高雄高等行政法院裁定

聲請人

甲○○○

上列聲請人因與高雄縣林園鄉公所間強制執行事件，聲請迴避，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：

一、有民事訴訟法第三十二條第一款至第六款情形之一者。．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。．．．」行政訴訟法第19條定有明文。次按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第二款聲請法官迴避。但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」為同法第20條準用民事訴訟法第33條所明定。第按「前二條之規定於行政法院之書記官及通譯準用之。」亦為行政訴訟法第21條所規定。惟行政訴訟法第19條第5款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，係指法官曾參與該訴訟事件在下級法院之原裁判，或同級法院更審前最後一次之裁判而言，並不包括與該訴訟事件有關之強制執行事件在內。復按「民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞。」亦經最高法院著有69年台抗字第457號判例可資參照。

二、本件聲請意旨略謂：聲請人係本院95年度執字第11號強制執行事件之債權人，因該案法官、書記官有下列所述情況，足認其於本案執行職務有應迴避而不迴避，且偏頗之虞，而依民事訴訟法第33條規定聲請法官迴避：（一）本件強制執行事件法官林勇奮曾參與前審裁判（92年度訴字第1179號），依行政訴訟法第19條第5款規定，本應自行迴避，不得執行職務，無待當事人之聲請及法院裁判，舉凡一切訴訟、非訟行為，均不得為之。（二）本件法官既參與前審裁判，慮其拘於成見，顯有民事訴訟法第33條第1項第2款情形，自得聲請其迴避。又依行政訴訟法第21條規定，本件書記官黃玉幸亦同，均應裁定迴避。（三）聲請人係於95年7月27日電話紀錄聲請迴避，在本聲請事件終結前，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條規定，應停止95年度執字第11號執行程序。蓋法律為防濫行聲請迴避，可免意圖延滯程序、確保執行之安定，兼及當事人之審級利益，依準用民事訴訟法第33條第2項規定之反面解釋，於當事人未就訴訟有所聲請或為陳述前，可得依前項第2款聲請法官迴避，殆無疑義。本件聲請均合於行政訴訟法第30條準用民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞者之規定，應准迴避等語。

三、經查，聲請人以本院法官林勇奮、書記官黃玉幸曾參與本院92年度訴字第1179號事件之裁判，又參與該案確定後之本院95年度執字第11號強制執行事件之執行，違反行政訴訟法第19條應自行迴避之規定，應依同法第20條準用民事訴訟法第33條規定裁定迴避云云，揆之上開關於「曾參與該訴訟事件之前審裁判」之說明，尚難謂合。再查，聲請人聲請上開強制執行事件法官、書記官迴避，然其前述所舉之原因，經本院調閱該案卷結果，俱屬當事人之主觀臆測，即不得謂其有偏頗之虞，核與首開所述民事訴訟法第33條第1項第2款所規定法官（或書記官）足認其執行職務有偏頗之虞之情形不合，其聲請自無從准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　 江幸垠