高雄高等行政法院判決

民國100年4月6日辯論終結

原告

南部地區後備指揮部

代表人

陳嘉尚

訴訟代理人

吳東曄

訴訟代理人

王信斌

訴訟代理人

洪啟明

被告

李剛

　林紘誼

上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰被告李剛、林紘誼2人分別就讀於陸軍軍官學校正期班87年班及專科班91年班，在學期間受領津貼、主副食費、年終獎金、服裝費、教育訓練費、教育補助費等（下稱系爭公費）公費待遇，畢業後被告2人因個人違紀或違法行為，經原告於民國94年5月19日核定不適服現役退伍，於同年月16日零時生效，因未服滿陸軍軍官學校招生簡章所載應服現役之最少年限(被告李剛原為10年，嗣依行為時之陸海空軍軍官士官服役條例第46條規定減為8年，未滿月數為17個月，被告林紘誼為6年，未滿月數為37個月)，故依行為時軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱賠償辦法）之規定，被告2人應賠償在學期間之系爭公費，合計被告李剛應返還之費用總額為新台幣（下同）220,792元，被告林紘誼應返還236,521元，並應附加法定遲延利息。案經原告依國防部後備司令部97年1月21日修頒「軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業規定」向被告李剛、林紘誼2人催繳，被告2人迄未繳納，原告遂提起本件行政訴訟（同案被告李宗庫、莊逸偉部分，由本院另為審理）。

二、本件原告主張︰

（一）按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅，行政程序法第131條第1項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段亦有明文。次依賠償辦法第12條第1項中段規定：「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為畢業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校或部隊函請原畢業學校核算，並由所隸屬機關（構）、學校或部隊通知賠償義務人。賠償義務人應於接到通知之次日起，3個月內1次繳納。」

（二）被告2人退伍後，隸屬原告，原告依上揭規定函請被告等2人之原畢業學校核算應賠償之金額，待原畢業學校函覆後，原告之請求權始處於可得行使之狀態。申言之，原畢業學校核算金額之時間，並非原告所得過問，亦無法控制，原告僅有待原畢業學校函覆確定金額後，始得向被告等2人通知請求賠償，故應認原畢業學校函覆金額之日，為本件請求權可得行使之日。況原畢業學校核算金額之時間，既非原告之權責，且非原告所得過問，亦非原告所得控制，倘認被告2人退伍之日，即起算請求權消滅時效，則原畢業學校核算金額期間越久，原告所得請求之期間越短，消滅時效全然取決於原畢業學校核算金額之時間長短，此絕非事理之平，益證消滅時效應自各該畢業學校將核算金額函覆原告之日起算，始屬正當。原告係於95年11月3日收受被告2人原畢業學校核算之金額，此有陸軍軍官學校95年10月28日新主字第0950004683號函所示之原告收文章可證，上開收受日期距本件起訴之日均未罹於5年消滅時效，是本件原告請求權均尚未消滅。

（三）縱認本件請求權時效係自被告2人退伍之日起算，惟按公法上請求權時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷，行政程序法第131條第3項著有明文。本件原告於95年11月28日以岳黃字第5191號、第5190號函通知被告2人，應繳納上揭賠償事宜，本件既屬公法上具體事件，被告2人亦應按函文所訂期限繳納賠償金，故該函文對外直接發生法律效果，其性質上應屬行政處分無疑。本件原告為實現公法上請求權作成上開處分，揆諸上開規定，上開函文自生時效中斷之效力。復按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文，故中斷之事由為行政處分時，其終止時點應持續至行政處分之不可爭訟，或作成該處分之行政程序以其他原因而終結。本件原告於上開函文雖未告知被告2人行政處分之救濟途徑及期間，依行政程序法第98條第3項之規定，被告2人仍得就處分之內容，自處分書送達1年內聲明不服，故本件時效中斷之事由，應以處分書送達之日起1年始終止，並自各該之日起重行起算消滅時效。則本件被告等2人係於95年12月2日收受被告上開行政處分，原告對被告等2人之請求權時效，於是日即生中斷之效力，並於1年後重行起算消滅時效，即96年12月2日重行起算消滅時效。故本件原告對被告2人之請求權均未罹於時效等事實，應足認定等情，並聲明求為判決被告李剛及林紘誼應分別給付原告220,792元及236,521元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

三、被告則以︰

（一）林紘誼主張：

１.「人民有依法律服兵役之義務」為憲法第20條之規定，此兵役義務役與志願役，國家亦負有教育與訓練之責。次按人民之生存權、工作權及財產權應予保障（憲法第15條）。原告以「不適服現役」籠統含糊之詞，作為核退理由，並要償還公費，剝奪工作權，追討財產，有失公允。且在招生簡章第13項「待遇」中，謹記載「在校受訓期間」「因故遭學校開除或退學」者，繳還在校期間所耗費用，並未載明任官後核退償還公費。

２.原告起訴請求被告償還公費，已逾公法上請求權之時效：按行政程序法第131條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」所謂因時效完成而當然消滅，與民法上請求權時效係基於當事人拒絕給付之抗辯始生效果之性質不同，亦即行政程序法上所謂時效完成而當然消滅，係指其權利當然消滅，無待於當事人之主張，此有最高行政法院(被告誤載為台北高等行政法院)95年8月22日庭長法官聯席會議決議可供參酌。本件依原告起訴意旨及其所檢附之證據以觀，被告林紘誼係於94年5月16日即遭強制勒令退伍，縱使原告得對被告林紘誼主張償還公費，惟其自被告林紘誼遭勒令退伍日起，即得行使其請求權，則依上揭行政程序法第131條第1項所定，此項公法上請求權之時效為5年，因此應至99年5月16日其請求權時效即已完成，惟原告遲至99年12月21日始具狀向鈞院起訴請求，顯已逾5年之公法上請求權時效，其權利已當然消滅，無待被告提出抗辯，原告亦已不得為請求。最高行政法院98年度判字第399號、第497號、第748號等判決以及98年度裁字第1791號、第2658號等裁定與99年度判字第394號、第640號等判決暨100年度裁字第147號裁定等，均認公法上不當得利請求權於行政程序法施行後，應適用行政程序法第131條第1項所定公法上請求權之5年時效規定。故本件償還公費之請求權，當無例外可言，自應一體適用。

３.原告並無請求被告償還公費之法律上或契約上依據：依原告招生簡章第13點就「待遇」所為之規定，亦僅於第1項第5款及第6款定有「在校受訓期間，因故遭學校開除或退學者，應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』繳還在校期間所耗費費用」及「在校期間經依『國軍各軍事學校學員生修業規則』核定退學、休學或開除學籍學生；服役之處理，依『軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法』辦理」等語。顯見招生簡章中僅對於在校期間休學或遭退學或開除學籍之學生有賠償費用之規範而已，並未及於畢業後之服務期間為任何賠償之規範。再者，原告主張得依國防部後備司令部97年1月21日修頒之「軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業規定」為求償之依據云云，惟經查上開作業規定係於95年9月6日令頒，此已在被告林紘誼入校就讀及畢業並遭勒令退伍以後，當無從拘束被告在此之前所為之行為。簡言之，被告於89年8月6日應軍事學校之邀而入學就讀時，並無原告所提出之上開作業規定，因此原告不得以事後制定之規範而作為向被告請求之法律依據。因此原告亦無權依其所主張之「作業規定」，向被告追討任何之公費等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

（二）被告李剛主張：其於94年5月19日遭核定不適服現役退伍，原告卻遲至99年12月21日現在才開始請求系爭公費，應已逾期而不得請求等語。

四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有原告不適服現役或未服滿最低年限退伍人員賠償清冊、83年度軍事學校聯合招考新生簡章、89學年度軍事學校正期班、專科班招生簡章、陸軍軍官學校現役軍官在校費統計表、國防部後備司令部94年5月19日御人字第0940003425號令、除役名冊、95年11月28日岳黃字第5190號、第5191號、98年12月29日後南人軍字第0980006929號及第0980006930號函等在卷可稽，洵堪信實。茲本件所應審究者為原告對被告之系爭公費償還請求權，是否已罹於時效而消滅？經查：

（一）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第131條及第149條分別定有明文。次按「消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」「消滅時效，因左列事由而中斷：1、請求。2、承認。3、起訴。」「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」民法第128條、第129條第1項及第130條分別定有明文。查公法上請求權消滅時效，是否僅限於前揭行政程序法第131條第3項規定之「行政機關實現該權利所作成之行政處分」而中斷，及民法消滅時效起算點之規定，公法上請求權消滅時效可否予以類推適用？此在法學方法上雖有探討餘地，然公法上請求權之實現，不一而足，行政機關為實現其權利所作成之行政處分固屬之，然其他方式實現公法上請求權且為人民所能接受者，亦所在多有，如行政機關與當事人在締結契約方式而獲得實現，或政府機關以公文承諾分期償還無法一次編足之補償金均是，另民法上消滅時效起算點之規定，係屬消滅時效制度法理原則性之規定，且依上揭行政程序法第149條之規定，應認民法上開中斷時效及時效起算點之規定，於行政契約應予以準用。

（二）經查，被告李剛、林紘誼2人係於94年5月19日經核定不適服現役退伍，並於同年月16日零時生效，是原告應自同年月16日零時退伍，自該時起原告對被告即有系爭公費返還請求權，並處於可行使之狀態，則其消滅時效期間即應自該期日起算。至系爭公費金額，須待被告原畢業學校核算確定，原告始知系爭公費之具體金額，並得據以向被告請求，係原告內部如何確認請求金額之作業過程，尚與系爭公費返還請求權之起算時點無涉。是原告主張：依賠償辦法第12條第1項中段規定，須待被告2人之原畢業學校核算應賠償金額函覆後，原告之請求權始處於可得行使之狀態，本件原告係於95年11月3日收受被告2人原畢業學校核算之金額，請求權應自該時起算，請求權尚未消滅云云，自非可採。次查，雖原告曾分別以95年11月28日岳黃字第5191號函、96年5月1日岳黃字第1963號函及98年12月29日後南人軍字第692 9號函知被告李剛，及以95年11月28日岳黃字第5190號函、96年5月1日岳黃字第1964號函及98年12月29日後南人軍字第6930號函知被告林紘誼催繳系爭公費及協議賠償事宜，準用前述民法第129條第1項第1款之規定，固可認原告曾因請求而中斷時效，惟原告均未於6個月提起償還公費之訴訟等情，亦經原告陳述明確，則原告迄99年12月21日始提起本訴，依上揭所述，自不生時效中斷之效力。則系爭公費償還請求權消滅時效迄99年5月19日止即屆滿，是項公費償還請求權當然消滅，原告本件之請求即無理由。

（三）又原告以95年11月28日岳黃字第5191號及第5190號函係為行政程序法第131條第3項之行政處分，系爭公費償還請求權未罹於消滅時效云云，予以爭執。惟查，行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。國防部為培養軍事人才，依軍事教育條例第4條之規定，設立軍事學校辦理軍事教育，於軍事學校受養成教育之學生，得享受公費待遇及津貼，並於軍事學校畢業後取得軍（士）官任用資格，須服滿招生簡章所定之現役最少年限，否則須按比例償還系爭公費，核此法律關係既為公法契約關係，原告自不得以行政處分之方式，行使契約上之權利。則原告本於契約關係，於95年11月28日以岳黃字第5191號及第5190號函請被告2人應償還系爭公費，核屬催告被告2人履行債務之觀念通知，並無行政機關對外發生法律效果之法效意思，自非行政處分。雖然該函文載有「若台端拒不賠償或違反分期繳納義務時，本部得依法移送行政執行處強制執行」等語。然該函文是否為行政處分，應依其性質判斷之，不能因有該項記載，即認其為行政處分（最高行政法院97年度判字第8號判決參照）。是原告上揭主張，自不足為採。

五、綜上所述，本件原告對被告李剛、林紘誼2人之公法上請求權時效已完成而消滅，自不得再為本件請求，故原告依據行政契約之法律關係，請求被告李剛及林紘誼應分別給付原告220,792元及236,521元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告對被告李剛、林紘誼之訴部分，如上所述，為無理由，自應負擔此部分之訴訟費用，至對被告李宗庫、莊逸偉部分，自應視其訴訟結果另為諭知。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭