高雄高等行政法院判決

高等行政訴訟庭第三庭

114年度訴字第104號

民國115年7月30日辯論終結

原告

饒明訓

被告

國防部

代表人

顧立雄

訴訟代理人

蔡智翔

張詠伃

李貞慶

上列當事人間調職事件，原告不服行政院中華民國114年1月23日院臺訴字第1145001359號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面原告起訴後變更訴之聲明為：「先位聲明：1.訴願決定及原處分（即被告民國112年8月22日國人管理字第1120225351號令）均撤銷。2.被告應作成核定原告調任中校軍法官之職務，並回溯至000年0月0日生效。3.被告應給付原告新臺幣（下同）150萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位聲明：1.確認原處分違法。2.被告應給付原告150萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核其主張之基礎事實均為相同，被告亦無反對之表示（本院卷第544頁），依行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：原告原任職被告所屬北部地方軍事法院檢察署第1組少校軍事檢察官，經被告所屬法律事務司於112年5月23日召開軍法軍官人事評議審查會（下稱人評會），決議將原告列為國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）督察長室中校法制官職務調遷建議案之第1人選。被告遂於112年8月22日以國人管理字第1120225351號令（下稱原處分），將原告調職至陸軍司令部督察長室法律事務組中校法制官（下稱中校法制官），自000年0月0日生效。原告不服，主張其職務原屬軍事審判法（下稱軍審法）第10條第2項之軍法官，被告卻未依軍審法第12條第1項經其同意，即作成原處分將其調任非屬軍法官之職務，並提起訴願。經訴願決定審認未損害其權益而不予受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨︰

1、未經同意調任非軍法官侵犯軍法官個人主觀權利：

(1)依司法院釋字第704號解釋理由書，軍事審判官非依法律不得轉任，顯係參考憲法第81條規定維護審判獨立意旨。此項對法官之身分保障規定，不僅是客觀之憲法秩序規定，同時為法官個人主觀之權利保護規定。憲法第81條後段所定之停職、轉任或減俸均具懲戒性質，故此所謂「法律」，應係屬具有懲戒性質之法律。法官之轉任係將其調離審判工作、喪失法官身分，與一般公務員職務可由長官依法調整不同。軍審法第12條第1項即係具體落實此權利保護規定；且軍事檢察官雖非憲法所稱法官，但仍有確保其一定程度獨立性之必要，應一併受此保障。

(2)依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）等規定，原告當時已符合「預定計畫調任」至中校職缺之條件。在此情況下，依軍審法第12條第1項之保護規範，未取得原告本人書面同意前，被告並無裁量權，僅得將原告調任為中校軍法官職缺。本件所謂「編配」實為調職，將軍法官職務核心縮減至零並改為法制工作，等同剝奪軍法官職務，既屬改變軍人身分關係事件，原告自得依法提起行政爭訟救濟。

2、軍事檢察官仍有受軍審法第12條第1項保護之必要：

(1)軍事檢察官於軍審法修正後，仍為偵查主體。依最高法院29年上字第3119號判例及軍司法檢察實務，檢察官無審判權，但仍得行使偵查權而為強制處分；軍事檢察官不因軍審法之修法，而在平時不得從事偵查。基於司法院釋字第436號解釋之國家安全與軍事需要，軍審法存在特別程序，平時遇有「妨害軍事安全之虞者」，軍事檢察官仍得向軍事法院聲請羈押。況若軍事檢察官知有犯罪嫌疑而不為偵查，可能構成陸海空軍刑法或刑法「不為追訴罪嫌」之刑事處罰，故其必須依法偵查而無裁量權。

(2)軍事檢察官仍審理刑事補償。依刑事補償法第9條第1項、第2項及第21條等規定，軍事法院及軍事法院檢察署仍然為受理刑事補償初審及重審之決定機關。時效完成與否與有無案件係屬二事，軍法機關仍須依法受理決定。參照司法院釋字第220、368號等解釋意旨，軍事檢察官審理刑事補償案件所為之決定書，係本於法官地位所為之裁判。原告亦於110年曾實際審理刑事補償案。為保障請求人獲獨立、公正審判之訴訟權得以實現，即有確保軍法官獨立行使審判職權之必要。

(3)又軍人權益事件處理法於113年8月7日公布，其第3條第2項規定，第一審行政訴訟事件由高等軍事法院勤務法庭審理。揆諸兩公約施行法、公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第1項及聯合國人權事委員會第32號一般性意見，審理行政訴訟之軍事法院勤務法庭亦為「裁判所」，應享有司法獨立性之保障，不得因其具有軍事性質而遭到限制或變更，須保護軍法官不受干預與控制，以符合上開公約及一般性意見之要求。

3、原處分應予撤銷，另核定調職中校軍法官並得例外溯及生效：

(1)依最高行政法院95年度判字第1020號等判決意旨，以書面作成之行政處分原則上自送達時起發生效力，然基於行政救濟相關法律精神，除有法律依據外，若處分之效果已為相對人得預期，或屬全然有利於相對人之授益處分，於有合理之法律理由時，得例外使行政處分溯及生效。

(2)承前所述，軍事檢察官平時仍具偵查權限、辦理刑事補償，且未來將審理軍人行政訴訟，受有公政公約與憲法要求之司法獨立性保障。依軍審法第12條第1項規定，原告客觀上可預期調任中校職務時仍為軍法官，被告未經同意逕予調任為非屬軍法官之督察長室中校法制官，顯有重大瑕疵。故原告請求命被告作成核定調職中校軍法官之處分，係屬有利於原告之授益處分、且為原告所預期，亦為確保軍法官獨立行使職權所必要，符合前揭實務得例外使行政處分溯及生效之要件。

4、原告因被告違法調職行為受有年資中斷及精神上之損害，依法請求國家賠償：

(1)軍審法第12條第2項雖規定，軍法官調任軍法官以外職務者，其年資及待遇仍依軍法官之規定列計，但軍中人事法規未如法官法設有特別規定，故無實質保障內涵。原告自107年6月1日起任職，本應於113年6月1日達成相當於薦任職軍法官6年之門檻；卻因被告於112年9月1日違法調任，致年資中斷未達6年，不符合專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第6條第2款規定之第一試免試要件，致原告受有需繳納114年、115年律師考試第1試報名費共計1,800元之財產上損害。此外，依法官法第71條第8項、第89條第1項及法官曾任公務年資採計提敘俸級認定辦法第4條第1項第4款等規定，法官或檢察官曾任軍法官年資得採計提敘俸級。則被告未經原告同意以原處分中斷其年資，亦侵害原告未來若轉任法官或

(2)又依司法院釋字第704號解釋理由書及陳新民大法官不同意見書意旨，軍事審判官之身分保障與憲法第81條法官之保障幾乎一致，除欠缺終身職外，非經法定原因與正當程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸。復參酌釋字第601號解釋協同意見書及多位憲法學者見解，憲法第81條後段所定之停職、轉任或減俸均具懲戒性質，故須依具有懲戒性質之法律始得為之。因此，被告未經原告同意而逕將原告調任為非軍法官職務，致他人合理推斷可能係因原告受有懲戒，已嚴重侵害原告名譽及人格權。原告確因被告違法行政行為受有損害，且面臨2年8個月之訴訟壓力。

(3)自原處分作成迄今，造成原告極大之精神壓力與痛苦，故依國家賠償法（下稱國賠法）及民法第195條，原處分之承辦人、簽辦之少將主官不法侵害原告權益，請求被告賠償非財產上損害150萬元、前述財產損害1,800元，並加計利息。

(二)先位聲明︰

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、被告應作成核定原告調任中校軍法官之職務，並回溯至000年0月0日生效。

3、被告應給付原告150萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(三)備位聲明：

1、確認原處分違法。

2、被告應給付原告150萬1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨︰

1、被告辦理軍法軍官職務候選與輪調之作業流程：

(1)依任職條例及施行細則相關規定，軍士官符合晉任資格且經計畫晉任者，應於期限前調任高階職務。關於軍法軍官之學歷經歷管理，係以「法律司」為人事權責與實際執行單位，負責研定甄選條件、派職與員額分配。法律司得依職權編組由司長召集之「人事評議審查會」，檢討軍法軍官職務候選與輪調，依評鑑結果提供人事建議並簽奉權責主官核定後適時派職，非由原告或單一軍法官主動提出申請或請求。

(2)軍法體系驗證期間軍法軍官人事管理規定（下稱軍法軍官人管規定）第8點等規定，軍法軍官調任分為定期與不定期，個人任職屆滿2年亦得申請平調。法律司依軍法軍官人管規定於112年5月23日召開軍法軍官人事評議審查會，針對陸軍司令部督察長室中校法制官職務調遷建議案，會中委員考量原告歷練完整、致力推動軍司法交流且獲司法長官高度評價，績效良好，故決議檢討將其調任陸軍司令部中校法制官。該決議係為原告經管陞遷考量，其任職單位、職稱、待遇及年資等事項亦未改變，未對其有任何不利處分；且該調任屬法律司依個人經管情形主動檢討實施之「不定期調任」，非由原告依申請而為之。

2、依102年修正公布之軍審法第1條規定，現役軍人非戰時犯所有刑事犯罪，均改依刑事訴訟法追訴、處罰而不受軍事審判，故自103年1月起迄今，軍事法院及軍事檢察署均未辦理偵審軍事刑事案件。而103年1月13日至114年6月25日期間，各軍事院檢之軍人刑事偵查或審理案件均為0件，僅辦理刑事補償案，其中北部桃園八德院檢營區合計23件，南部高雄左營院檢營區合計19件。

3、軍法官固非憲法第81條所稱之法官，不受法官終身職之保障，亦無法官法之適用，惟依司法院釋字第436號、第704號解釋意旨其身分仍受保障。而參照國防部組織法第7條第2項規定，國防部為執行軍隊指揮，得將陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部及其他軍事機關及所屬部隊編配至參謀本部等相關規範意旨，法律並未禁止國防部得視情事需要而調整軍法官之服務場所，且有編配之權限，此與法官法第45條規定不同。本件原告調任係經法律司人事評議審查會合法決議，其原任及新任單位名稱均為北部地方軍事法院檢察署第一組、職稱亦均為軍事檢察官，且備註欄位亦註記准支軍法官加給。客觀上既未發生改變軍法官身分之事實，自無侵害其身分獨立性，是原告主張原處分有軍審法第12條第1項規定云云，尚屬無據。

4、原告主張其業務核心改為法制工作，形同剝奪軍法官之職務，應屬無據：

(1)依中央行政機關組織基準法第8條第1項及國防部地方軍事法院及其分院檢察署辦事細則（下稱辦事細則）第7條、第33條等規定，軍事檢察官之權責除依軍審法辦理外，尚包含軍法教育等行政業務，並實施分層負責。軍審法修正後，現役軍人平時犯罪改依刑事訴訟法追訴，軍事院檢雖無平時審判權，然軍事審檢僅屬軍法官任務之一部，與一般司法官及檢察官專責辦理偵審之性質有別；舉凡部隊法律諮詢、代撰書狀、訴訟代理及法紀教育等全般法律事務，均未因修法而變更。是以，配合承平時期機能轉型為軍中法律顧問角色，以其法律專業遂行部隊全般法律事務，符合實際從事軍法勤務及繼續支領加給之現況。

(2)原告雖主張修法後仍審理刑事補償云云，但刑事補償現已非軍事檢察官法律業務之核心事項。為因應軍事審判制度變革之情事變遷，兼顧刑事補償處理與戰時軍審準備，將原從事軍事審檢之軍法官，以編配方式配置於各軍事單位從事其餘法制業務，係因法律制度變革之情事變遷使然。雖工作內容與法制官相類，然仍屬軍法官之權責事項。從而，原告主張其業務核心改為法制工作，形同剝奪軍法官之職務，以編配之名行轉任之實云云，應屬無據。

(二)聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰

(一)被告對原告調職之處分是否符合軍審法第12條第1項之規定？

(二)若違反軍審法第12條第1項，原告有無請求作成調任中校軍

(三)原告請求國家賠償有無理由？

五、本院之判斷︰

(一)前提事實︰本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有112年5月23日人評會會議紀錄（本院卷第245至247頁）、原處分（本院卷第33至34頁）及訴願決定（本院卷第45至49頁）等件附卷可稽，堪予認定。

(二)應適用之法令︰

1、軍審法

(1)第1條：「（第1項）現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。（第2項）現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。（第3項）非現役軍人不受軍事審判。」

(2)第10條：「（第1項）本法稱軍法人員者，謂軍法機關之軍法官、主任公設辯護人、公設辯護人、觀護人、書記官、法醫官、檢驗員、通譯及執法官兵。（第2項）本法稱軍法官者，謂軍事法院院長、庭長、軍事審判官、軍事法院檢察署檢察長、主任軍事檢察官、軍事檢察官。」

(3)第12條：「（第1項）軍法官非依法律不得減俸、停職或免職，非得本人同意，不得調任軍法官以外職務。（第2項）軍法官調任軍法官以外職務者，其年資及待遇，仍依軍法官之規定列計。」

2、任職條例第7條第8款：「軍官、士官有下列情形之一者調職：八、已晉任高階或預定計劃晉任。……。」

3、任職條例施行細則第48條：「本條例第7條第8款所定已晉任高階之調職，規定如下：一、已晉任高階者，應調任同階相稱之職務。二、預定計畫調任者，應於規定期限前調任高階職務。」

4、陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）

(1)第6條第1項第1款：「軍官、士官各階晉任必須經過之實職年資，稱為停年，除晉任將官之各階停年，由國防部依官額實際需要另定外，其餘各階停年如左：一、軍官：（一）少尉1至2年。（二）中尉3年。（三）上尉4年。（四）少校4年。（五）中校4年。」

(2)第7條第1款：「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。」

5、軍法軍官人管規定

(1)第1點：「目的：規劃軍法體系自103年1月13日起驗證期間軍法軍官學歷經歷管理體系（以下簡稱經管），以為軍法軍官學歷經歷管理作業依據，計畫培育軍法軍官專業人才，有效運用軍法人力，適才適所。」

(2)第3點第2款：「三、經管政策：（二）國防部法律事務司得編組人事評議審查會，審查軍法軍官人事經管、任職案件，適時針對不同對象，檢討其經歷發展分業需要，依據考核、評鑑、評議審查結果，提供人事建議，簽奉權責主官核定人事運用。」

(3)第5點第3款第2目、第5點第5款：「五、人事評議審查會作法如下：（三）編組：……2.評議審查上校階以下人事案件：由國防部法律事務司司長任召集人，國防部法律事務司副司長、國防部最高軍事法院院長、國防部最高軍事法院檢察署檢察長、國防部法律事務司人權保障處、法紀調查處、法規研審處及行政救濟處處長、陸海空軍司令部及軍事情報局法務組組長、全民防衛動員署法務科科長、憲兵指揮部督察室副主任分任委員。但相關人事案未涉及國防部最高軍事法院、國防部最高軍事法院檢察署、司令部（指揮部）或軍事情報局所屬人員者，得不通知該管單位之委員出席。……（五）應到委員3分之2以上出席始得開會，並以出席委員過半數為決議，同數時取決於主席。」

(4)第8點：「八、實施方式：（一）定期調任：進修（深造）教育畢（結）業之學員、外島輪調及任職期限之人員，由國防部法律事務司考量職缺全般狀況檢討建議實施之。（二）不定期調任：由國防部法律事務司依據軍法職缺及軍法軍官個人經管情形，適時主動檢討實施。另個人任職屆滿2年起，得具明原因提出證明申請同階職務調任，由權責人事評議審查會審查決定，以平調為限，如同一職缺有2人以上申請調任，則以資績分、經管考評及請調原因急迫性，綜合評審選調之。」

(三)軍審法第12條第1項賦予軍法官「非得本人同意，不得調任軍法官以外職務」之主觀公權利，原告起訴合法憲法第80條明定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，此為司法權建制之核心憲政原理。司法院釋字第436號解釋理由書指出：「軍事審判機關雖隸屬於國防行政體系，但其所行使者屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其審判權之發動與運作應符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，不得違背憲法第80條所揭示之法官獨立審判原則。並且進一步明確要求，為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進。」同院釋字第704號解釋理由書亦闡明：「職司審判者固不以終身職為必要，但其身分保障顯然不同於一般公務員，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官。為確保職司審判之軍事審判官唯本良知及其對法律之確信獨立行使審判職權，使受軍事審判之現役軍人能獲獨立、公正審判之憲法第16條所保障之訴訟權得以實現，軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸。」該號解釋羅昌發大法官協同意見書指出：「軍事審判官或檢察官可以輕易互調的結果，可能造成軍事審判官為獲留任審判職務，避免受改調為軍事檢察官，而於其行使職務時，參雜其他考量，致無法獨立審判；且此種機制，亦有可能使軍事審判官之長官透過改調為軍事檢察官之權限，而間接影響審判之獨立性，並規避憲法對軍事審判官應有之保障。又軍事檢察官雖非憲法任何規定所稱之法官，然法制上除檢察一體之需求外，亦有確保其相當程度獨立性之必要。」由於軍事審判官或檢察官可以輕易互調，軍審法第12條第1項未區分軍事審判官或檢察官，一律賦予軍法官身分保障之正當法律程序，確保軍法官一定程度獨立性，以維護公正審判，保障人民訴訟權，符合憲法第80條司法權建制之審判獨立憲政原理。透過身分保障來維護軍法官獨立性是司法權建制的核心，除非有法定例外事由，否則如未經本人同意，調任軍法官以外職務，屬於絕對程序瑕疵，應予撤銷。故不論該調任是否為晉任、官階是否有利於該軍法官，基於憲法第16條訴訟權保障須確保軍法官之身分保障，以提供獨立、公正之審判及人事調任之正當法律程序，軍審法第12條第1項賦予軍法官「非得本人同意，不得調任軍法官以外職務」之主觀公權利。原告既對被告將其調職為中校法制官（非軍法官）之原處分不服，經訴願後提起行政訴訟，起訴應為合法。被告主張調職不是行政處分，應無理由。訴願決定以未損害原告權益為由，決定不受理，亦屬有誤。

(四)被告未經原告同意，調任原告為軍法官以外職務，構成絕對程序瑕疵，原處分違法，應予撤銷

1、被告未經原告同意即作成原處分經查，原告原為被告所屬北部地方軍事法院檢察署第一組少校軍事檢察官，自109年7月1日起任職少校（本院卷第234頁）。依任官條例第6條第1項第1款規定，軍官、士官各階晉任必須經過之實職年資稱為停年，而少校之停年為4年；復依任職條例第7條第8款及其施行細則第48條第2項規定，符合預定計畫調任者，應於規定期限前調任高階職務。依被告於114年7月14日準備程序之說明：實務上就軍職人員之調職檢討，通常會於停年屆滿前之一段時間，擇優將符合資格者納入預定計畫調任之範圍等語（本院卷第317頁），核與前揭任職條例相關規範相符，堪信為真實。原告因符合預定計畫調任資格，經被告所屬法律事務司於112年5月23日召開人評會，人評會審酌原告學經歷與工作表現，認績效優良，爰決議將原告列為陸軍司令部督察長室中校法制官職務調遷建議案之第1人選。被告旋即於同年8月22日作成原處分（本院卷第317頁），核派原告調任至陸軍司令部督察長室法律事務組中校法制官，並自同年9月1日生效。其後，原告亦確實於113年7月31日取得晉任中校等情，有112年5月23日人評會會議紀錄（本院卷第245至247頁）、原處分（本院卷第33至34頁）及113年7月31日任官令（本院卷第493頁）附卷可憑；被告未經原告同意即作成原處分（本院卷第318頁），應可認定。

2、原處分違法被告對原告所為之調職處分，係基於原告少校停年屆滿、已符合「預定計畫調任」之客觀狀態，而為辦理後續晉任事宜，使預定計畫調任者能於規定期限前先行調任高階職缺，該調職令（即原處分）為人事有效證件（本院卷第33頁），乃後續晉升、任官之依據。原告之官階雖從少校晉升為中校，但因被告未經原告同意，即調任原告為非軍法官之法制官，違反軍審法第12條第1項規定，屬於絕對程序瑕疵，原處分即為違法。被告雖以前詞主張，然102年8月13日軍審法修正，將非戰時軍人刑事犯罪改由一般司法之院檢進行追訴、審理，立法者並未改動同法第12條規定；考量我國與外國勢力或境外敵對勢力之關係敏感，戰時與非戰時未必操之在我，非戰時何時會轉為戰時，猶未可知；戰時軍法官的獨立性，平時就要確保。平時不確保軍法官的身分保障，不可能期待戰時軍法官突然會有獨立性。軍法官獨立性為司法權建制之核心憲政原理，故立法者保留同法第12條規定，確保軍法官一定程度之獨立性，使軍事院檢能及時於戰時發揮作用，應在立法者預見規劃範圍內，並非修法時的疏漏，亦無將軍審法第12條第1項目的性限縮於戰時始適用之空間。被告於非戰時仍應恪遵該條規定，須經本人同意，方得調任為非軍法官職務。不能以軍事院檢未辦理偵審軍事刑事案件、原告調職前後實際上都借調至臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）辦理檢察事務官（下稱檢事官）事務為由，即忽略法律位階之正當法律程序，將軍審法第12條第1項須經本人同意之要件當作具文。被告主張，並無理由。又被告所舉最高行政法院105年度判字第151號判決，該案係肯認國防部配合軍審法修正而調整人員配置之合法性，並未涉及調任軍法官以外之職務的問題，事實與本件不同，無從比附援引。至於原告參加晉升中校法制官的典禮，與其循合法救濟管道正式主張未經同意調任，悉屬二事，自不能以此認為原告有同意調任非軍法官之情事，被告主張，亦無可採。

3、原處分應撤銷

(1)行政程序法第110條第1項雖然規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」但因行政處分的效力，有外部效力與內部效力之分，上述規定所稱「發生效力」，一般是指發生外部效力而言；至於其規制內容所欲發生的法律效果，即所謂內部效力，原則上是與外部效力同時發生，但如果行政處分的規制內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生。因此，行政處分的外部效力與內部效力不一定會同時發生。而行政處分於法有明定或基於法律精神有合理的理由時，亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。在行政救濟程序中，行政處分如因程序瑕疵而非實體理由遭撤銷的情形，若行政機關基於原行政處分的同一實體事實，再重為相同內容的行政處分，由於原行政處分的基礎實體事實並未變更，且踐行正當法律程序的目的，亦含有藉以檢視實體正義的意旨。因此，當實體事實經正當法律程序再為檢驗的結果，並未變更其同一性，而且處分的實質內容也相同時，則因受處分人已經可以預測該處分的作成，故行政機關重為行政處分時，使規制內容溯及第1次處分生效時發生效力，以兼顧實體正義，實具有行政救濟法律精神下的合理性，應予容許，此為最高行政法院長期穩定的見解（同院113年度上字第107號判決暨同院95年度判字第1020號、97年度判字第607號、98年度判字第463號及第1241號、100年度判字第854號、103年度判字第57號、105年度判字第605號、112年度上字第646號判決意旨參照）。

(2)按軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係（司法院釋字第430號解釋參照）。軍人服役至退除給與，構成與國家間的繼續性法律關係，關於人事行政之處分（如調任、任官、考績、懲處等）因程序瑕疵經法院撤銷，須由機關行合義務裁量，重為適法處分時，基於人事制度特性有合理的理由，原則上並無不能溯及生效的問題。因軍人身分與國家所生之法律關係既然尚未了結，除有例外情形，原則上有溯及調整的空間。以本件而言，原處分作成前、後，原告實際上均借調至高雄地檢署辦理檢事官事務，此為兩造所不爭執（本院卷第114至115頁），且有被告112年7月27日國法人權字第1120207001號令附卷可證（本院卷第35至42頁）。原處分因違反經本人同意要件而撤銷後，僅是回復到預定計畫晉任、應由被告法律事務司人評會重新審酌的狀態，重新依法調任中校軍法官或非軍法官，對原告當時實際借調辦理的檢事官事務也無影響。且依軍法軍官人管規定第8點，調任包括定期或不定期調任（原告本次即屬不定期調任，本院卷第198頁），目前中校軍法官之缺額並未用畢（本院卷第550頁），人事作業上實有相當彈性，原處分的基礎實體事實並未變更，且為踐行正當法律程序的目的，應可期待被告能依本院判決見解，就原告之預定計畫調任案，重新審視中校軍法官或非軍法官的編配缺額，視情況徵詢原告同意，以符合軍審法第12條第1項之正當法律程序。而且不論重新調任中校軍法官或非軍法官的結果，依同法第12條第2項規定，均不影響原告之年資與待遇，具有溯及調整的空間，原處分撤銷後，重新作成時仍可溯及生效。被告主張原處分經撤銷後不能溯及重作等語，法律見解尚屬有誤，應不足採。

(3)再者，原處分調任「中校法制官」與所調部隊「陸軍司令部」相連結，「中校」、「法制官」並不可分（本院卷第550頁），故「中校」官階部分雖對原告有利，但訴訟法上無從單獨撤銷調任「法制官」。如被告依本院見解進行人事作業後，仍僅有中校非軍法官缺額時，本院一再確認原告之主觀意願，原告均表示：「即使停年屆滿，也願意以少校軍事檢察官繼續等，在我沒有同意的情況下，按照任職條例及軍審法不能調任軍法官以外職務」（本院卷第319頁）、「即使僅有中校非軍法官缺額可供調任，我也要請求先位聲明撤銷原處分」等語（本院卷第551頁）。依前述說明，原處分並非已執行而無可回復原狀可能、亦非已消滅，本件合法之訴訟類型為撤銷訴訟，且撤銷原處分可能對原告產生不利益之風險，亦經本院詳為闡明，原告自願承擔風險，本院對於原告之程序處分權予以尊重。從而，原處分違法，又無不能撤銷之情事，應予撤銷，並由被告另為適法之處分。至原告備位聲明部分，因先位聲明一請求撤銷原處分為有理由，即已認定原處分違法，自無庸再審酌備位聲明，附予敘明。

(五)原告無請求調任為中校軍法官之主觀公權利依前述任職條例第7條、同條例施行細則第48條、任官條例第6條第1項第1款、第7條第1款、軍法軍官人管規定第3點第2款、第5點、第8點可知，國防部為軍法軍官經管政策主管機關，對於調任派職有人事裁量空間，原告雖列入預定計畫調任人選，但具體調任仍須視當年度編配缺額而定，上開規定的意旨並非賦予原告主觀公權利之保護規範；軍審法第12條第1項亦僅賦予未經本人同意不得調任非軍法官之防禦權，上開規定均未賦予軍法官請求調任特定官階或職務之主觀公權利，應可認定。原告主張，為無理由。本件合法之訴訟類型應為撤銷訴訟。

(六)原告附帶請求國家賠償部分，亦無理由

1、行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用（最高行政法院111年度上字第839號判決、同院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。行政訴訟法第7條合併提起損害賠償，如屬國家賠償之性質，為附帶請求，因行政訴訟法並無準用國賠法關於協議先行之規定，不以先行協議為訴之合法要件。又法院審判權之取得，有因當事人附帶請求而取得或因審判權衝突經終審法院裁定指定取得，二者取得審判權均為個案性質，具有類似性。參酌行政法院組織法準用法院組織法第7條之5的立法理由「受指定法院僅受指定裁定關於審判權判斷部分之羈束，其他依該訴訟應適用之程序法規及實體法規所需審查或判斷之事項，受指定法院仍應自行認定，不受指定裁定之羈束。」兼以國賠法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」足見行政法院雖因行政訴訟法第7條附帶取得國家賠償訴訟審判權，僅是基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟程序重複之勞費，得利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益。但並不影響行政法院審理國家賠償部分時應酌採民事訴訟法之當事人進行主義，方符國賠法第12條規定之意旨。

2、按國賠法第2條第2項前段所保護之法益，雖不以民法第184條第1項前段所定之權利為限；但就侵害人民之利益部分，仍限於公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，或執行職務行使公權力時，故意以背於善良風俗之方法，侵害人民之利益，人民始得依該規定請求國家賠償（最高法院111年度台上大字第1706號民事裁定意旨參照）。國賠法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」同法第9條第1項規定：「依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」又損害賠償之損害，包括財產上損害及非財產上損害，非財產上之損害，以法律有特別規定者為限。

3、原告主張財產上損害部分，其因原處分調任為非軍法官，中斷軍法官年資，導致其報名律師考試時，軍法官年資不足，不能享有律師考試第1試免試之權利，從而支出114年、115年律師考試第1試報名費1,800元，有原告提出之律師高考第一試全部科目免試申請須知、考試應考須知、報名費繳費證明等在卷可憑（本院卷第125、445、481、482、447、448頁），固可認為原告因原處分受有財產上不利益（報名費之支出），然此損害之性質核屬純粹經濟上損失。依照上開說明，國家依國賠法對人民所負賠償責任，不應劣於個人、僱用人或公務員依民法侵權行為相關規定所負賠償責任，故原告所受「不利益」，於公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，或執行職務行使公權力時，故意以背於善良風俗之方法，侵害其利益時，得依國賠法第2條第2項前段請求國家賠償。惟依原告主張與卷內資料，被告法律事務司112年5月23日人評會會議係以原告學經歷與工作表現，績效優良，於原告停年屆至前，納入預定計畫調任之範圍，並決議調任中校法制官，看不出來原處分承辦人、簽辦之少將主官有何侵害原告支出律師考試第1試報名費之故意。亦無事證可證明原處分承辦人、少將主官有故意違背對於第三人應執行之職務或以背於善良風俗之方法為之。原告自不得依國賠法第2條第2項前段之規定，請求被告賠償純粹經濟上損失。尚無再行調查原處分承辦人、簽辦之少將主官之必要。原告主張，應無理由。

4、原告主張支出裁判費、出庭耗費時間精力、被告作成原處分歷時2年9個月餘，所形成之精神上壓力，造成原告受有精神上之損害等語（本院卷第441、442頁），然原告為解決糾紛行使訴訟權，進行訴訟程序行為，此乃其為保障自身權利所為之選擇，不能認為原處分對原告造成裁判費或精神上損害，且遍查卷內資料，原告未就其所受之損害提出任何醫療單據、就醫紀錄等，予以佐證，原告以上述事由，附帶請求支出裁判費與精神上損害賠償，自不足採。再者，被告作成原處分乃將原為少校軍法官之原告晉任為中校法制官，原處分作成前、後，原告實際上均借調至高雄地檢署辦理檢事官事務。原處分並未使原告在軍中或社會評價上被認為能力不足、失去信賴或不適任，對原告的人格權或名譽權沒有造成侵害。此外，原告就被告尚有何侵害其名譽權、人格權或其他人格法益之行為，未再舉證證明，故其請求被告賠償精神慰撫金150萬元，應屬無據。

六、綜上，原處分未得原告同意，將原告調任為非軍法官，違反軍審法第12條第1項規定，應為違法，訴願決定未予糾正，尚有未洽，原告先位聲明一訴請撤銷，為有理由，應予准許。至原處分經撤銷後，由被告重新審酌原告預定計畫調任之人事案時，應妥適行使裁量權，遵守軍審法第12條第1項規定，另為適法決定。原告先位聲明二、三部分，則無理由，應予駁回。至原告備位聲明部分，因先位聲明一為有理由，即無庸再予審酌。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

七、結論︰原告之訴為一部有理由、一部無理由。

八、旁論（obiter dictum）

(一)提升軍法官獨立性，刻不容緩114年8月6日軍人權益事件處理法（下稱軍權法）業已施行，高等軍事法院勤務法庭已經在審理軍人權益行政訴訟事件，軍法官之身分保障如未確保，獨立審判形同虛設，軍人權益保障的品質問題已是現在進行式。軍法官適用任官條例第6條、第7條、任職條例第7條第8款及軍審法第12條規定時，導致軍法官在調任時受到官階、官等之制約，且軍審法第12條並未落實審檢分立，僅能保障軍法官一定程度的獨立性，保障程度遠不如法官法，從法治國維護審判獨立的角度來看，顯然是不夠的。軍法官調任的組織及程序均落後於一般司法，無從確保軍法官行使職權時，軍人能獲得與一般人民相同水準的司法給付，毋寧使軍人淪為次等公民，違反憲法第7條、第16條保障之訴訟平等權。本院關注的絕非政策建議性質，而是法治國公平法院之基本底線。

(二)政府既然選擇維持軍法官制，就要接受法治國公平審判原則及訴訟權保障的相同檢視，讓軍人權益保障的品質與一般人民相同。依前述司法院釋字第436號解釋理由書所指「為貫徹審判獨立原則，關於軍事審判之審檢分立、參與審判軍官之選任標準及軍法官之身分保障等事項，亦應一併檢討改進」、同院釋字第704號解釋理由書所指「軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官」。上開解釋作成後，軍法官仍然受到軍階（官等、官階）、晉任及最大服役年限之限制；軍審法第12條第1項未設獨立的人事審議機制，容許軍事審判官、檢察官輕易互調，軍事審判之審檢分立，未依同院釋字第436號解釋意旨，脫離軍方人事行政或為明顯區隔；一般法院對應設置之檢察署檢察官如欲轉任法官，尚須經過檢察官轉任法官遴選作業，方能擔任法官。軍法官卻可由國防部法律事務司內部人事運作後（本院卷第195至198頁），即將軍事檢察官調任為非軍法官或軍事審判官。不論有無經軍法官同意，都顯然違反同院釋字第436號解釋要求之審檢分立原則。軍審法第12條第2項容許軍法官調任軍法官以外職務，未將軍法官獨立於非軍法官之人事行政。以上均牴觸憲法第80條保障之法官獨立審判原則，違背憲法第16條人民訴訟權之保障。

(三)憲法第16條人民訴訟權保障與軍法官身分保障的關係憲法第16條保障人民有訴訟權，軍人亦屬憲法所稱之人民，理應受此基本權利之完整保障。此一訴訟權保障之內涵，經多次司法院大法官解釋（如同院釋字第418號、第653號、第582號、第591號、第720號、第736號、第755號、第784號、第785號），包括人民於其權利遭受侵害時得循法定程序提起訴訟以獲救濟；同時亦包含「受公平審判之權」，即法院有義務確保審判過程不受訴訟外因素干預，並保障當事人享有專業、對等、迅速且無差別待遇的攻防機會。此外，公平審判之保障尚須透過「符合相當資格與素質之審判者」之選任機制，以確保法官具備忠實適用與解釋法律之能力，進而維護公正審判（羅昌發大法官釋字第704號解釋協同意見書參照）。故軍法官的實質審判獨立不能僅依賴個人意志，必須建立在組織與人事保障制度之上。憲法第80條法官獨立審判與第16條之訴訟權保障互為表裡，若軍法官在行政歸屬或升遷考評上過度依賴國防部，將不可避免地使軍法官產生「預期性服從」的心理壓力，進而削弱人民對軍事司法公正的外觀信任。因此，唯有軍法官在人事身分與組織結構上脫離軍方指揮監督體系或與軍方指揮監督體系明顯區隔，軍事司法才具備足夠的獨立性，能在審理軍人權益保障行政訴訟或未來可能之軍事審判案件時，發揮真正的權力制衡功能，進而實現法治國原則下保障人民訴訟權的核心價值。

(四)軍法官的人事行政應脫離一般軍官晉任系統或與一般軍官有明顯區隔

1、適用於我國的公民權利及政治權利國際公約第14條第1項規定：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。」該規定揭示了「公平審判原則」，亦即法院的審判不能只有訴訟程序之表象，法院內部還必須有促進審判獨立、身分保障及脫離一般軍階晉任的人事制度。檢察官辦理案件時認事用法之獨立確信，亦應有相應的人事制度加以確保。

2、聯合國人權委員會2006年委請Emmanuel Decaux教授制定有關軍事法院的權威準則──「透過軍事法庭行使司法權的管轄原則」（又稱為德科原則，Decaux Principles），第1條明確指出：軍事法院必須由憲法或法律設立，尊重權力分立，並成為一般司法體制的一環（an integral part of the general judicial system）。第13條指出：軍事法官應享有確保其獨立性與公正性的地位，特別是在面對軍事階層（the military hierarchy）時。歐洲人權法院在Findlay v. the United Kingdom一案中，認定當時英國的軍事審判制度違反了歐洲人權公約第6條第1項關於「獨立且公正法院」的規定，判決重申：確保審判獨立必須考慮成員的任命方式、任期以及是否存在「防止外部壓力」的保障措施。

3、足見軍隊的特殊性不能剝奪軍人之訴訟權保障，也不能成為降低軍人訴訟權品質的理由。要維護軍人與一般人民相同的訴訟權品質，軍法官審檢分立、身分保障及相對於一般軍官的獨立人事制度，缺一不可。101年7月6日我國法官法施行後，依同法第1條第2項、第71條第1項、第89條第1項規定，法官、檢察官與國家為特別任用關係，與一般公務員不同，不設官職等；法官、檢察官之遷調必須通過各自獨立運作的人事審議委員會；法官轉任檢察官或檢察官轉任法官，均另有各自的遴選法規以資遵循。一般司法體制業已採行不設官職等、獨立於公務員階層及審檢分立的制度。

4、相較於此，司法院釋字第436號、第704號解釋後，軍法官仍然適用任官條例第6條、第7條與任職條例第7條第8款規定，法律上並未獨立於一般軍官的晉任階層；軍法官的職涯發展迫切地跟晉任需求綑綁在一起，與一般軍官一樣需要競爭占取較高官階的職缺（本院卷第117、118頁）。88年10月3日施行、延續至今的軍審法第12條對於軍法官之人事審議並未採取類似獨立司法委員會（judicial council）的方式運作，也未區分軍事審判官或軍事檢察官，顯然在人事行政上並未獨立於一般軍官，也未落實審檢分立，調任的組織及程序均落後於一般司法。

(五)上開規定不但未能落實司法院釋字第436號、第704號解釋之意旨，未將軍事審判及軍人權益保障行政訴訟事件納入一般司法體系，甚至還遠遠落後於一般司法體系；身分保障與人事行政（任官條例第6條、第7條與任職條例第7條第8款之晉任及軍審法第12條之遷調、轉任）落後的結果，將導致軍事院檢無法提供與一般院檢相同的司法給付品質，無異於將軍人當作次等公民。上開規定牴觸憲法第80條保障之法官獨立審判原則，違背憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，彰彰明甚。也違反憲法第7條、第16條保障之訴訟平等權。惟經本院聲請憲法法庭法規範憲法審查後，憲法法庭115年審裁字第811號裁定不受理。

(六)114年3月13日國防部發布新聞稿表示：「過往軍事審判在我國曾有一段不被人民信任的歷史，社會各界對軍事審判採階級管轄、欠缺獨立性等仍有諸多疑慮，本部都虛心接受。此次修法將全盤檢討調整，確保未來重新開機的軍事審判制度，必須符合公平審判原則、正當法律程序之憲法要求，周延兼顧人權保障與軍隊紀律，強化國家安全。……國防部組織法規定得視部隊任務需要，於適當地區設軍事法院、軍事檢察署，並依『國防部各級軍事法院組織準則』運作，為提升機關之獨立性，將另行研訂軍事法院組織法、軍事檢察署組織法，以杜外界藉由機關調整干預偵審之疑慮。（三）制定軍法官人事條例：現行國軍任官、任職、服役等規範，並未針對軍法官有特別規定，相較於法官法對於從事審判者應有之制度性保障，明顯不足。未來國軍將參考法官法制度精神，對於軍法官任免、遷調及評鑑、淘汰等，將研訂『軍法官人事條例』，有別於一般軍人人事制度，以確保公正獨立。……（五）本部將在符合公平審判原則、正當法律程序之前提，通盤檢討修正軍審法，研議採行全面強制辯護、廢除階級管轄等。另有關事實審及法律審之救濟、審級制度設計，將徵詢司法機關、專家學者意見妥適規劃，並與社會妥善溝通，爭取國人支持。」目前軍法官的考試、訓練、遷調、審檢分立及身分保障均與一般司法的法官有差異。本院期盼政府重新開機的軍事審判制度能夠追平一般司法的水準，讓人民信賴軍事法院獨立審判的品質。如此幸甚。