臺灣高雄地方法院100年度訴字第1126號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1126號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

何敏得

選任辯護人

江雍正律師

　　　　　　陳鈺歆律師

　　　　　　張芳綾律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19960號、100年度毒偵字第4294號），本院判決如下：

主文

事實

一、何敏得前於民國90年間因犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年12月6 日戒治期滿。又於93年間前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3135號判處有期徒刑8 月確定；又因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1137號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經同院以96年聲減字第1919號裁定減刑及定應執行有期徒刑8月確定，並於97年7月15日執行完畢。

二、何敏得明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於100年6月23日下午4 時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向真實姓名、年籍不詳，綽號「坤仔」之成年男子，以新臺幣（下同）約48萬元之代價，購入重量不詳之海洛因（即附表一、二所示之第一級毒品海洛因【驗前淨重共計97.99 公克，驗後淨重共計97.9公克】並包含何敏得下述於同年月29日上午6、7時許自行施用之數量不詳之海洛因），何敏得於購入上開海洛因後，即將部分海洛因在高雄市○○區○○路2 巷38號住處內，以電子磅秤秤量分裝為0.2 公克至1.5 公克不等之小包裝共29包，以伺機販賣。

三、何敏得明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年6 月29日上午6 、7 時許，在其位於高雄市○○區○○里○○路2 巷38號之住處內，先以將海洛因滲入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次，隔1 、20分許後，再以火燒烤並吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

四、嗣因警接獲相關情資，向本院申請搜索票獲准，而於100年6月29日上午9 時10分許，持搜索票至何敏得上開之住處內實施搜索，並當場扣得如附表編號一、二所示第一級毒品海洛因共32包（公訴人誤載為33包，驗前淨重共計97.99 公克，驗後淨重共計97.9公克）、及如附表三所示第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重2.204公克，驗後淨重2.199 公克）、並如附表四所示電子磅秤、塑膠剷管、如附表五所示空夾鍊袋、吸食器等物，始悉上情。

五、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本判決以下所引用之鑑定報告，均屬概括授權囑託或本院囑託鑑定，鑑定機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第20 8條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案其餘所引用之傳聞證據，公訴人、辯護人及被告，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何敏得坦承於100年6 月23日下午4時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向「坤仔」，以約48萬元之代價，購入重量不詳之海洛因（查獲時剩餘如附表一、二所示之海洛因），並取其中部分海洛因，於100年6月29日上午6、7時許，在其住處供其自行施用海洛因1 次；隔一、二十分鐘，復另行施用第二級毒品甲基安非他命1 次；及扣案附表一至五所示物品均屬其所有等事實，然矢口否認有何意圖營利而販入第一級毒品海洛因犯行，辯稱: 伊持有該等海洛因，是要供自己施用，並沒有要販賣的意思，伊施用量大，一天要施用3公克海洛因，每次施用0.3公克海洛因，一天施用十次，扣案海洛因只夠施用2 個月，電子磅秤、包裝袋是為控制施用份量，用來分裝每包0.3公克的海洛因云云。經查：

㈠、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命（事實三）部分：

⒈被告坦承於上開時、地，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並被告為警查獲後，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法〈EIA〉 及氣相層析質譜法〈GC/MS〉 方法檢驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司，有高雄市政府警察局岡山分局執行尿液採驗同意書、高雄市政府警察局岡山分局毒品案尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2011年7月14日KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參，此外，並有扣案如附表三所示甲基安非他命1包，及附表五編號2之玻璃球吸食器，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份可資佐證。又扣案如附表三所示，甲基安非他命1 包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應（詳細檢驗結果如附表三所示），有該院100 年9 月27日報告編號00000-000 檢驗報告附卷可考，足徵被告前開自白與事實相符，是被告施用第一級毒品海洛因1 次及施用第二級毒品安非他命1 次之犯行，堪以認定。

⒉按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查被告前於90年間因犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年12月6 日戒治期滿。又於93年間前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3135號判處有期徒刑8 月確定；又因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1137號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經同院以96年聲減字第1919號裁定減刑及定應執行有期徒刑8 月確定，其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用毒品犯行距初犯經強制戒治行完畢釋放日已逾5年，仍應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以處罰。從而，本件被告上開施用毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。

㈡、販賣第一級毒品海洛因（事實二）部分：

⒈被告坦承於100年6 月29日上午9時10分許，為警搜索票至其住處內，搜索扣得如附表編號一、二所示第一級毒品海洛因共32包，及如附表四所示電子磅秤、塑膠剷管、如附表五編號1 所示空夾鍊袋等物品，均為被告所有；又其中附表一所示碎塊狀末海洛因檢品25包，合計淨重96.54 公克（驗餘淨重96.48 公克、空包裝總重12.53公克），純度52.97％，純質淨重51.14公克；附表二所示送驗粉末海洛因檢品7包，合計淨重1.45公克，（驗餘淨重1.42公克、空包裝總重3.28公克），純度70.26％，純質淨重1.02 公克，有法務部調查局100年8 月18日調科壹字第10023018300號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（審訴卷8 頁）：另附表四所示塑膠剷管、電子磅秤，均有海洛因成分殘留，分有法務部調查局100年8月18日調科壹字第10052018300 號濫用藥物實驗室鑑定書（審訴卷8頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年11月29日報告編號00000-000 檢驗報告（訴字卷16頁）在卷可參，復有蒐證並扣押物品照片16張（警卷第20至27頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第12至19頁）在卷，是上開事實堪已認定。

⒉被告固辯稱其購買之第一級毒品海洛因係供己施用，並無販賣意圖等語。然參諸下述：

⑴上開扣案之附表一、二所示海洛因，均由被告於100年6月23日下午4 時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向真實姓名年籍不詳，綽號「坤仔」之成年男子，以約48萬元之代價購入，業據被告供承在卷（本院卷23-24 頁）。被告雖供稱因其有經營卡拉OK店，每月收入十幾萬元，故有資力一次購買數十萬元海洛因云云，然查被告之99年度財產總歸戶資料，其名下除有一台汽車外，別無其他資產，有被告之99年度財產總歸戶資料1 份在卷可參（本院卷18頁），倘被告確有經營卡拉OK店，每月收入十幾萬元，何以毫無收入資料，且金錢存放銀行等金融機構較為便利、安全，被告每月營收既高達十幾萬元，又何以毫無任何銀行存款，且經營卡拉OK店必有相關貨款等支出，一般生意來往無不以遠期支票為通常支付方式，然被告卻辯稱因不放心銀行，故收入都不存入銀行云云，實違常情，況如被告所辯其收入現金均不放銀行，則員警搜索時，何以未能搜得任何現金？是以，被告辯稱其每月收入十數萬元，有資力一次購買數十萬元海洛因云云，實堪存疑，又縱被告有不明之收入來源，然被告於本次購入第一級海洛因之前每2至3月，曾向綽號「坤仔」購買十多萬元不等海洛因之事實，亦據被告供承明確（警卷6頁），然本次被告竟以48萬元之鉅款一次購入平日三倍有餘之數量龐大之海洛因，其謂供己施用之辯解，已難置信。

⑵被告復辯稱；因一天要施用3公克海洛因，每次施用0.3公海洛因，每隔1、2小時施用一次，一天最少用十次，扣案海洛因只夠施用2 個月，又比較便宜，才會大量購入云云，然以被告供稱之海洛因施用頻率、方式，被告幾乎終日在施用海洛因，實已難以想像，再按海洛因藥用劑量為每4小時1次。以最高藥用劑量10毫克／劑次計算，每人每日最高海洛因毒品用量為60毫克，若一次施用200 毫克之純質海洛因可能致命，海洛因成癮者可能耐受數倍至10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局93年度10月1 日管檢字第0930009353號函示明確（本院卷31-32頁），以扣案海洛因較低純度之52.97％計算，每日施用3 公克（即每日施用純質海洛因達1.5891公克），實已超過人體（包括成癮者）之最大耐受量，則依被告所辯扣案之海洛因係供自己施用方式，倘不致死，亦應有明顯中毒症狀，足見被告實際施用海洛因之劑量，並非如其所陳之前開鉅量。再依本案扣案如附表一、二所示海洛因包合計純質淨重52.16 公克一節，有前揭檢驗報告可考，以每人每日最高（純質）海洛因毒品用量約為60毫克（即0.06公克）計，可施用869 日，縱以可能致命之施用量200 毫克計算（即0.2 公克），亦可施用長達260 日，被告持有如此大量之海洛因毒品，其辯稱僅供個人自己施用，無販賣意圖，實違情理。至被告雖確實有施用海洛因之行為，業如前述，惟其持有海洛因數量，既已不合一般施用海洛因毒品者持有數量之常情，是其有施用海洛因之事實，尚難為其有利之認定。

⑶再者，扣案之電子磅秤、塑膠剷管、夾鍊袋乃一般毒販分裝毒品時使用之用具，且扣案附表四編號2 電子磅秤，經檢驗有海洛因陽性反應，附表四編號1 所示塑膠剷管經檢驗，亦有海洛因陽性反應，業如前述，參以本案扣案海洛因，除有附表一編號1至3所示大包裝碎塊狀態樣，尚已分裝為0.2 至1.5 公克不等之小包裝，已足認被告確有分裝海洛因之行為無疑，且被告就購入時之包裝態樣，於偵查中辯稱向阿坤買時就有30幾包云云（偵卷19頁），於本院審理中經本院提示扣案附表四編號2 電子磅秤，經檢驗有海洛因陽性反應之檢驗報告，並質以小包裝海洛因何以並非被告所稱一次固定施用數量0.3公克後，始改稱：只有扣案海洛因中0.3公克之小包裝，是自己分裝來施用的云云（本院卷24頁），被告辯解前後不一，已堪存疑，衡以海洛因量少價高，加以分裝後，必然會減損份量，又被告供稱其一次施用分量為0. 3公克，於向「坤仔」購入海洛因之時，豈可能會接受並非每包0.3公克之小包裝海洛因，徒增日後分裝耗損之困擾及損失，綜上事證，堪認，本件小包裝之海洛因應係被告於購入後自行分裝，被告前開關於購入時就有小包裝分裝或除0.3 公克小包裝是自行分裝，其餘小包裝是購入時就有分裝之辯解，均屬事後卸責之詞，不可採信。按近年警方為查緝市面上流通之毒品不遺餘力，導致第一級毒品海洛因在市面上流通之價格亦不斷攀升，海洛因價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，是一般單純購買毒品欲加施用者，即使有較充裕資金購買較多毒品，但絕少有購買毒品再自行加以分裝為不同規格者，蓋施用毒品者自有一定聯絡方式（如本來即有固定貨源、可向人打聽或到特定場合即有人主動販賣等）與販賣者聯絡以取得毒品，甚至毒癮真的發作時，亦會設法找到貨源，且基於海洛因若放置過久仍容易受潮變質之危險，故僅單純施用毒品者甚少會支出多餘之金額購買海洛因供己施用，以增加受潮變質降解之損失，如被告果真購入上開海洛因命係僅供自行施用，何需特意分裝，再查獲之海洛因毒品部分已經分裝成小包裝29包，且揆諸該29小包裝海洛因分裝方式有0.2、0.3、0.4、0.5、0.6、0.7、1.5 公克者，有上開卷附扣押物品目錄表及照片可佐，觀其包裝顯然有規格之分，與單純為供己施用或為攜帶方便而分裝之常情，亦有不符，更與被告自承單次施用份量0.3 公克有異，被告如非為販賣牟利，何需以不同規格分裝海洛因，是本件被告以48萬元鉅款購入海洛因後，竟對海洛因予以分裝，應於販入上開海洛因非他命時，已有伺機欲販賣予不詳之人之營利意圖，已甚明確。故被告辯護人主張:被告每日施用3公克海洛因，電子磅秤驗出海洛因陽性反應，無法證明被告購入上開海洛因後加以磅秤，被告並無販賣之意圖云云，則有誤會。

⑷按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備，最高法院92年度台上字67號判決採同一見解。被告既否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，自無從查知其販入第一級毒品海洛因之真正價格後可獲得具體利潤之金額。然參以近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品無不嚴加執行，且販賣第一級毒品係死刑、無期徒刑之重罪。是衡諸被告倘無從中賺取差額利潤之意圖，倘無任何利益可圖，當無1 次花費鉅資購買大量之第一級毒品海洛因，並遭查緝之危險伺機販賣之理，是被告販入第一級毒品海洛因應有營利之意圖，應可認定。

⒊綜上，被告辯稱扣案第一級毒品海洛因係購入供己施用，並無營利販賣之意云云，顯係卸責之詞，無可採取。是本件事證明確，被告意圖營利而販賣第一級毒品犯行甚明，洵堪認定。

二、核被告事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告事實三所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用、販賣，其持有之低度行為各應為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開三罪間，犯意個別、行為各殊，自應予以分論併罰。被告前因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1137號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經同院以96年聲減字第1919號裁定減刑及定應執行有期徒刑8月確定，並於97年7月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告以48萬元販入第一級毒品海洛因，扣除部分供己施用外，其餘扣案供伺機販賣之第一級毒品海洛因驗前淨重共97.99 公克，驗後淨重共97.9公克，其與大盤毒梟販賣之毒品或達數公斤及可獲取之不法利益，二者顯難相提並論，且被告意圖營利販入第一級毒品海洛因後，亦尚未售出，衡諸一般社會法律情感，倘科以被告法定最輕本刑無期徒刑，客觀上實足以引起同情，猶嫌過重，情堪憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑。再被告上開刑之加減應依法先加（除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重部分外）後減之。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，卻僅為一己私利，意圖營利而販入足以令人具成癮性、濫用性之海洛因，惟念其販入之海洛因未及流入市面，並被告否認販賣海洛因犯行、坦承施用海洛因、甲基安非他命犯行之犯後態度，並被告先前因施用毒品犯行經論罪科刑之次數、被告之智識、犯罪目的、手段、方法等一切情況，就被告所犯上開三罪，各量處如主文示之刑，並定應執行刑如主文所示。

三、按第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一、二所示之海洛因，及附表三所示之甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各在其相關之販賣第一級毒品、施用第二級毒品項下，宣告沒收銷燬之。另裝放第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因與內裝之毒品直接接觸，顯然分別會殘留有海洛因、甲基安非他命成分，無從析離（法務部調查局93年3月19 日調科壹字第09300113060 號函，曾就內裝海洛因之包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內仍會有極微量海洛因殘留作成函釋，甲基安非他命亦顯然類同），亦無析離之實益與必要，自亦具有違禁物之性質，應一併宣告沒收銷燬之。另扣案附表四所示之塑膠剷管、電子磅秤，係被告所有供販賣第一級毒品測量毒品數量所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項予以沒收；電子磅秤、塑膠剷管其上殘留之海洛因粉末，非不可以科學之方法將之與電子磅秤、塑膠剷管等機具分離，故電子磅秤、塑膠剷管上之殘留海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬。另附表五編號1 所示之夾鍊袋1 包，應係供被告預備分裝販賣第一級毒品所用之物，且為被告所有；附表五編號2 所示玻璃球吸食器，係供被告施用毒品甲基安非他命所用之物，業據被告已於供明在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。自應予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19 條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。