臺灣高雄地方法院100年度訴字第581號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第581號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃勝利

選任辯護人

梁世樺律師（法扶）

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第232 號）及移送併辦（100 年度偵字第9763號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃勝利因其自稱「吳明發」之友人（真實姓名年籍均不詳，下稱吳明發）與蔡文東發生糾紛，其等明知未經許可不得持有制式槍彈，竟與吳明發共同基於非法持有制式槍彈之犯意聯絡，且明知若持制式槍彈朝人之大腿連續射擊，將傷及動脈大量流血而導致死亡，仍與吳明發共同基於殺人之故意，於民國89年11月3 日22時許，由吳明發提供西班牙STAR廠製A-75型制式口徑9mm 支半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈7 發（起訴書漏載子彈數量，併辦意旨書則記載3 發）交付予黃勝利而共同持有，再由吳明發駕駛車牌號碼不詳之白色喜美自小客車，搭載黃勝利前往高雄市鼓山區○○○路13之4 號蔡文東住處前等候，適蔡文東返家之際，黃勝利即下車持上開制式槍彈要求蔡文東上車，蔡文東不從並出手搶奪槍枝，黃勝利遂對蔡文東下半身開4 槍，其中2 發子彈擊中蔡文東左大腿、1 發擊中右鼠蹊部，因路人聽聞槍聲查看及蔡文東配偶開門探視，黃勝利旋即搭乘吳明發所接應駕駛之上開自小客車，往鼓山二路方向逃逸，蔡文東配偶並立刻報警將蔡文東送醫急救始倖免於難。黃勝利事後並經由綽號「阿強」之真實姓名年籍不詳之人安排從臺中搭機前往金門，再從金門搭乘漁船偷渡到大陸廈門大嶝島，在大陸地區藏匿10餘年，而上開制式手槍及剩餘尚未擊發之子彈3 顆，則於90年7 月13日在南投縣竹山鎮安定巷之竹山國小後方草叢中為警方查獲扣案（起訴書誤載為未扣案）。嗣黃勝利於100 年1 月27日11時30分偷渡前往金門，在金門縣水頭碼頭通關中心為警查獲（違反國家安全法部分因時效完成而不起訴處分）。

二、案經蔡文東訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送，及南投縣政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此乃因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。查，高雄市政府警察局鼓山分局刑案現場勘查報告、刑事鑑識中心支援各單位刑案現場勘查案件報告表，係公務員基於職務上就被害人指述、現場遺留之證物所製作之紀錄文書，而警員本有據實記載之義務，性質上可信性極高，且至審判期日，現場已逾10年，已無重建之可能，實有尊重現場報告之必要性；另高雄市政府警察局鼓山分局偵辦「一一○三」專案偵查紀要、高雄市政府警察局鼓山分局偵辦「一一○三」專案後續偵查紀要雖屬被告以外之人與審判外之陳述，惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高、且其內容係承辦員警就偵查過程予以記錄，並非涉及主觀之判斷或意見之記載，且該等文書並無顯有不可信之情況，係屬於前開法條所稱紀錄文書之範疇，自具有證據能力。被告之辯護人主張無證據能力云云，尚非可採。

㈡末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。查除上開證據外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據（本院審訴卷第26頁）或表示無意見（本院卷第31頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告上情，固肯認非法持有上開扣案制式手槍1 支、子彈7 發及持上開槍彈射擊告訴人蔡文東成傷之犯行，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：因為我朋友吳明發與告訴人發生爭執，吳明發叫我教訓告訴人，當天我想請告訴人上車談事情，但告訴人不願意，還在那邊喊叫，且告訴人有搶我手槍的動作，我緊張就開槍，我開槍的動機是要阻止告訴人搶槍，我並沒有殺告訴人之故意，應只成立傷害罪云云。經查：

㈠被告非法持有扣案之制式手槍1 支及具殺傷力子彈7 顆一情，業據被告於偵查及本院、準備程序審理中坦認不諱，並有證人即告訴人蔡文東於警詢、偵查及本院審理中證述、證人黃秀娥即被告胞姐於警詢中證述明確，並有扣案之制式手槍及子彈3 顆、查獲手槍及子彈照片2 幀（臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第8387 3號偵查卷第14頁）、高雄市政府警察局鼓山分局刑案現場勘察報告可資佐證。而案發現場遺留彈殼4 顆、彈頭碎片2 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗：送鑑彈殼4 顆，認均係制式口徑9mm 之已擊發彈殼，彈底標記為「G.F.L. LUGER 9mm」，經比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係同1 槍枝所擊發；送鑑彈頭碎片2 顆，認均係鉛心碎片，亦有該局89年11月15日刑鑑字第1761 14號鑑驗通知書在卷足憑（警卷第42頁）。又扣案槍彈係具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，且係本案射擊告訴人蔡文東之槍枝，亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高雄市政府警察局鼓山分局89年11月4 日高市警鑑二字第00152 號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「蔡文東遭槍擊案」彈殼4 顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；送鑑制式九○手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係西班牙STAR廠製A-75型制式口徑9mm 支半自動手槍，槍號磨滅過深僅能重現為「YO？？？1 」（？為無法辨識），槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑制式子彈3 顆，認均係制式口徑9mm 之半自動手槍用子彈，其彈底標記為「G.F.L LUGER 9 mm」，認均具殺傷力一節，亦有該局100 年8 月17日刑鑑字第10000076573 號函在卷可稽（本院卷第35頁）、該局90年8 月1 日刑鑑字第145678號鑑驗通知書在卷足憑（100 年度偵字第9763號偵查卷第10頁）。是被告坦承非法持有扣案槍彈之任意性自白，核與事證相符，足堪採信。

㈡被告雖以前詞置辯無殺人之犯意云云。惟案殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、93年度台上字第618 號、90年度台上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。且查：

⑴被告持扣案槍彈對告訴人下半身開4 槍，其中2 發子彈擊中蔡文東左大腿、1 發擊中右鼠蹊部，業據證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、及該院100 年6 月14日高醫附行字第1000002177號函檢附之病歷影本在卷可證，復為被告肯認無訛，此部分之事實，應堪認定。

⑵又有關被告開槍射擊告訴人之過程，業據證人即告訴人蔡文東於本院審理中證述：我不認識被告，被告一開始沒有拿槍指著我，是先叫我上一部喜美的小客車，我不願意，但當時被告將槍指著我的胸前要我上車，我看被告跟我差不多高，為了保護我自己，希望槍枝不要打到我的胸部，趁被告猶豫之際，我搶被告的槍，被告就開了5 槍（證人口誤，應係4槍），我中了3 槍，一槍打到右大腿動脈附近，另一槍打中鼠蹊部，縫了26針，被告開槍時距離我約一步半左右，被告開槍後有2 、3 家鄰居的燈都打開了，我太太立刻下來看我，然後叫救護車等詞綦詳（本院卷第77至81頁）。查，人體大腿內有動脈經過，若持槍朝大腿連續射擊，將傷及動脈導致大量出血而喪命，被告為成年人，對於上情當知之甚稔。是被告於距告訴人僅有1 步半之近距離，連續朝告訴人之大腿部共射擊4 槍，其中2 槍擊中告訴人左大腿、一槍打中又鼠蹊部，雖非一槍擊中要害而斃命，但依一般人之常識，大腿只要受到嚴重傷勢而大量失血，可能因此而死亡；佐以制式槍彈之殺傷力較諸刀械、非制式之改造手槍更強，該制式槍彈造成死亡之可能性更高，被告明知槍擊可能造成告訴人死亡之結果，卻仍執意為之，連續朝告訴人大腿射擊4 槍，足認被告確有殺人之故意至明。又被告若果係基於教訓之意為之，以被告當時係30歲之壯年男子、告訴人係則係55歲之人，被告當可輕易擺脫告訴人搶槍之行為，或射擊大腿以下部位即達教訓、警告之意，被告實無須連續射擊4 槍，且均朝易致命之大腿部位射擊。是本院綜以此情，認被告上開所辯，無非係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均洵堪認定。

三、新舊法比較：按被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，已自95年7月1 日起施行，另刑法施行法亦於95年6 月14日增訂該法第1條之1 規定，並自95年7 月1 日施行。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照。經查：

㈠按修正後之刑法第28條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。上開修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，即無庸為新舊法之比較，而應逕適用裁判時法（最高法院98年度台上字第1316號判決參照，100 年度台上字第578 號亦同此意旨）。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之法定刑有罰金刑，法定罰金刑最低度部分，依被告行為時刑法第33條第5 款規定為銀元1 元，而銀元與新臺幣間折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3元 ，依95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款之規定罰金最低額為新臺幣1,000 元，經比較新舊法之規定，應認修正後刑法第33條第5 款所定罰金最低數額，較修正前提高，自應以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈢刑法第55條後段牽連犯之規定經修正予以刪除，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，仍依牽連犯之規定論處。

㈣修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，修正後該條項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」修正後該條項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定均較不有利於行為人。

㈤又修正刑法關於未遂犯之處罰規定，將修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」移列至第25條第2 項，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰（參修正理由），因之尚無利與不利之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。

㈥綜合前述法律修正前、後之比較，因被告想像競合、未遂等情節，均無新舊法比較之問題，惟修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告，就牽連犯、刑之減輕之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。

㈦至被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條雖亦於97年11月26日修正公布，於同年月28日生效施行；100 年11月23日修正公布，於同年月25日生效施行，惟就該條第4 項部分，修正前後之規定既無不同；另同法第12條第4 項則未修正，尚無新舊法比較問題，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項之規定。

四、論罪科刑：

㈠按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第55條牽連犯規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院95年度台上字第5266號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪，及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。公訴意旨漏未記載被告持有具殺傷力子彈之數量，且其持有之槍彈誤認為未扣案；另併辦意旨僅記載被告持有子彈3 顆，漏未提及已擊發之子彈4 顆，均有未洽，應予以更正。又併辦意旨所述被告非法持有槍彈與本案起訴被告非法持有槍彈部分係屬同一事實，自應併予審究。再被告一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈，依修正後刑法第55條想像競合之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有制式手槍罪論處。被告與吳明發就持有制式槍彈及殺人部份有犯意聯絡、行為分擔應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告、吳明發另與綽號「阿強」真實年籍均不詳之人就持有槍彈有共犯關係，惟被告於本院審理中已供承扣案之制式槍彈係吳明發所提供，不清楚「阿強」是否知情（本院卷第31、93頁），且無其他證據足資證明綽號「阿強」與其等有犯意聯絡，行為分擔，故尚難認阿強與被告、吳明發就持有槍彈有共犯關係，公訴意旨前開認定容有誤解，應予更正附此敘明。又被告開槍射擊之次數非僅1 槍，然其係基於同一殺人犯意下接續為之，應屬接續犯。再被告持有上開制式手槍及子彈射擊告訴人，顯係基於故意殺人之目的為之，其持有制式手槍、子彈之行為，則為其殺人之方法，是上開持有手槍罪與殺人未遂2 罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處，公訴意旨認應分論併罰，容有誤解。末被告基於殺人之犯意，而開槍著手實施殺人之行為，惟未生告訴人死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。另被告係因附近有人經過看到，且蔡文東家人也出來，所以才趕快離開一節，業經被告於本院審理中供陳明確（本院卷第91頁），亦與證人即告訴人前開證述相符，顯見被告係因外力介入而障礙未遂，並非因己意而中止至灼，核與其行為後刑法第27條所定中止犯之要件不符，即無該條文之適用，併此敘明。

㈡爰審酌被告未經許可，持有制式槍彈，及與告訴人素昧平生，即持前揭制式槍彈公然向告訴人射擊，毫無隱諱，行徑大膽，此等行為已對社會治安造成重大危害，亦對民眾對於生命安全，產生重大威脅，犯後隨即偷渡出境逃避追訴審判，迄今否認殺人未遂，且對於殺人動機及其他共犯拒不吐實，致告訴人迄今仍籠罩在恐懼之陰影下，惡性非輕，及其素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，暨被告智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按，被告所犯前揭犯罪之時間，雖在96年4 月24日以前，然所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、刑法第271 條第2項、第1 項之罪，均係中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項所定不予減刑之罪，亦未有同條例第6 條之自首情形，且被告前於90年3 月14日經臺灣高雄地方法院檢察署以雄檢茂宿緝字第893 號、90年8 月17日為臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以南檢玲儉緝字第1636號、93年3 月19日經本院以貴刑山緝字第169 號等發布通緝，未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條規定，均無從減刑，併予敘明。

㈢扣案之西班牙STAR廠製A-75型制式口徑9mm 支半自動手槍制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈3 顆，經鑑定均認有殺傷力，已如前述，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第271條第2項、第271條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，修正前刑法第55條後段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。