高雄高等行政法院判決

民國104年3月26日辯論終結

原告

慶龍營造有限公司

代表人

許吉慶

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

黃雅玲律師

被告

經濟部水利署南區水資源局

代表人

黃世偉局長

訴訟代理人

蔡建賢律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月19日訴字第1030422號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告參與被告辦理「小池水庫第二階段霸基滲漏改善工程」（下稱系爭工程）採購案，因涉有容許他人借用本人名義或證件參與投標之情事，被告乃於民國103年5月30日以水南工字第10306028090號函，依政府採購法第31條第2項第8款規定，通知原告繳還押標金新臺幣（下同）240萬元；原告不服，聲明異議，被告仍以103年6月23日水南工字第10350032460號函維持原處理結果；原告不服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟（不受理部分原告未提起爭訟）。

二、本件原告主張︰

㈠、最高行政法院101年度判字第679號判決略以：「按機關依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中規定廠商有同條項各款情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳者，於其中任何一款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳的請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關條（本院52年判字第345號判例參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時請求清償（民法第315條參照），是此項請求權自債權成立時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。故本件上訴人於93年6月29日參加系爭採購案之投標時，縱使有『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，且已領回其所繳納之押標金，因被上訴人得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算。原審未查明系爭押標金追繳權利的成立日期，以正確計算其請求權時效何時屆滿，卻以被上訴人係因雲林地方法院第一審有罪判決時（99年2月12日）始發現上訴人有影響採購公正之違反法令行為，而認系爭押標金追繳處分的作成尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效，容有未洽。」足見追繳押標金之規定，核屬公法上之請求權，應適用行政程序法第131條規定之5年時效。

㈡、次按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項前段、第2項定有明文。惟上開時自何時起算，行政程序法並無規定，參之最高行政法院52年判字第345號判例意旨，公法與私法雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，故就該公法上請求權之時效消滅之起算點即應類推適用民法第128條前段之規定。又依最高法院99年度台上字第1335號及97年度台上字第1027號判決意旨，民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人因事實上之障礙不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙。另按最高法院28年上字第1760號判例：「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」經查，被告所行使之追繳押標金請求權，依據前揭最高法院見解，自應依行政程序法第131條第1項、第2項規定，因5年間不行使而當然消滅。本件押標金係於96年2月7日發還原告，則於該日起被告即具有追繳押標金之公法上請求權，惟被告遲至103年5月30日始發函向原告追繳押標金，顯已逾5年之請求權時效，其請求權當然消滅。至被告主觀上是否知悉其可行使追繳押標金之公法上之請求權，並不影響消滅時效之起算，是縱如被告所述係以系爭緩起訴處分書作成之日即102年5月22日始知悉原告有違反政府採購法等情，均不足使該公法上請求權之消滅時效延後起算。是本件追繳押標金之請求權應因時效完成而當然消滅。

㈢、退而言之，縱依據最高行政法院102年11月份庭長法官聯席會議決議內容，政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，該公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。查，本件被告可合理期待之期日起算追繳押標金請求權之時效，應於收受臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）承辦檢察官或司法警察調閱相關招標文件時，即可獲悉本件可能有違反政府採購法之違法情事，然行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）做成系爭申訴審議判斷並未函詢任何相關檢調單位調查被告最早接獲協助提供相關犯罪事實物證之期日，即逕自認定本件被告收受經濟部「各檢察機關99年1月至102年6月緩起訴處分書列載涉有違法（約）廠商之相關行政處分調查表」之期日為其行使追繳押標金請求權時效之起算日，顯有漏未調查之違法不當。

㈣、第按行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判決所認定事實之拘束。而檢察官起訴書所認定之犯罪事實，自更無從拘束行政法院。雖行政法院得斟酌刑事法院或檢察官調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條規定，應將依前開證據並斟酌全辯論意旨之得心證理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即與行政訴訟法第189條及最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410號判例有違，且屬判決不備理由。此有最高行政法院102年度判字第179號及同院102年度判字第116號判決意旨可稽。同院101年判字第788號判決要旨更進一步明揭：「按刑事判決固得作為行政訴訟判決之參考，惟行政訴訟之判決並不受刑事判決之拘束，仍應調查證據，自行認定事實。是以，納稅義務人有無獲得股權，係屬納稅義務人有系爭財產交易所得之積極事實，稽徵機關應負舉證責任，如原處分未予查明，原審自應依職權查明納稅義務人是否確有系爭財產交易所得，如原判決未予調查，復未說明其不查之理由，自有判決不備理由之違法。」經查，本件被告所做成之追繳押標金處分，並非經過任何調查證據之程序，僅以澎湖地檢署檢察官101年度偵字第629號緩起訴處分書所認定之犯罪事實為其追繳押標金依據，顯違反前揭判決意旨甚明。何況，緩起訴處分並不等同刑事法院判決，目前實務上，承辦檢察官多利用刑事偵查程序中，啟動緩起訴處分，以抒解結案壓力。本件採購案自101年9月進行刑事偵查時起，原告代表人許吉慶即以針對本採購案之投標動機、承攬方式及相關工程材料之訂購作業，詳實交代工程施工之來龍去脈，毫無隱匿、亦無避重就輕之迴避行為，並檢附採購施工材料之發票及原告與協力廠商即巨都營造有限公司（下稱巨都公司）所簽訂之分包承攬合約書、工程款匯票單據，供檢調單位得以以詳加調查。所有證物均足以證明原告確實有參與本件採購案之施作，而非為借牌等違法行為。尤有甚者，本採購案之承辦檢察官甚至於102年2月間撰擬不起訴處分書在案，且原告自調查局訊問開始，自始至終均否認犯罪，前後供述更屬一致，並無任何矛盾或推諉卸責之供詞。更足以證明本件原告確實已提出明確之參與本件採購案之物證，並經檢察官調查屬實，可援引為原告有利之證明。綜上所述，行政罰與刑事罰之性質與目的不同，亦各有其構成要件，而本件為追繳押標金之行政處分事件，應不受刑事判決認定之事實及所持法律見解之拘束。準此，本件既屬政府採購法行政程序之範疇，則被告自應獨立調查證據認定事實，依法核處等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。

三、被告則以︰

㈠、原告違反政府採購法第87條第5項之影響投標行為，有澎湖地檢署檢察官於102年5月22日以101年度偵字第629號作成緩起訴處分可證，並為原告歷次書狀及會議承認在案，不容原告予以否認。

㈡、按政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將招標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有下列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。惟查政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符（經最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議紀錄）。又查，最高行政法院102年度判字第792號判決：「．．．復按時效制度之目的乃在於使法律關係及早確定，並避免舉證上之困難；惟如權利人之請求權尚無從行使時，即開始起算消滅時效，除不符時效制度原在督促權利人及早行使權利之意旨，亦屬強人所難。故民法第128條規定：『消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。』實屬時效制度之一般法理，自得為公法領域所援用。又採購機關於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，已經本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。有關該公法上請求權消滅時效起算時點，亦經同次會議決議：『政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。』是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算；惟何謂『請求權可行使時』？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。上訴人援引最高法院民事判決對於所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時之見解，及持相同看法之本院上開決議作成前之判決，主張上開追繳押標金之公法上請求權消滅時效起算時點，應自客觀上『追繳權利成立時即押標金發還日』起算．．．。」因此，最高行政法院有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算，自權利人知得請求時起算；又公法請求權可行使時，於公法領域仍應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點。

㈢、本件依據澎湖地檢署檢察官102年5月22日（101年度偵字第629號）緩起訴處分書暨公共工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱94年3月16日函釋）、103年3月14日工程企字第10300060550號解釋函辦理，故於102年5月22日原告違反政府採購法之行為，尚未經司法機關判決確定前，依無罪推論原則，被告自無法予以追繳押標金；尚且，原告又一再掩飾及否認違反政府採購法之行為，被告無法發現原告違法行為而得行使追繳押標金。因此，本件被告追繳押標金之請求權時效，應自102年5月22日起5年內行使，故本件尚未罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，並有工程契約書副本（內含工程契約、開決標紀錄表、工程採購投標須知、施工補充說明書及施工技術規範）、澎湖地檢署檢察官101年度偵字第629號緩起訴處分書影本（附審議卷第16頁至第18頁）等附卷可稽，堪以信實。兩造所爭執者厥為原告是否有容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為？被告追繳押標金是否罹於時效消滅？經查：

㈠、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。次以「廠商下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，已發還者，並予追繳：．．．其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭工程採購投標須知第25點第8款亦有明文。又「．．．如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」經公共工程會以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋在案，並公開於工程會網站。又上開函釋意旨係屬通案適用原則，亦經公共工程會以93年11月1日工程企字第09300408730號函釋補充在案。

㈡、次按公共工程會94年3月16日函釋略以：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」係主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之定義。揆諸政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正；且為同法第87條第5項後段所規範禁止之行為，則上開公共工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。又前述同法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關公共工程會一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由公共工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。參照最高行政法院102年度判字第771號及103年度判字第463號判決意旨，工程會89年1月19日函釋未逾越上開母法之規定，且公告於該會網站，有法規命令之性質，自得予以適用；足見廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，或其人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形（最高行政法院103年度判字第523號判決參照）。再以「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議有案。

㈢、經查，原告固以其名義於95年12月26日參與被告辦理系爭採購工程案並得標，被告亦於96年2月7日將押標金發還予原告等情，為兩造所不爭。然查，系爭工程採購案，其投標資格須符合甲級營造廠商資格，訴外人巨都公司僅為乙級之營造廠商，其實際負責人及登記負責人分別為鄭昆彬、蕭孟云，並不符合系爭採購工程須符合甲級營造廠商資格，原告乃將其投標文件及公司大小章交由蕭孟云，並由蕭孟云於巨都公司臺灣銀行帳戶內提領240萬元購買支票作為押標金，並由蕭孟云實際參與投標，此亦為蕭孟云於偵查中自陳在卷（詳澎湖地檢署101年度偵字第629號偵查卷第23頁），並有系爭工程開（決）標、驗收紀錄、臺灣銀行存摺存款歷史明細批次查詢、支票申請書影本及代收入傳票、原告於臺灣銀行澎湖分行存戶96年1月至97年6月交易明細及相關傳票21張影本、原告將工程款匯入巨都公司及其負責人帳戶明細表各1份附卷（詳法務部調查局澎湖調查站卷）可稽，足見原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，堪以認定。況且原告負責人許吉慶、巨都公司實際負責人及登記負責人鄭昆彬、蕭孟云於澎湖地檢署偵訊時，對於「．．．其3人均明知巨都公司僅具丙級營造業資格，而巨都公司所欲參與經濟部水利署南區水資源局（下稱水利署南水局）於民國95年12月間辦理之『小池水庫第二階段壩基滲漏改善工程』採購案【採購案號：95-A-45號，採購金額新臺幣（下同）4,831萬4,635元，下稱前開工程】第1次公開招標，須具備乙級以上綜合營造業資格，竟為承攬前開工程，徵得無參與該採購案投標意願之許吉慶同意出借慶龍公司名義參與競標，由許吉慶提供慶龍公司參與投標之相關文件、證件及公司大小章予鄭昆彬、蕭孟云2人，再由其等於95年12月25日自行前往臺灣銀行澎湖分行，自巨都公司帳號：000000000000號存款帳戶提領240萬元，以購買同額之本行支票1張（票號：FA0000000號、受款人：水利署南水局），作為慶龍公司投標前開工程之押標金，再於翌日（即同月26日）由蕭孟云持許吉慶所提供慶龍公司參與投標之相關文件、證件、公司大小章及委託書，以慶龍公司代表之名義參與前開工程之投、開標過程，經水利署南水局開標結果，慶龍公司投標金額3,600萬元為最低價而得標。」之事實，均坦承犯罪（詳同前偵查卷第163頁），並經該署檢察官以101年度偵字第629號對原告及其負責人許吉慶、鄭昆彬、蕭孟云為緩起訴處分，業經本院依職權調取偵查卷核閱無訛，益證原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為至明。則被告以原告負責人許吉慶有容許他人借牌投標而犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，原告亦有同法第92條規定之處罰，爰依首開規定，依同法第31條第2項第8款規定追繳已發還之押標金，核無不合。

㈣、第按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅．．．。」行政程序法第131條第1項定有明文。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，屬公法上之請求權，自適用行政程序法第131條第1項關於消滅時效之規定。又「1、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。2、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。是依前開決議意旨，消滅時效之起算，應自可合理期待機關得為追繳時起算。經查，本件被告於原告得標後，雖於96年2月7日發還押標金240萬元予原告，而原告負責人許吉慶因違反政府採購法第87條第5項後段之罪，經澎湖地檢署檢察官於102年5月20日以101年偵字第629號為緩起訴處分，上開情節，經濟部水利署於103年3月17日以經水工字第10351044040號函檢附「各檢察機關99年1月至102年6月緩起訴書列載涉有違法(約)廠商之相關行政處罰調查表」予被告，被告始知原告負責人有違反政府採購法第87條第5項後段之情形，有該函及調查表附本院卷可稽（詳本院卷第86頁至第88頁），在此之前，依原告投標文件資料並無異常之處，被告尚難依形式審查而發現原告有容許他人借牌參與投標犯行，自無從合理期待被告於當時即得為追繳押標金，亦即被告於經濟部水利署通知前並無合理期待可知或可得而知原告負責人有前揭違法情事，是以本件消滅時效之期間即應自經濟部水利署前揭函到達被告時起算，自始合理。從而，被告於103年5月30日以水南工字第10306028090號函通知原告追繳押標金時，尚未逾5年之消滅時效。原告主張本件消滅時效應自被告發還押標金即96年2月7日起算，並不可採。至最高行政法院101年度判字第679號判決見解，係於該院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議前所為之個案見解，且該個案見解已經聯席會決議所變更，自不得採為原告有利之認定。

㈤、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告所為原處分及異議處理決定並無違誤；申訴審議判斷遞予維持（不受理部分原告未提起爭訟，不在本件審理範圍），亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭