最高法院一○○年度台上字第五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五七八號

上訴人

林瀚藝

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三日第二審判決（九十七年度上訴字第五五八三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第四四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林瀚藝明知未經許可，不得製造、販賣及持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，於民國九十四年底某日，在台北市信義區「紐約紐約百貨店」內，以新台幣（下同）二萬三千元之代價，購得不具殺傷力之空氣長槍一支，於試射後因認該空氣長槍之射擊力道薄弱，乃於九十五年六月間某日，前往台北市○○○路之「怪怪專賣店」，與該店之真實姓名年籍不詳之成年店員共同基於製造具有殺傷力槍砲之犯意聯絡，以三千元之代價，委由該店員以改造槍機組方式，將原不具殺傷力之空氣長槍，改造為可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）而持有之，旋將之放置於其台北縣汐止市（改制後為新北市汐止區○○○路○段二六九號二樓之三住處內。嗣因恐空氣長槍危害家中幼子，乃基於販賣前開具有殺傷力改造空氣長槍之犯意，自九十五年十一月起，在露天拍賣網站上，以「s0000000」帳號刊登「Ｍ七００狙擊槍（瓦斯槍）改裝過，初速：秒／直逼二００公尺」之訊息，並留下電子郵件信箱「a0000000＠ms15.hinet.net」以供聯繫，將上開具有殺傷力之改造空氣長槍，以一萬九千九百九十九元之底價兜售而供不特定人出價競買，迄於九十六年十二月二十日警方實施網路巡邏發覺上情，經警佯稱欲購買而約定在台北市○○區○○路一段成功橋下交貨，上訴人依約於同日十二時五分許抵達時，為警當場查獲，以致未完成販賣行為，警方經徵得上訴人同意而在上訴人所駕駛七六三一－ＤＰ號自用小客車後車廂內，扣得上揭空氣長槍一支（含瓦斯鋼瓶一瓶）等情。係以：上訴人先後於警詢、偵查及法院審理時坦承購得扣案空氣長槍經試射結果均呈拋物線狀，為加強射擊力而前往上開「怪怪專賣店」委託該店內姓名不詳之成年人予以改造，經改造後試射力道增強，嗣因恐空氣長槍危害家中幼子，起意在拍賣網站販售後於現場交易時為警查獲等事實不諱，並有自露天拍賣網站列印之資料六紙、查獲現場照片四幀及空氣長槍（含瓦斯鋼瓶）扣案可資佐證（見偵查卷第二十至二十八頁）。

上開扣案空氣長槍一支（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）依動能測試法鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以直徑約六ＭＭ金屬彈丸測試，測得最大發射速度為一一五公尺／秒，計算其動能為五．八焦耳，換算其單位面積動能為二０焦耳／平方公分，有該局九十七年一月二十八日刑鑑字第0960195682號槍彈鑑定書暨照片四張附卷可稽（見偵查卷第四十三至四十六頁），而殺傷力的標準係在「最具威力」的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達二０焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，足認扣案槍枝確具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之槍砲。另參以上訴人在露天拍賣網站內所刊登之販售訊息，已載明「初速：秒／直逼二００公尺」，足認上訴人主觀上知悉經改造空氣長槍具有殺傷力。就上訴人否認犯罪，所為辯解非可採信，俱經說明審認，指駁甚詳。復敘明：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱「製造」，係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言，上訴人將所購得原不具殺傷力空氣長槍予以改造成具殺傷力之空氣長槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，上訴人與前揭不詳姓名之成年店員間就上開製造槍砲之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人事後上網兜售拍賣，供人出價競買，已著手販賣行為之實行，惟因警員係為辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，並無買受之真意，核其著手於販賣行為而未得逞部分，係犯同條例第八條第五項、第一項之未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍未遂罪，並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，上訴人未經許可持有槍砲之低度行為，應為製造及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。上訴人育有一年約四歲之幼子，有戶籍謄本一份在卷可稽，因所購得槍枝之射擊力道薄弱而委託他人予以改造，復因恐傷及小孩而出售，以致觸犯最輕本刑為有期徒刑五年以上之製造、販賣空氣槍罪，審酌上開情節，認有情輕法重顯堪憫恕之情事，倘就所犯二罪判處最低度本刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定均減輕其刑（販賣未遂部分，依法遞減之）。

上訴人製造空氣槍行為至遲於九十五年六月間完成，而刑法部分條文業經修正，並於九十五年七月一日施行，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」罰金部分，依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額可為銀元一元，即新台幣三元，依修正後刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為新台幣一千元。經比較修正前後規定之結果，認修正後之法律並非較有利於上訴人，依修正後刑法第二條第一項之規定，自應適用修正前之規定。又修正後刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，二者之意義及範圍固有不同，惟就本件上訴人所涉與不詳姓名成年男子共同製造槍砲之行為，不生「有利或不利」之問題，即無庸為新舊法之比較。另以修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」依九十五年七月一日經刪除失效前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條例嗣於九十八年四月二十九日公布廢止）之規定，易服勞役之折算標準應就其原定數額提高為一百倍折算一日。上訴人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣三百元至九百元折算為一日；修正後刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」經比較修正前後規定之結果，認修正後之法律較有利於上訴人，自應適用較有利於行為人之修正後刑法第四十二條第三項規定，定其折算標準。上訴人製造空氣槍行為時之刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」經比較修正前後規定之結果，認修正前之法律較有利於上訴人，應適用修正前之刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑。因而維持第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二十五條第二項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第五十九條，修正前刑法第五十一條第五款之規定，審酌上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而空氣槍係屬危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、販賣及持有，以維社會大眾安全，上訴人因購得之原槍射擊力道薄弱而委請他人予以改造，嗣因擔心危及家中小孩而上網出售該槍枝，其行為自屬可議，雖未查出其曾持之犯罪，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，惟犯後坦承大部分之犯行，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生危害等一切情狀，就上訴人共同未經許可，製造空氣槍部分，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣六萬元；就未經許可，販賣空氣槍未遂部分，量處有期徒刑一年三月，併科罰金新台幣三萬元；罰金部分併諭知如易服勞役均以新台幣二千元折算一日；及定應執行有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣八萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準同前；扣案上開空氣長槍一支（含瓦斯鋼瓶壹瓶）係違禁物，分別於所宣告主刑項下諭知沒收之。另敘明上訴人製造槍砲犯行雖在九十六年四月二十四日前，惟宣告刑已逾有期徒刑一年六月；所為販賣槍砲未遂犯行，宣告刑雖未逾有期徒刑一年六月，然行為終了時間為九十六年十二月二十日，自均無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：㈠、扣案之改造空氣長槍經刑事警察局試射三次，其中僅有一次單位面積動能超過二十焦耳／平方公分，上訴人於原審聲請傳訊刑事警察局實施鑑定之人員，以釐清該槍枝是否具殺傷力，原審未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決先則以：槍枝殺傷力之標準在最具威力之距離，以彈丸可穿入人體皮肉層為基準；嗣又謂：員警以扣案槍枝試打咖啡鐵罐，由該鐵罐遭貫穿之事實可認該槍枝具殺傷力云云，所採取之殺傷力判斷標準不一。又上訴人未以人體作為試射對象，縱經槍枝改造後射擊力道增強，亦無從知悉對於該槍枝是否已達具殺傷力之程度，原審認定：上訴人明知該槍枝具殺傷力云云，俱有判決理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件上訴人所製造及販賣之改造空氣長槍經刑事警察局試射三次，測得發射速度分別為一一一、一一四、一一五公尺／秒，上開發射速度換算其單位面積動能之結果，各約為一九．一七、二０．二二、二０．五八焦耳／平方公分，固有槍彈鑑定書在卷可憑。惟原審判決已於理由內敘明槍砲彈藥刀械管制條例所定槍砲之殺傷力之標準為：在「最具威力」的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。而依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達二０焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層等情，因而採用槍彈鑑定書所載「最具威力」之發射速度一一五公尺／秒，單位面積動能二０．五八焦耳／平方公分，憑以認定扣案空氣長槍具殺傷力，另說明因事證已經明確，上訴人請求傳訊鑑定人，核無必要（見原判決第三頁倒數第四列），其未另為無益之調查，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。㈡、原判決係依槍彈鑑定報告，說明試射結果及殺傷力之判定基準，憑以認定扣案空氣長槍具殺傷力，已如上述，至其理由欄另依警詢筆錄及現場射擊照片說明：「況於警方查獲被告後，曾在現場以上開空氣長槍試打伯郎（朗）咖啡鐵罐，而該鐵罐亦遭貫穿，有警詢筆錄及警方於查扣槍枝試打伯朗咖啡鐵罐之照片可稽，亦徵前揭扣案之空氣長槍有殺傷力」等情（見原判決第三頁倒數第四列），僅在輔助說明、印證上訴人所持空氣長槍確具殺傷力而已，並無改變原係以在「最具威力」

之適當距離判定殺傷力之基準，上訴意旨執此指摘，亦非可取。

㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，為事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違背吾人日常生活之經驗或論理等證據法則，即不容任指為違法。原判決依上訴人在拍賣網站刊登販售訊息記載內容為：「初速：秒／直逼二００公尺」等情，憑以認上訴人主觀上知悉經改造空氣長槍具有殺傷力。所為論斷與說明並無違背經驗及論理等證據法則，更無上訴意旨所指矛盾之情事。查上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於一○○年一月五日經修正公布，並於同月七日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」雖槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，業經司法院釋字第六六九號解釋，認應自該解釋公布之日（即九十八年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時失其效力。而上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效；惟釋字第六六九號解釋文係闡釋：該條例第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨。足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第二十三條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第八條第一項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題，附此敘明。上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其情節輕微，此為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法對上訴人較為有利。原判決未及比較適用，即屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院應依職權調查之事項，應認其上訴為有理由，而原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予撤銷。又上訴人所犯上開二罪，雖經均依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑後，縱處最低刑度仍嫌過重，亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定均酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第五項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，修正前刑法第五十一條第一項第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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