高雄高等行政法院判決

民國103年11月18日辯論終結

原告

楊榮田

原告

楊豐吉

原告

楊燿州

被告

臺南市佳里區公所

代表人

黃慶堂

訴訟代理人

李育禹 律師

曾靖雯　律師

上列當事人間土地徵收事件，原告不服臺南市政府中華民國102年11月19日府法濟字第1021006196號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

（一）原告楊榮田經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

（二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明為：1.訴願決定及原處分均撤銷；2.被告應徵收臺南市○里區○○段○○○○號土地（面積313.74㎡以公告土地現值並加4成之價徵收）。嗣於民國103年11月18日本院行言詞辯論程序，原告將訴之聲明變更為⑴訴願決定及原處分（被告102年3月8日所建字第1020154621號函）均撤銷。⑵被告對於原告所有系爭土地面積313.74平方公尺（原告楊榮田應有部分2分之1、原告楊豐吉應有部分4分之1、原告楊燿州應有部分4分之1）應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由臺南市政府轉呈內政部核准徵收。被告對於原告訴之變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。

二、事實概要︰緣原告所有臺南市○里區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），無償作為水路型態使用已久，迄今未曾中斷，原告多次請求被告辦理徵收，或廢止水路使用，將系爭土地回復原狀並補償渠等損失，嗣原告復於102年3月7日請求被告徵收系爭土地，經被告以102年3月8日所建字第1020154621號函回復現無法單獨籌列經費辦理徵收補償，原告不服，提起訴願，嗣被告以102年8月22日所農建字第1020514771號函將原告請求徵收系爭土地之請求轉呈臺南市政府工務局及水利局研議辦理，臺南市政府水利局則以102年9月13日南市水工字第1020833602號函回復暫無法依所請辦理徵收。訴願決定乃以原告所請事項非屬「依法申請之案件」而決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張︰

（一）系爭土地為都市計畫區內住宅地，面積313.74㎡，原係臺灣省嘉南農田水利會（下稱嘉南水利會）作農田灌溉水滿溢時排回之水路（清水）用地，其給水溝由北向南流（清水）經臺南市○里區○○段○○○○○○號土地，當給水滿溢時須將多餘之水（清水）經系爭土地排回（流向由南往北），惟嘉南水利會於數十年前起就不再使用系爭土地（因給水溝設備改良，於滿溢時自動停止送水），嘉南水利會停用系爭土地後（不再使用），其使用權應歸屬原告（地主），但被告在原告不知情（未同意）之情形下，非法佔用作社區污水排水使用，無償使用至今。

（二）原告於100年10月獲悉上情，並已多次函請被告廢止水路或徵收，嗣再於102年3月7日以存證信函請被告徵收系爭土地，經被告以「無經費辦理徵收」推卸，意欲永久無償佔用，致原告損失至鉅。被告未經原告同意，在原告不知情之情況下無償佔用系爭土地作為社區污水排水溝，因此該水路是不合法之水路，且系爭土地為都市計畫內住宅地，被告違法作為水路使用亦不合法。又土地登記謄本所記載之地目「水」與分區使用證明用途「住宅區」相異時，地目「水」即無效，且內政部早已發布政令，地主可隨時合法正當將地目訂正為「空白」，意則必須遵照分區使用證明之規定「住宅區」使用。原告已依法正當將系爭土地地目訂正為「空白」，則都市計畫區內之土地必須依照土地分區使用證明之用途規定使用才合法，被告必須徵收系爭土地完成後才依法變更用途。

（三）原告於100年10月發覺系爭土地由被告佔用即向被告反應，惟被告來函稱無佔用系爭土地情事，並註明排水溝坐落佛天段586地號土地上，並非設置在系爭土地上，嗣經會同鑑界，被告始承認佔用系爭土地，並發文予原告稱系爭土地目前佔用作社區排水使用，至系爭土地毗鄰之586地號土地原為空地，屬國有土地，本即規畫作為社區污水排水溝之用，被告未鑑測586地號土地之正確位置，卻誤將系爭土地作社區污水排水溝，586地號土地則閒置未用，又缺乏管理致慢慢變成既成巷道，並非原早就計畫作巷道之用。因586地號土地西鄰約7米就有一條8米寬之正式計畫道路（現已開通約85%，即佛天段580地號土地），不可能再增設一條寬度大小不一，部分寬只約3米未達6米，且彎曲不直之巷道，此完全是長期放置未予管理所產生。由系爭土地及586地號土地附近之地籍圖謄本觀之，佛天段272、586、636、578、575、665地號均為國有土地，串連起來是一條很長之社區排水溝地，是目前被告作社區污水排水溝之用地（非作人行巷道之用）。被告未將586地號土地作排水溝，而誤將系爭土地替代586地號土地作社區污水排水溝，586地號土地則長期閒置未用且未予管理致成行人巷道（既成巷道），586地號土地確實是社區污水排水溝預定地，並非人行巷道之預定地（因西鄰已有8米寬道路）。再由被告101年5月22日所建字第1010007520號及101年9月12日所建字第1010170769號函亦可證586地號土地確實是社區排水預定地，被告未鑑測其正確位置誤將系爭土地作為社區排水溝，應負過失責任，即刻辦理徵收以補償原告損失。

（四）系爭土地並非經徵收後剩餘之土地，系爭土地及鄰近土地至今均無被微收之情事，被告所述系爭土地是「徵收土地之殘餘部分」乙節，完全與事實不符。又被告將徵收事宜推卸給臺南市政府水利局研議處理，惟系爭土地並非經公告為區域排水設施範圍，非臺南市政府水利局之管轄區域，故臺南市政府水利局無權辦理系爭土地之徵收，亦無權決定是否徵收，有臺南市政府水利局102年9月13日南市水工字第1020833602號及101年10月4日臺南市水工字第1010845480號函為憑。

（五）被告稱尚有佳里小排2-1及佳里小給2-4匯入，認為仍有作公眾排水使用之必要，不能廢水路返地乙節，完全不實。蓋佳里小排2-1匯入地點位於文化路以北較遠之處，如有水匯入，其水向南流到文化路北側時即被文化路之涵箱截止轉流入文化路之地下大水溝，向東西方向流出，無法再往南流（文化路是早已開通大道路，所需公共設施都早已完成），況且文化路南側又有涵箱及地下排水溝，所以匯入之水不可能穿越文化路兩道涵箱，地下排水溝再向南流經系爭土地排水溝，此不合法之社區污水排水溝是約40年前嘉南水利會不再使用而遭被告佔用至今，至於佳里小給2-4，係嘉南水利會之灌溉用水，流經系爭土地西鄰之585-1地號土地，與本件無關，被告非法佔用系爭土地作社區排水溝，不能以任何理由永久無償使用。

（六）被告102年3月8日所建字第1020098092號函說明由83年建築線指示線成果圖得知系爭土地部分已為既成道路，即已成為公眾公共通行之巷道，應維持供公眾通行之用。惟由83年1200號建築線指示成果圖，可看出系爭土地自早迄今其寬度、長度、面積完全無變化，再比對83年1200號建築線指示成果圖、未設建築線之狀況及101年7月10日之土地複丈成果圖，三者完全相同，即系爭土地之面積、寬度、長度、形狀完全無異，可證被告所稱系爭土地已為既成道路乙節並非事實。又佛天段586地號土地因建築線關係，由原3米向東拓寬3米成為6米寬（即向佛天段587地號土地拓寬3米，並非向西之系爭土地拓寬，系爭土地至今均保持原狀），另因建築線原因，佛天段587土地地原寬7.8米縮減3米變為4.8米，即587地號土地之面積及寬度均減少，但系爭土地之面積、寬度、長度自始至今均未改變，由此亦可證被告前揭所言非事實。再者，系爭土地面積原為383.18㎡，嗣經鑑界後分割出585-1地號土地（面積69.44㎡），屬嘉南水利會目前作灌溉給水溝使用部分，其餘土地即目前由被告佔用做社區排水之部分（地號仍為佛天段585，面積為313.74㎡），由系爭土地歷年來之土地登記簿、土地登記謄本可證系爭土地面積自始至今完全未變，均是383.18㎡，被告稱「佛天段585地之部分土地已為既成道路（含側溝）」乙事完全非事實。另被告稱系爭土地係作側溝，惟社區排水溝與巷道之側溝兩者差異至鉅，側溝係設置於巷道邊緣或中央，即設於巷道本身土地上，絕不可佔取他人土地作側溝，且巷道側溝僅須寬度約0.4公尺即可，何以佔取他人好幾倍大之土地作側溝，此完全是非法行為，被告所言絕非事實。

（七）被告在原告不知情（未同意）情形下，無償佔用都市計畫區內住宅區用地，並違法作社區排水溝（不合法水路），與普遍存在之通案問題不相同，通案問題是公共設施保留地（道路）因其數量極多，因財源問題困難徵收，但本件是被告非法無償佔用人民之都市計畫區內住宅區土地，違法作社區排水溝之不合法水路，是極少數之案件，且本件是都市計畫區內住宅區，私人土地由被告長期無償佔用，並非公共設施保留地（非道路地、非水路地），與普遍存在之通案問題完全不同。

（八）被告於101年10月19日辦理第一次現勘後，會勘單位臺南市政府水利局水利行政科同意廢水路（返地），原告遂依其指示提出辦理廢水路所需證件，並進行辦理廢水路，惟嗣後接獲主辦單位通知停止辦理，並於101年12月26日再作第二次現勘，因原告不認同會勘結論故未於會勘書上簽名。被告於第二次現勘後既已堅決不能廢水路，即應以徵收之方式補償原告之損失，本件並非原告以公共設施保留地請求國家徵收，而是被告非法占用原告之住宅地，且無償違法永久使用，致使原告損失甚鉅，為求取得合法正當補償，原告有權請求國家徵收其所有土地，且依據司法院釋字第400號解釋，系爭土地應受憲法保障。被告主張應舉行公聽會及協議價購之程序，但本件非大型開發徵收案（如開發大型體育館、活動中心或高鐵站周圍之開發案等需政府機關推行，甚至政府機關亦有土地參加開發才需要舉行公聽會及協議價購之程序），系爭土地面積小且遭被告非法占用，無須辦理公聽會及協議價購之程序等情。並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（被告102年3月8日所建字第1020154621號函）均撤銷。⑵被告對於原告所有系爭土地面積313.74平方公尺（原告楊榮田應有部分2分之1、原告楊豐吉應有部分4分之1、原告楊燿州應有部分4分之1）應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由臺南市政府轉呈內政部核准徵收。

四、被告則以︰

（一）依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴訟，須以人民依法申請之案件為前提，而「依法申請」係指有請求行政機關作成行政處分之法律上依據，如法令上未賦予人民有請求行政機關作成一定行政處分之權利，亦即人民並無公法上之請求權，則縱使對行政機關有所「申請」或「申訴」，亦非屬「依法申請之案件」，行政機關並無作成行政處分之義務（臺北高等行政法院100年度訴字第1815號判決意旨參照）。次按國家辦理土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業需要，始得依法律所定程序為之，需用土地人須公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定復再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。故是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權（最高行政法院96年度判字第1350號及100年度判字第797號判決意旨參照）。是以，原告固起訴請求被告徵收土地，嗣於103年4月9日準備程序中更改訴之聲明，改以行政訴訟法第8條規定提起一般給付之訴，請求被告應依土地徵收條例規定擬具徵收計劃書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計劃圖送由內政部核准徵收云云，然依上開最高法院判決意旨，其請求為無理由。

（二）原告所有系爭土地，面積313.74平方公尺，土地使用分區係屬「住宅區」，地目別原為「水」，嗣於102年9月30日地目別塗銷為空白，原為嘉南水利會管理，作為農田灌溉用水之用，事後不再使用，轉為作為社區排水使用，係屬佳里小排二匯入區域排水南下營中排二使用管制範圍之排水設施，而作為排水使用之年代已久不復記憶，64年前即有水路形成（64年航照圖），查水利構造物非被告佈設，且既為社區排水，應屬臺南市政府水利局管轄，此由原告申請廢止水路之機關為臺南市政府水利局即可得知，而臺南市政府水利局102年1月4日南市水行字第1011099345號函認為佳里小排二之集水區上有佳里小排2-1及佳里小給2-4匯入，現況仍為水路形態，歉難同意廢止水路使用等語，是以，本件排水溝所在之土地需用機關應為臺南市政府水利局，依法須由其提出徵收計畫，原告認為應由被告提出徵收計畫送由內政部辦理徵收，於法未合。

（三）且依土地徵收條例第10條第2項前段、第11條規定，需用土地人於報請核准徵收前，應踐行公聽會及協議價購之程序。本件原告未與被告協議價購系爭土地，亦未舉行公聽會，即請求行政機關就系爭土地辦理徵收並補償地主損失，原告之請求不符法定程序資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有土地登記謄本、原告102年3月7日存證信函、被告102年3月8日所建字第1020154621號、102年8月22日所農建字第1020514771號函、臺南市政府水利局102年9月13日南市水工字第1020833602號函及訴願決定書等附本院可稽，洵堪認定。兩造之爭點為原告請求被告依法定程序報請核准徵收系爭土地，是否有據？經查：

（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文，是撤銷訴訟之合法提起，須以行政處分存在為前提。所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定甚明。次按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之。」「徵收案件之申請程序如下：‧‧‧三、需用土地人為鄉（鎮、市）公所者，應經該管縣（市）政府核轉中央主管機關核定。」亦分別為土地徵收條例第2條、第10條、第11條第1項、第13條、第14條、第19條及土地徵收條例施行細則第15條第3款所明定。是土地或土地改良物的徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關；然擬具徵收計畫書圖清冊，僅屬徵收程序之機關間內部準備程序，亦即需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，向內政部申請辦理徵收之行政行為，係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬行政事實行為，而非行政處分。本件被告既非土地徵收的核准機關，則原告請求被告應發動申請辦理徵收，係請求被告作成事實行為，被告以102年3月8日所建字第1020154621號函拒絕原告之請求，係屬單純之事實通知，並非行政處分，訴願決定不受理，尚無違誤。原告復對被告上開函文提起撤銷訴訟，於法不合，應予駁回。

（二）又按人民之財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟該條規範意旨，主要在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力獲第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收係指國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照）。土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條等），無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。又土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需用土地機關申請徵收時，辦理土地徵收之程序規定，亦非賦予人民之請求權。

（三）第按司法院釋字第400號解釋意旨，固謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違．．．。」等語。但解釋文亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府對於已成立公用地役關係作為既成道路使用之私有土地，固應辦理徵收給予補償，惟亦須在實體法制完備之前提下為之，非指提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋請求各級政府辦理徵收而要求給予補償。再者，解釋理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法彌補其損失．．．」等語，益證該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。

（四）經查，系爭臺南市○里區○○段○○○○號土地，係由臺南市○里區○里段1790-1地號重測後改編而來，面積原為383.18平方公尺，嗣於101年9月分割增加585-1地號（面積69.44平方公尺），系爭585地號土地面積則餘313.74平方公尺。又系爭585地號土地，土地使用分區係屬「住宅區」，地目別原為水，嗣於102年9月30日地目別塗銷為空白，前為臺灣省嘉南農田水利會所設農田排水使用，現則為社區排水使用，係屬佳里小排二匯入區域排水南下營中排二使用管制範圍之排水設施，尚有佳里小排2-1及佳里小給2-4匯入，作為排水使用之年代已久不復記憶，期間均為水路使用等情，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、都市計畫土地使用分區證明書、系爭土地周邊水利系統圖、101年12月26日勘查紀錄表及臺南市政府水利局102年1月4日南市水行字第1011099345號函在卷可證（見本院卷第50-53、64、110至114頁）。惟查，私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質固與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，然如上開說明，對於私有土地是否辦理徵收，人民對之並無公法上請求權，且立法機關尚未制定，就既成道路辦理徵收補償之法律前，實體法上請求基礎亦有欠缺，原告自無從依司法院釋字第400號解釋請求徵收補償。乃原告執前詞主張被告未經徵收即將系爭土地佔用作為社區污水排水使用，應依司法院釋字第400號解釋意旨辦理徵收程序云云，於法顯然無據。

（五）至被告主張本件排水溝所在之土地需用機關應為臺南市政府水利局，依法須由其提出徵收計畫，原告請求被告提出徵收計畫送由內政部辦理徵收，於法未合云云。惟查，系爭土地現況既係供被告作為社區排水使用，有被告101年9月12日所建字第1010170769號、102年8月22日0000000000號函可證（本院卷第39、120頁），則原告以被告為需用土地機關，起訴請求被告擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由臺南市政府轉呈內政部核准徵收，並無被告不適格情事，被告前揭主張，並不可採。

六、綜上所述，本件被告102年3月8日所建字第1020154621號函，並非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，即有未合，應予駁回。又原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，則原告請求被告就系爭土地應依土地徵收條例規定擬具徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫書、計畫圖送由臺南市政府轉呈內政部核准徵收，為無理由，亦應予駁回。另本件事證已明，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭