此參司法院釋字第469號解釋即揭斯旨。從而，（1）一個法規是否具有保護特定第三人之規範目的，不能只著眼該法規本身，與該法規相關聯的規範結構及制度性之週邊條件亦應一併納入斟酌，從客觀上理解規範之目的。（2）不能僅因法律只言及「公共利益」「公共安全」及「公共秩序」，即逕行否定其有保護第三人利益之意旨。倘依該法規範之整體架構，已要求行政機關必須特別斟酌特定第三人之利益，並調和行為人與第三人之利益以求其均衡；或就該法規範適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等整體觀察，足以確定仍有部分範圍可得特定之受益者，因其規範執行而享有之利益與所謂大眾利益具有清楚之區隔，不宜全盤委由行政機關代為維護時，即可認定該法規具有保護第三人規範之性質。（3）應就個案中行政處分對第三人事實上影響結果之具體情況而為觀察（最高行政法院102年度判字第613號判決同資參照）。準此，行政處分相對人以外具利害關係之第三人認為行政處分違法損害其權利或法律上利益，若藉由新保護規範理論判斷其屬於法律所保護規範之對象，且依該利害關係第三人所陳述之事實，其權利或利益有受到損害之可能性者（即當事人適格採可能性說），可認為具有訴訟權能，得提起撤銷訴訟。

2、次按「設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。單獨設置、擴充禮廳及靈堂，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於2百公尺。但其他法律或自治條例另有規定者，從其規定。」殯葬管理條例第9條定有明文。本件原告係主張系爭殯葬設施違反殯葬管理條例第9條、第12條、第16條、第18條第2項前段及使用管制規則第9條第1項之規定。經查，上開法規中殯葬管理條例第9條第1項係明定設置、擴充殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施，應與戶口繁盛地區保持一定之距離，因此等殯葬設施，易生祭拜悼唁或追思高分貝噪音、空氣污染、送葬車流增加，影響附近居民之居住環境、身體健康及安全，並使周遭之不動產價格滑落而生財產損害，是該條項明文規定其應與戶口繁盛地區保持一定之距離，即係要求行政機關必須特別斟酌戶口繁盛地區特定第三人之利益，故殯葬管理條例第9條第1項規定之立法目的，除係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，亦兼具保障居住在戶口繁盛地區之特定人之意旨，即兼有保障該區居民之生命、身體、財產權等私益，則應認鄰近之戶口繁盛地區居民，對准許設置或擴充殯葬設施之處分即具法律上利害關係。又所謂「與戶口繁盛地區保持適當距離」，依該條項規定係以戶口繁盛地區之區域與殯葬設施間之距離是否適當為判斷依據，所審酌者為「區域」與殯葬設施間之距離，而非以「個別居民住處」至殯葬設施間之距離為論。是依前開規定，居住於該「殯葬設施應與其保持適當距離之戶口繁盛地區」內之居民，即為保護射程範圍所及，為應受保護之對象，而得提起行政救濟。至於其得提起行政救濟後，設置之距離是否適當或有無例外排除距離限制情形，則屬實體上有無理由之問題。又所謂「戶口繁盛地區」依殯葬管理條例施行細則第7條規定，在實施都市計畫地區，指商業區或住宅區；在實施區域計畫地區非都市土地，指鄉村區而言。

3、經查，本件原告謝俊逸住高雄市○○區○○里○○街○○○號；原告葉清謙住高雄市○○區○○里○○街○○○巷○○號；原告黃秀梅（起訴時）住高雄市○○區○○里○○路○○號，有戶籍資料附卷（本院卷二248-250頁）可憑，距離系爭殯葬設施分別為約809、1,033、1,758公尺，亦有地理資訊倉儲中心定位圖附卷（本院卷二251頁、253頁、286頁）可憑，另原告謝俊逸、葉清謙所住居之湖內社區及原告黃秀梅於本件起訴後始遷入住居之正義社區距系爭殯葬設施之距離分別僅有768.52公尺、484.68公尺，此分別有測距圖附卷（本院卷二266-269頁）可參，且依上開定位圖所示，湖內社區、正義社區係距系爭殯葬設施最近之社區。次查，原告謝俊逸、葉清謙住居之區域於縣市合併前為鄉村區，在縣市合併後為住宅區，有都市計畫書圖查詢清單附卷（本院卷二263頁）可稽，符合上開殯葬管理條例施行細則第7條關於戶口繁盛地區之規定；原告黃秀梅起訴後所居住之湖內區○○○○○○○○○○○○(坐落土地為正義段1411地號)，其使用分區雖為「一般農業區」(本院卷二293頁)，並非殯葬管理條例施行細則第7條規定之「在實施區域計畫地區非都市土地之『鄉村區』」，惟依內政部102年10月公布之全國區域計畫第六章第一節參、非都市土地使用分區劃定或檢討變更原則及使用說明如下：「四、鄉村區(一)劃定目的：為調和與改善農村居住與生產環境及配合政府興建住宅社區政策之需要，會商有關機關劃定者。(二)劃定或檢討變更原則：1.現有聚落人口達一定規模達200人以上地區，但山地鄉及離島得視實際狀況酌減之，或配合興辦住宅社區需要專案申請而劃定。‧‧‧。」(本院卷三9-10頁)及內政部依區域計畫法施行細則第14條第1項授權訂定之製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點規定：「非都市土地使用分區之劃定原則：區域計畫尚未依區域計畫法第13條規定通盤檢討前，非都市土地使用分區，應依照土地分區使用計畫及土地分區管制，參照下列原則劃定之：‧‧‧(四)鄉村區：凡人口聚居在200人以上，得斟酌地方情形及需要，就現有建地邊緣為範圍，劃為鄉村區。但山地鄉及離島地區之聚居人口在100人以上者，得比照辦理。聚居人口在1500人以上者，如區內現有空地，不敷未來5年人口成長需要時，得增加鄉村發展用地。」由上開規定可知，擬定區域計畫之中央主管機關內政部對於現行「鄉村區」之劃定原則為現有聚落人口規模若已達200人以上即可申請變更劃定為鄉村區，而原告黃秀梅起訴後之地址○○○○○○○○○○○○位於正義社區內，正義社區與湖內社區同屬湖內區湖內里，又湖內里於104年1月份查詢之人口數共4,245人等情，有全國土地使用分區資料查詢系統清單、湖內區戶政事務所人口統計表、湖內里里長選舉公報附卷(本院卷三25-31頁)可稽，則依全國區域計畫及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第6點之規定，正義社區之聚落人口已超過200人之規模，符合申請劃定為「鄉村區」之人口規模，故實質上已符合「戶口繁盛地區」之人口規模。雖然行政機關在土地使用分區之規劃作業上尚未及將之劃為鄉村區，惟正義社區實質上既已符合內政部所規劃鄉村區之條件，參諸殯葬管理條例第9條第1項規定之立法目的，既具有保護第三人規範之性質，已如上述，應認只要該地區實質上已符合「戶口繁盛地區」要件，基於人民憲法上訴訟權之保障，在訴訟上即應寬認該地區人民亦具有法律上利害關係而具有訴訟權能。是本件原告既住居在距殯葬設施最近，且係依法殯葬設施應保持適當距離之戶口繁盛地區，為可能受許可設置行為影響所及之範圍，其對准許設置或擴充殯葬設施之處分即具法律上利害關係。依此，原告具有公法上之權利，而得提起行政救濟，為適格之當事人。被告以原告「非原處分效力所及之特定或可得特定之人」，抗辯原告無訴權云云，僅認特定處分或一般處分之相對人始具有訴權，自非可採。又被告僅以殯葬管理條例之立法理由言及公益或公共安全，即逕行否定其有保護第三人利益之意旨，亦難採憑。另其抗辯原告住居地點距系爭殯葬設施距離或近500公尺，或近700公尺，或超過700公尺，超過殯葬管理條例第9條所定之距離限制，爭執原告並無當事人適格云云，此亦與殯葬管理條例第9條第1項規定，係審酌戶口繁盛地區之區域位置與殯葬設施間之距離非以個別居民住居距離而論，尚不相合，同無可採。

（二）被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函是否違反殯葬管理條例第9條之規定：

1、本件參加人海埔教會前於98年3月13日向高雄縣政府申請於海埔教會公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」，經高雄縣政府以98年5月4日府民殯字第0980118378號函同意設置許可。原告黃秀梅、謝俊逸及其他居民不服提起訴願，經內政部以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷並命承受業務之被告於2個月內另為適法之處分。其後，參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告並於101年11月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求參加人海埔教會仍應補充相關資料及修正事項補正完竣後函送被告。嗣參加人海埔教會補正申請後，經102年3月7日102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會審議，同意設置許可，被告乃作成原處分。查參加人海埔教會針對內政部訴願決定內容重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，其性質係補正，其98年3月13日之申請亦未經駁回，從而，本件之申請仍為參加人海埔教會於98年3月13日所提出，行政程序係終結於被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函。

2、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。準此，各機關受理人民申請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，除舊法有利且新法未廢除或禁止聲請事項外，應適用新法規。查設置、擴充「骨灰骸存放設施」之距離限制，原規定於殯葬管理條例第8條，依101年1月11日修法理由：「鑑於公墓與骨灰（骸）存放設施之性質不同，為求適用對象明確，將第1項修正本條（即第8條）規範對象限於公墓，至骨灰（骸）存放設施與殯儀館、火化場同以建築物為主體，其性質較相似，爰將其設置、擴充地點距離限制規定移列第9條。」修正後第9條距離限制相較原第8條規定較有利於申請人，且係在被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函終結行政程序前已實施之新法，參加人海埔教會之申請事件關於距離限制規定，即應適用現行殯葬管理條例規定。

3、殯葬管理條例第9條第1項固明定骨灰（骸）存放設施須與戶口繁盛地區保持適當距離（第8條第1項第3款）；與貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所（第8條第1項第6款）之距離不得少於5百公尺。惟同條例第10條規定：「都市計畫範圍內劃定為公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前2條規定距離之限制。」其立法理由係以因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受距離規定之限制。準此，骨灰（骸）存放設施用地在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地內，即不受前揭第9條規定距離之限制。

4、本件參加人海埔教會於98年3月13日申請在海埔教會公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」，經查參加人海埔教會申設海埔教會公墓，前經省政府70年1月7日函以：「貴縣湖內鄉海埔基督長老教會申請在該鄉○○段○○○號11等則旱地0.8109公頃設置海埔基督長老教會公墓乙案，准予照辦，請轉知依規定手續辦理變更編定。」副本並送達申請人即參加人海埔教會。其後，高雄縣政府以70年1月14日函：「主旨：貴鄉海埔基督長老教會申請在湖內鄉○○段○○○○號面積0.8109公頃之土地上設置私立海埔基督長老教會公墓案，准予照辦，並照說明辦理。」此函副本亦送達參加人海埔教會，有上開函文附卷（本院卷一55-56、322-323頁）可憑。按行政處分係行政機關就具體事件所為之公法上單方行為，其主要特徵在於具有規範作用，亦即對於權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認。而法律效果發生與否之判斷，應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問。舉凡文書、標誌、符號、口頭、手勢或默示等方式，只要具有規制作用，且實際上已對外發生效力者，即構成行政處分。而行政處分使相對人知悉方法包括告知、送達或公告。查海埔教會公墓之申請事件，業經中央及地方主管機關表示准予照辦，並曾以副本為外部意思表示，使相對人知悉，是實際上已對外發生效力，自產生規制作用。足認海埔教會公墓申請事件，業經當時中央及地方主管機關作成多階段行政處分，從而，海埔教會公墓於70年間即為合法設置，茲堪認定。原告主張省政府70年1月7日函及高雄縣政府70年1月14日函僅為機關內部往來公文，行政機關並未同意參加人海埔教會設置海埔教會公墓，委無可採。至高雄縣政府70年1月14日函雖另載：「說明：．．．二、本案應請依附表之項目，將本設施部分項目規劃施設或改善，以達成公墓公園化。並於6月底將辦理情形報府核備」等語，係主管機關許可後之後續監督執行行為，並無礙原許可之決定。原告主張高雄縣政府亦認海埔教會公墓並未完成合法之設置程序云云，容有誤認。

5、再按，墳墓設置管理條例於72年11月11日公布施行，依該條例第30條規定：「本條例施行前，私人或團體已設立之公墓，應於本條例施行後1年內依本條例之規定補行申請；逾期未申請者，依第26條及第27條規定辦理，必要時，得徵收之。」所謂補行申請，自指未經合法申請者而言，且係針對申請核准之程序，依此規定，應補行申請之對象為該條例公布施行前已設立但未報經主管機關核准之公墓。內政部85年1月24日台（85）內民字第8575880號函同揭斯旨，得予援用。本件海埔教會公墓前報經省政府以70年1月7日函及高雄縣政府以70年1月14日函准予照辦，即曾經合法申請並已經主管機關核准，尚無再依墳墓設置管理條例第30條規定補行申請之餘地。至原告援引內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函以：「．．．有關財團法人○○教會案內土地於64年曾經申請為公墓，並經前臺灣省政府審議後並核准該教會辦理變更為公墓使用及地目變更，惟該土地未辦理地目變更，準此，該公墓如未依上開規定，於墳墓設置管理條例施行後1年內依規定補行申請，應非屬合法設置之公墓，本案土地如擬申請變更為墳墓用地，應擬具興辦事業計畫，依殯葬管理條例經直轄市、縣（市）主管機關核准後，再向地政主管機關申請變更之」等語，爭執依土地登記簿所載，系爭土地之使用地目自69年12月16日至80年4月14日止，皆登記為「旱」地，於80年4月15日起始改登記為「墓」地，而於70年1月10日系爭土地之使用地目仍為旱地，並未完成變更合法之設置程序，自非屬合法之殯葬設施云云。惟查，高雄縣政府前以68年9月3日68社三字第38306號函同意系爭土地由一般農業區農牧用地變更為墓地使用，嗣後該府又以68年9月25日68府地用字第76858號函知岡山地政事務所更正土地登記簿為墳墓用地，有該2函文附卷（本院卷一56頁正、反面）可憑；且依卷附之土地登記簿謄本（本院卷一57頁正、反面）所載，系爭土地於68年10月27日已更正編定使用種類由一般農業區農牧用地變更為墳墓用地，又於69年3月31日地目由旱地變更為墓地；雖69年12月16日地目載為旱，然編定使用種類並未另作變更，是編定使用種類仍為一般農業區墳墓用地，足認已辦理更正土地登記。況72年11月11日公布施行墳墓設置管理條例前，公墓之規範係適用行政院訂頒之行政命令「公墓暫行條例」，依公墓暫行條例第3條規定：「團體或一姓宗族或個人，呈經市縣政府之許可，得設置公墓。」第4條規定：「設置公墓，應將左列各款呈報省政府核准．．．一、設置地點。二、設計詳圖。三、經費及預算。四、．．．五、設置人及管理人名單。依本條例第3條設置之公墓，應報由市縣政府核轉。」依此規定，申請程序僅將設置地點、設計詳圖、經費及預算、設置人及管理人名單列為審查是否核准之項目，地目登記尚非於審查核准階段應審酌之事項，則是否經合法申請，顯不包含須先行辦理地目變更登記。上開內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函關於合法設置公墓之認定，限制應辦理墓地地目變更登記，增加原申請當時適用法規所無之要件，並更不利申請人，尚難予以援用。故原告援引內政部97年2月18日台內民字第0970026011號函主張海埔教會公墓非合法設置云云，洵難採憑。

6、原告另爭執海埔教會公墓之設置違反公墓暫行條例第5條及第9條規定，尚非合法設置云云。惟查，公墓暫行條例第5條規定：「設置公墓，應於不妨礙耕作之山野地為之。」所謂「不妨礙耕作之山野地」為不確定法律概念，行政機關對於具體處分適用時若有違法，並非當然無效，在未經撤銷前對其效力不生影響。同理，違反公墓暫行條例第9條「公墓內應栽植花木、建築道路，及洩水設備，並得於周圍設置牆籬」之規定，亦非當然無效。查省政府70年1月7日函及高雄縣政府70年1月14日函核准系爭土地設置海埔教會公墓，不論是否違反公墓暫行條例第5條及第9條規定，亦須經撤銷後其效力始不存在，然上開許可設置處分未經訴請撤銷，是該行政處分效力仍屬存在。則原告據此主張海埔教會公墓非合法設置云云，亦不可採。

7、原告主張依墳墓設置管理條例第13條規定或殯葬管理條例第20條規定，縣市政府應將殯葬設施「公告」，始得啟用，然高雄縣（市）政府並未對外正式公告公墓，亦未發給啟用函文，自不合法云云。惟查，海埔教會公墓係於70年間經許可設置，其是否屬合法設置，係依循公墓暫行條例規定，至72年11月11日墳墓設置管理條例及91年7月17日殯葬管理條例均公布施行在後，尚不得援引墳墓設置管理條例及殯葬管理條例之規定，主張70年間設置之海埔教會公墓為非法。又內政部92年8月11日台內民字第0920006853號函亦係針對殯葬管理條例所為之解釋函令，仍不能作為認定70年間許可設置海埔教會公墓是否合法之依據。至原告所舉臺北高等行政法院100年度訴字第1098號判決為個案判決，原無拘束力，且該判決並非審認原設置公墓部分是否適法，與本件應確認原公墓是否合法設置之情形顯不相侔，自難比附援引而為有利原告之認定。綜上，海埔教會公墓前報經省政府以70年1月7日函及高雄縣政府以70年1月14日函准予照辦，即為合法設置之公墓，並於80年4月15日登記為「墓」地，屬在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地，參加人海埔教會申請在該公墓範圍內設置骨灰（骸）存放設施，依殯葬管理條例第10條規定即不受同條例第9條規定距離之限制。原告主張原處分違反殯葬管理條例第9條規定之距離限制，洵無可採。

（三）原處分是否違反殯葬管理條例第71條第1項規定：按殯葬管理條例第71條第1項：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」之規定，係規範舊墓之「修繕」，與「申設」尚無關涉，亦非限制主管機關不得另行許可，原告執此主張被告不得再許可設置殯葬設施云云，同無可採。

（四）系爭殯葬設施是否違反殯葬管理條例第18條第2項前段之規定：

1、按殯葬管理條例第18條第2項前段規定：「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3。」另高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條前段規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比。」同辦法第4條第1項第4款規定：「綠覆面積之計算基準如下：‧‧‧四、以植草磚舖設：綠覆面積以舖設植草磚面積3分之1計算之。」前述殯葬管理條例第18條第2項前段規定公共綠化空地不得小於10分之3比例，係以綠化空地占公墓總面積計算；另高雄市建築基地實施綠化審查辦法係為規範綠化高雄市建築基地而明定「綠覆率」，而依前揭規定計算「綠覆率」方式，係以綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比計算，在以植草磚舖設情形，綠覆面積僅能以3分之1計之。準此以觀，殯葬管理條例第18條第2項前段公共綠化空地百分比與高雄市建築基地實施綠化審查辦法之綠覆率，顯屬不同概念，是植草磚舖設是否能計入公共綠化空地之內，已非無疑；再者，縱植草磚能計入公共綠化空地內，依上開高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項第4款規定，其綠覆面積亦僅能計為3分之1，而非依舖設植草磚全部之面積計之。

2、依被告102年7月25日高市府民殯字第10203918200號函(訴願卷220-224頁)說明二第（二）點所載，系爭納骨設施綠化空地面積依麥案二版之內容為2,451.79平方公尺，且該函附件二參加人海埔教會於麥案二版提出之審查意見檢討表載明系爭土地總面積為8,129.45平方公尺，因此計算本件綠化土地面積已大於系爭土地總面積10分之3（8,129.45平方公尺x30%=2,438.84平方公尺，2,451.79平方公尺＞2,438.84平方公尺）。復依同函附件四(訴願卷295頁、本院卷一91頁)之綠化面積(透水層部分)計算圖，圖中綠化面積「植栽部分」面積合計為2,201.02平方公尺，綠化面積「植草磚部分」小計為250.77平方公尺，二者合計為2,451.79平方公尺，足認麥案二版之綠化面積計算除植栽（2,201.02平方公尺）外，尚包含植草磚（250.77平方公尺），而依前述說明，植草磚面積至多僅得計3分之1，即其真正綠化面積至多應為2,201.02平方公尺+83.59平方公尺(250.77平方公尺x3分之1)=2,284.61平方公尺(＜2,438.84平方公尺)，是麥案二版關於公共綠化空地比例核與殯葬管理條例第18條第2項前段之規定原有不符。惟就麥案三版系爭殯葬設施之植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，至規劃停車場上鋪設植草磚並不計入其綠化面積(本院卷二164頁)，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%(2,503.29平方公尺/8,129.45平方公尺)。且依麥案三版所提出之綠化面積計算圖(2)(本院卷二164頁)中，圖號A1-7，⑩⑪⑫係未有屋頂之採光天井；⑬⑭⑮係圍牆外之室外空間；③④⑦均為室外空地，參加人於上開空地進行植栽綠化，並將其計入綠化空地面積，尚符法律規定。原告雖主張⑩⑪⑫是室內挑空採光天井，⑬⑭⑮是納骨塔外挑空凹槽，屬納骨塔室內之盆栽，不能供人休憩，且⑩⑪⑫⑬⑭⑮均屬骨灰(骸)存放設施區「室內部分」，又⑤⑥部分，應屬於墓區間道，其等面積自不得計算於綠化面積內云云，惟依殯葬管理條例之規定，僅於該條例第18條要求公墓內應劃定公共綠化空地，且其面積不得小於公墓總面積比例10分之3。綜觀該條例全文並未對於「空地」之要件有任何條件限制，參之該條例第18條之立法目的係藉明定公墓綠化面積之比例，以平衡兼顧環境之開發及保育行為。故只要係在空地上為綠化行為，即可達到此立法目的，應得計入該綠化面積。是以原告主張該作為綠化空地若同時兼屬公墓之其他設施功能時應排除計算，及該空地須兼有可供人休憩功用云云，顯係增加法律所無之限制，並不可採。再查，⑩⑪⑫⑬⑭⑮無論係位於室內(⑩⑪⑫)或室外空間(⑬⑭⑮)，均有符合「空地」之要件，此由卷附現場照片(本院卷二167-169頁，編號8即⑪，編號9即⑩，編號15即⑬，編號18即⑫)可資參照，故參加人於上開空地內植栽綠化，自符合殯葬管理條例第18條之規定，而得計入綠化空地面積。原告雖又以③④⑦⑩⑪⑫⑬⑭⑮等項或係位於納骨塔內，或鄰近納骨塔，或形狀屬畸零地，遽認其上所種植綠化部分應屬「綠覆設施面積」，主張其等不得計入綠化空地面積部分云云，惟由高雄市建築基地實施綠化審查辦法第4條第1項規定可知，只要符合該項所列5款之植栽，均得列入綠覆面積予以計算，僅係其得認列之面積因種植植物之種類而有不同之計算基準，尚無不得認列之情形，已如上述，原告上開主張，顯對法令之規定有所誤解。退步言之，縱依高雄市建築基地實施綠化審查辦法第3條前段規定：「本辦法所稱綠覆率，於前條第1款至第4款情形，係指綠覆面積占開放空間及應綠化空地之百分比」，而認⑩⑪⑫屬納骨塔室內天井，非屬開放空間，而應扣除其等面積(分別為16.05平方公尺+22.33平方公尺+11.09平方公尺=49.47平方公尺)，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.18%【(2,503.29平方公尺－49.47平方公尺)/8,129.45平方公尺】，仍符合殯葬管理條例第18條之規定。是原告所爭執之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之事實已不存在，茲堪認定。

3、按撤銷訴訟之形成判決基準時，實務上原則固以作成行政處分之事實及法律狀態為準，惟基準時非法律明文，學說上及實務上並非無例外。如「德國實務上仍有若干特殊案例．．．（四）雙重效果之處分，受有負擔之第三人提起撤銷訴訟時，為維護相對人之利益（該處分對相對人乃授益性質），以行政訴訟言詞辯論終結時之法律及事實狀態為判斷基準。」（學者吳庚著行政爭訟法論97年修訂第4版第265頁）及「實務上行政法院審查行政處分適法與否？原則上亦以發布行政處分當時之法律狀態為準．．．至於事實變更，行政法常採較為務實之態度，以判決之狀態為基準（註24：最高行政法院71年度判字第516號、第799號判決）」（前書第266、267頁）暨「在第三人效力處分，由受負擔之第三人提起撤銷訴訟時，因涉及由該行政處分授益利益之維持，如同請求應為行政處分訴訟，故應以裁判時為裁判基準時。」（徐瑞晃著行政訴訟法2009年8月版第457頁）是因第三人效力處分，由第三人提起撤銷訴訟時，法院實際審查之內容涉及由該行政處分授與利益之維持，而如同請求應為授益行政處分之訴訟（即課予義務訴訟）之審查，故應以言詞辯論終結時為裁判基準時。本件原告以法律上利害關係人身分提起撤銷訴訟，惟審查之對象為參加人海埔教會申請被告作成許可之授益處分，猶如審查參加人海埔教會請求應為行政處分之適法性，依前述說明，應以言詞辯論終結時為裁判基準時。查系爭殯葬設施業經參加人海埔教會提出麥案三版，植草皮綠化面積（透水層）為2,503.29平方公尺，基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例約為30.79%（規劃停車場上鋪設植草磚，且植草磚不計入綠化面積），則原告所爭執之綠化空地面積違反現行殯葬管理條例第18條第2項規定之事實已不存在，原告起訴撤銷原處分，即無理由。又裁判基準時非法律明文，裁判基準時的判斷原則也應提供當事人雙方以最小的訴訟程序成本，有效率的一次解決紛爭，亦即應能符合所謂訴訟經濟與程序經濟的原則（陳清秀著行政訴訟法2009年10月版第536頁），本件應審查者為參加人授與利益之是否維持，如同審查參加人請求應為行政處分之訴訟，是應審查全部事實，始符合裁判基準時之判斷原則。況本件縱認撤銷訴訟之裁判基準時為原處分作成時，並以麥案二版關於公共綠化空地比例違反殯葬管理條例第18條第2項前段之規定，將被告102年3月7日高市府民殯字第10270196200號許可設置函撤銷，被告對參加人海埔教會之原申請案（嗣申請人變更為長老教會）亦應再斟酌被告102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函同意參加人變更綠化空地之事實，另作成許可處分，是撤銷原處分已失其意義，對原告即無何實益。再者，參加人海埔教會於102年6月18日提送麥案三版並申請變更申請人為參加人長老教會，經被告以102年6月21日高市府民殯字第10270544300號函同意變更，有該函附卷(本院卷二165頁)足憑，觀之該函參加人海埔教會於該次申請變更項目為：「1.樓地板面積變更：(1)公墓標誌申請面積變更：變更前1.73平方公尺，變更為0.98平方公尺。(2)原土葬區設施變更：變更前容納數量450座墓基數及3座涼亭，變更為440座墓基數及取消3座涼亭。(3)樹葬區設施變更：變更前規劃150個穴位，變更為109個穴位。

(4)其他(樓梯、走道、坡道等)：變更前168.81平方公尺，變更為199.65平方公尺。2.綠化面積變更：變更前綠化面積2,451.79平方公尺，變更為2,503.29平方公尺。3.建築物高度變更：變更前9.8公尺，變更為9.1公尺。4.申請人變更：變更前係高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會(負責人：李文三)，變更為財團法人台灣基督長老教會(董事長：張德謙)。」即麥案三版之內容不具有完整性，無法取代麥案二版之內容，其僅係就麥案二版之申請內容中，關於「樓地板面積、綠化面積、建築物高度及申請人」等項申請變更，以期使該申請案符合相關法令之規定。復參諸原處分說明四：「同意設置許可後，申請人‧‧‧應確實依設置許可申請書內容執行，如涉及擴充、增建或改建及變更者，應依殯葬管理條例等相關法令規定辦理。」應認參加人海埔教會係基於遵守被告於原處分之教示說明，為能確實遵守相關法令之規定，而在原處分未經撤銷前，自行向被告提出麥案三版之變更申請案予以補正，是以被告遂在未撤銷原處分情形下，另同意將原處分就麥案二版申請內容中有關上開申請變更事項部分由麥案三版內容取代之，故麥案三版應屬參加人海埔教會針對原處分核准之麥案二版內容所為之修正行為，而非屬取代原處分核准函之另一全新之核准處分，其既經被告同意其變更內容，應可視為原處分之一部，而得併予檢視本件原處分之合法性。至麥案三版變更申請人之原因係因系爭土地及其上建築物均為參加人長老教會所有，有土地登記謄本附本院卷一48頁可稽，經被告訴訟代理人於本院104年1月27日準備程序時稱，因被告建管處認為須有權利能力之主體始可為建築物之起造人，故對於系爭殯葬設施上申請興建納骨塔建造執照起造人應變更登記予具法人資格之參加人長老教會，此有高雄市政府工務局102年3月11日(102)高市工建築字第00573號建造執照附本院卷一第17頁可稽，而參加人海埔教會基於使整個申請案具一體性，始於麥案三版中申請變更申請人為參加人長老教會，應認並不影響原申請案之同一性，故原告以麥案三版之申請人為參加人長老教會，主張既與麥案二版之申請人不同，可見麥案三版之審查亦具有程序上之違法瑕疵云云，亦不可採。

（五）系爭殯葬設施是否違反使用管制規則第9條第1項第8款規定：

1、原告復主張依使用管制規則第9條第1項第8款規定，墳墓用地建蔽率為百分之40，另依內政部地政司101年12月11日之地政司信箱回覆通知，在墳墓用地上所蓋墓基已將建蔽率百分比使用完，即不得在同一地號上之空地比部分，再次申請新的建築物，亦不得重複計算建蔽率。本件麥案二版之審查意見表記載：「本案基地面積為8,129.45平方公尺，法定建蔽率為40%（實設18.52%)，法定容積率為120%(實設23.91%)．．．本案共分為土葬區、樹葬區、骨灰（骸）存放設施區等3區，依圖號A1-11，各區土地面積分別為1.土葬區=2,687.65平方公尺、2.樹葬區=954.6平方公尺、3.骨灰（骸）存放設施區=4,487.2平方公尺」，依此記載土葬區為2,687.65平方公尺，占系爭基地面積33.06%，而系爭殯葬設施之興建面積又使用建蔽率18.52%，兩者合計已超出法定建蔽率40%之限制規定，被告核發系爭殯葬設置許可，即屬違法云云。

2、惟按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」準此，土葬區顯不具備上開規定建築物之要件，自非應列計建蔽率或容積率。此經內政部於103年7月30日以內授中辦地字第1033035992號函附卷（本院卷二188頁，該函係復本院103年度訴字第453號案件之函詢）可稽，同認墳墓不屬建築法第4條所稱之建築物，並無須檢討計算建蔽率及容積率。從而，原告爭執土葬區墳墓用地應計入建蔽率，加計系爭殯葬設施使用之土地，已逾法定建蔽率百分之40云云，即屬無據。

（六）末按殯葬管理條例第12條第1項規定：「公墓應有下列設施：一、墓基。二、骨灰（骸）存放設施。三、服務中心。四、公共衛生設施。五、排水系統。六、給水及照明設施。七、墓道。八、停車場．．．。」第16條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：一、納骨灰（骸）設施。二、祭祀設施。三、服務中心及家屬休息室。四、公共衛生設施。五、停車場。六、聯外道路。七、其他依法應設置之設施。」可知，停車場為公墓及骨灰（骸）存放設施之「應設置設施」。查系爭殯葬設施係於98年3月13日向高雄縣政府申請設置，申請時高雄縣殯葬管理自治條例並無特別另定停車場、停車格之規定，則依殯葬管理條例第16條規定，系爭殯葬設施若未設置停車場即屬適法。本件不論麥案二版或三版，均已規劃設置停車場一節，亦為原告所是認，是其業已符合殯葬管理條例第16條之規定，並經被告審查通過，要無原告所指摘，被告未就停車面積部分為審查，以致基於不完整、不正確之資訊而作成瑕疵許可處分情事。再者，縱依現行高雄市殯葬管理自治條例第9條：「公墓之土地面積不得小於1公頃，並應備具下列標準：．．．九、停車場：墓基100個以下，應有5格停車位，每增加50個墓基，應增加1格停車位。但依法規規定，其應設置之停車位較多時，依其規定」及同法第10條：「骨灰（骸）存放設施應備具下列標準：．．．六、停車場：5千位骨灰（骸）存放數以下，應有10格停車位，每增加500位骨灰（骸）存放數應增加1格停車位。但依法規規定，其應設置之停車位較多時，依其規定」之規定，系爭骨灰（骸）存放設施核准2,623個櫃位（未滿5,000個），以5,000個櫃位計算，此部分需10格停車位，連同原海埔教會公墓土葬區核准440個墓基應設有12格停車位；總計其停車場需設22格停車位，本件共申請設置25格停車位(本院卷一76頁)，亦符合後法之要求。原告此部分之主張，顯乏所據。

七、綜上所述，原告主張既不可採，被告原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段規定、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭